Parket bij de Hoge Raad, 10-08-2001, AB3138, 35890

Edelhoogachtbaar college,

1. Beschrijving van de zaak

1.1. Verweerster in cassatie, X B.V. (hierna: belanghebbende), is in 1981 opgericht. Sinds 1985 is haar gehele geplaatste aandelenkapitaal in het bezit van de op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap A N.V.

1.2. Belanghebbende heeft enkele dochtervennootschappen. Zij houdt onder meer alle aandelen in B B.V. Met deze vennootschap vormt zij in het onderhavige jaar een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

1.3. In 1986 en 1987 heeft belanghebbende verscheidene dividenden uitgekeerd aan A N.V.; in 1986 tot een totaal bedrag van ongeveer ƒ 1.075.000, in 1987 tot een totaal bedrag van ongeveer ƒ 420.000.

1.4. A N.V. op haar beurt heeft in 1986 en 1987 aan B B.V. geldleningen verstrekt. Deze beliepen in totaal respectievelijk ƒ 430.000 en ƒ 295.000. Afgelost werd er niet, zodat A N.V. aan het eind van 1987 een vordering op B B.V. had van ƒ 725.000.

1.5. Ter zake van de zojuist bedoelde geldleningen is B B.V. rente verschuldigd geworden aan A N.V.. In 1986 was dat ƒ 9.327, in 1987 ƒ 50.112.

1.6. De rente welke A N.V. heeft genoten, is niet onderworpen aan een belasting naar de winst die volgens in Nederland geldende maatstaven als redelijk is aan te merken.

1.7. In geschil is, of de in 1987 door B B.V. aan A N.V. verschuldigd geworden rente aftrekbaar is van de belastbare winst van belanghebbende. De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) heeft deze vraag ontkennend beantwoord, op grond van zijn oordeel dat sprake is van wetsontduiking. Belanghebbende heeft dit standpunt bestreden.

1.8. Na te hebben vastgesteld dat het geschil is toegespitst op de vraag of de lening van A N.V. aan B B.V. is verstrekt op grond van niet-fiscale motieven, heeft het Hof 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) de zienswijze van de Inspecteur juist bevonden.

1.9. Belanghebbende is (tijdig) in cassatie gekomen, onder aanvoering van een viertal klachten.

1.10. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

2. De bestreden uitspraak

2.1. In de punten 2.1. t/m 2.6. van zijn uitspraak heeft het Hof de tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Daartoe behoort, dat B B.V. op 21 november 1986 een overeenkomst van achtergestelde geldlening is aangegaan met A N.V., op basis waarvan zij in 1986 ƒ 430.000 en in 1987 ƒ 295.000 heeft geleend (punt 2.4.).

2.2. In r.o. 4.2. heeft het Hof uit de vaststaande feiten afgeleid dat de lening is aangegaan ter aanvulling van de door de dividenduitkeringen ontstane tekorten in het vermogen dat voor de ondernemingsuitoefening binnen de fiscale eenheid benodigd was.

2.3. Hieraan heeft het Hof vervolgens het vermoeden ontleend dat het uitkeren van de dividenden door belanghebbende, voorzover uitgaande boven de bedragen die voor de ondernemingsuitoefening kunnen worden gemist, geen zakelijk gefundeerde doeleinden diende, maar slechts voortkwam uit het motief de heffing van de vennootschapsbelasting te verijdelen. Dit vermoeden is naar het oordeel van het Hof door belanghebbende niet ontzenuwd (r.o. 4.3.).

2.4. De slotsom van het Hof laat zich raden:

"4.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat noch de (...) dividenduitkeringen, voor zover deze uitkeringen noodzaakten tot het teruglenen van (...) de uitgekeerde bedragen, noch de (...) lening die hieruit is voortgevloeid op grond van zakelijke motieven zijn verstrekt. De uitkeringen brachten in zoverre geen wezenlijke wijziging in de bestaande verhoudingen. Om te dezen willekeurige en voortdurende verijdeling van vennootschapsbelasting te voorkomen moeten de dividenduitkeringen voorzover ze zijn teruggeleend en de daaruit voortvloeiende lening voor de heffing van vennootschapsbelasting worden geëlimineerd."

3. Beoordeling van de uitspraak van het Hof naar aanleiding van de cassatieklachten

3.1. De bijlage bij deze conclusie bevat een beschouwing over de rechtspraak van uw Raad inzake richtige heffing en wetsontduiking op het gebied van de vennootschapsbelasting. Onderdeel 3 daarvan gaat over de "verschillende-wegenleer", onderdeel 5 over het teruglenen van vastgestelde dividenden. In § 3.9 van de bijlage heb ik hetgeen ik als de kern van de verschillende-wegenleer zou willen beschouwen als volgt verwoord:

"belastingplichtigen mogen de fiscaal goedkoopste weg kiezen om een zakelijk doel te bereiken, maar dit mag niet leiden tot excessen. (...) daarbij past (...) een marginale beoordeling."

3.2. Vaststaat dat de in deze zaak in geschil zijnde rente bij de genieter ervan niet is onderworpen aan een belastingheffing van een naar Nederlandse maatstaven redelijk niveau. Dit in aanmerking genomen is mijns inziens beslissend, of de uitkeringen van dividend door belanghebbende aan A N.V. en de geldverstrekkingen bij wijze van geldlening door A N.V. aan B B.V. (telkens) een samenstel van rechtshandelingen vormen, waarvan de doorslaggevende beweegreden is verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting en dat geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie of de onderlinge betrekkingen van de zoëven bedoelde vennootschappen. Kennelijk heeft het Hof dit ook tot uitgangspunt genomen bij zijn beoordeling van het geschil. Dat is terecht. Voorzover de cassatieklachten hiertegen opkomen, falen zij.

3.3. Voorzover de klachten tegen het oordeel van het Hof opkomen met het argument dat het uitkeren van dividend door belanghebbende, gevolgd door het verstrekken van geldleningen door A N.V. aan B B.V. niet naar willekeur kan plaatsvinden, omdat het vennootschapsrecht grenzen stelt aan de mogelijkheid tot het doen van winstuitkeringen, falen zij evenzeer. Het element van willekeur bestaat hierin dat indien en voorzover belanghebbende vrij uitkeerbare winsten behaalt, deze telkens door de aandeelhouder A N.V. op elk door haar gewenst moment aan zichzelf ter beschikking kunnen worden gesteld. Naargelang belanghebbende winsten realiseert, is herhaling van de door de Inspecteur gewraakte rechtshandelingen bepaald denkbaar.

3.4. Belanghebbende heeft voor het Hof gesteld dat B B.V. de gelden van A N.V. heeft geleend wegens de uitbreiding van haar onderneming, waardoor haar financieringsbehoefte steeg.(1) Zij voegde daaraan toe:

"De aanwezige liquiditeiten kunnen niet als overtollig worden bestempeld en de aangegane lening dient ter financiering van de kortlopende schulden, zodat het karakter van de lening als zakelijk dient te gelden."(2)

Belanghebbende bedoelt hier onmiskenbaar dat de door A N.V. verstrekte lening ertoe diende de kortlopende schulden van B B.V. te vervangen, welke waren ontstaan in de (zich uitbreidende) onderneming van die vennootschap.

3.5. De door belanghebbende gestelde reden voor het ontstaan van de geldlening, mits feitelijk juist, maakt dat van de lening als zodanig niet kan worden gezegd dat zij erop is gericht belastingheffing te verijdelen.

3.6. Dit laatste betekent echter niet zonder meer dat de door B B.V. verschuldigde rente aftrekbaar is. In de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de lening is gecreëerd kan evenzeer een grond gelegen zijn voor het oordeel dat in fraudem legis is gehandeld. Vgl. de in § 3.5. van de bijlage bij deze conclusie geciteerde r.o. 3.2.4. uit HR 6 september 1995, BNB 1996/4.

3.7. Belanghebbende vervult de functie van houdstermaatschappij; B B.V. is een van haar dochtervennootschappen. Volgens de eigen stellingen van belanghebbende had deze dochter ter (her)financiering van haar ondernemingsactiviteiten behoefte aan financiële middelen. In r.o. 4.2. van de uitspraak ligt als oordeel van het Hof besloten dat belanghebbende telkens vóór de dividenduitkeringen aan A N.V. over voldoende - door eigen vermogen gedekte - middelen beschikte om zelf te voorzien in de herfinanciering van de onderneming van B B.V..

3.8. Ik versta de gedachtegang van het Hof nu aldus, dat voor de hand had gelegen - behoudens door belanghebbende bij te brengen aanwijzingen voor het tegendeel - dat belanghebbende als directe houdstervennootschap zelf gelden aan B B.V. ter leen had verstrekt, in plaats van de door B B.V. benodigde bedragen als dividend aan A N.V. uit te keren. Het bestaan van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en B B.V. speelt hierbij geen enkele rol. De redenering van het Hof is van bedrijfseconomische aard.

3.9. In deze gedachtegang - die geenszins onbegrijpelijk is - kan inderdaad worden gezegd, dat de lening is aangegaan ter aanvulling van de door de dividenduitkeringen ontstane tekorten in het vermogen dat voor de ondernemingsuitoefening binnen de fiscale eenheid - d.w.z. voor de ondernemingsuitoefening door belanghebbende en B B.V. tezamen - benodigd was, zoals het Hof heeft overwogen. Voor zover de cassatieklachten deze overweging bestrijden, falen zij mitsdien eveneens.

3.10. Het Hof heeft derhalve de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval vergeleken met het hypothetische geval waarin belanghebbende minder dividenden had uitgekeerd en zelf een lening aan haar dochtermaatschappij B B.V. had verstrekt. In laatstbedoeld geval was per saldo geen rente ten laste van de belastbare winst van belanghebbende als moedermaatschappij van de fiscale eenheid gekomen.

3.11. Dat het Hof deze vergelijking heeft gemaakt, ter beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van wetsontduiking, acht ik terecht. Het is immers zeer wel mogelijk dat de door belanghebbende, A N.V. en B B.V. in dezen gevolgde weg niet tot een wezenlijk andere vermogenspositie van deze vennootschappen heeft geleid, noch tot wezenlijk andere onderlinge betrekkingen, dan in het door het Hof als vergelijkingsmaatstaf gebruikte geval dat voorshands meer voor de hand lijkt te liggen. Alsdan kan de gevolgtrekking gerechtvaardigd zijn dat de doorslaggevende beweegreden voor de verrichte rechtshandelingen de verijdeling van belastingheffing is geweest, en dat belanghebbende heeft getracht op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de Wet Vpb 1969 te doorkruisen.

3.12. De hiervoor onder 3.10. bedoelde vergelijking makend, heeft het Hof het vermoeden gekregen dat het telkens uitkeren van dividenden door belanghebbende, boven de bedragen die kunnen worden gemist voor de ondernemingsuitoefening (kennelijk: door belanghebbende en haar dochtervennootschappen als concern bezien), geen zakelijk gefundeerde doeleinden diende. Dit vermoeden berust op de door het Hof als vaststaand aangemerkte feiten.

3.13. Het vermoeden van het Hof steunt derhalve mede op de vaststelling dat de vordering van A N.V. op B B.V. achtergesteld was bij andere schuldeisers van B B.V.. De Inspecteur heeft dit laatste voor het Hof aangevoerd(3) en belanghebbende heeft het niet weersproken.

3.14. Belanghebbende heeft voorts voor het Hof betoogd dat door de uitkeringen van dividenden, gevolgd door het ter leen verstrekken van gelden aan B B.V., risicodragend vermogen is omgezet in risicomijdend vermogen. Daarbij heeft zij onder meer erop gewezen dat de vordering van A N.V. op B B.V. was verzekerd door een cessie van de debiteuren van B B.V. met reële praktische betekenis. Deze argumenten van belanghebbende heeft het Hof eveneens verworpen op grond van het achtergestelde karakter van de vordering van A N.V..

3.15. De Inspecteur heeft zijn stelling dat de vordering van A N.V. op B B.V. is achtergesteld, slechts beargumenteerd door een verwijzing naar de geconsolideerde balans van belanghebbende per 31 december 1987.(4) Daarin is onder de schulden op lange termijn een "achtergestelde lening" ten bedrage van ƒ 725.000 opgenomen. En gelet op het bedrag is dit klaarblijkelijk de lening van A N.V..

3.16. Tot de stukken van het geding behoren evenwel ook (i) de overeenkomst van geldlening tussen A N.V. en B B.V. van 21 november 1986,(5) alsmede de daarbij behorende overeenkomst tot (zekerheids)cessie op debiteuren,(6) en (ii) de balans van B B.V. per 31 december 1987. De onder (i) bedoelde stukken zeggen niets over een achterstelling van de vordering van A N.V.. In de balans van B B.V. komt onder de langlopende schulden een post leningen o/g voor van ƒ 1.305.000, maar enigerlei aanduiding dat althans een deel van die leningen achtergesteld is ontbreekt ook hier.

3.17. Het komt mij voor dat de stukken van het geding gerede twijfel laten bestaan over de juistheid van de stelling van de Inspecteur dat de vordering van A N.V. op B B.V. is achtergesteld. Nog minder geven zij uitsluitsel erover onder welke omstandigheden deze achterstelling geldt en ten aanzien van welke andere crediteuren. Mijns inziens had daarom Het Hof niet zonder meer van de juistheid van deze stelling mogen uitgaan, ook al heeft belanghebbende haar niet bestreden.

3.18. Zoals weergegeven onder 2.4. hiervóór heeft het Hof geoordeeld dat de dividenduitkeringen, voorzover deze noodzaakten tot het teruglenen van de uitgekeerde bedragen, alsmede de daaruit voortvloeiende lening, niet op zakelijke gronden berusten en geen wezenlijke wijziging in de bestaande verhoudingen hebben teweeggebracht. Het voorgaande brengt mee dat naar mijn mening deze beslissing ontoereikend gemotiveerd is. Voorzover de cassatieklachten zich hiertegen keren, zijn zij terecht voorgesteld.

3.19. Mijns inziens dient de zaak te worden verwezen voor een nieuw onderzoek naar de stelling van belanghebbende dat het uitkeren van dividenden aan A N.V. en het ter leen verstrekken van gelden door A N.V. aan B B.V. als gevolg heeft gehad dat risicodragend vermogen is omgezet in risicomijdend vermogen. Het onderzoek behoort te worden toegespitst op de vraag of dit gevolg - zo het inderdaad is ingetreden - niet, of slechts in mindere mate kon worden bereikt ingeval belanghebbende de gelden zelf aan B B.V. had uitgeleend in plaats van deze aan A N.V. als dividend uit te keren. Daarbij kan ook aan de orde komen of de vordering op B B.V. uit hoofde van de leningsovereenkomst al dan niet was achtergesteld bij andere schuldeisers van die vennootschap, en zo ja op welke wijze.

4. Conclusie

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van het Hof en verwijzing van de zaak naar een ander Hof.

A-G

Bijlage bij de conclusies

Rente-aftrek en bijzondere rechtsmiddelen in de sfeer van de vennootschapsbelasting

1. Inleiding

1.1. In TVVS 1983/3 besprak ik de richtige-heffingsarresten van 22 juli, 15 september en 6 oktober 1982.(7) Ik schreef toen:

"1. Wanneer valt een rechtshandeling onder art. 31 AWR? M.i. moet voldaan zijn aan twee criteria:

1.2. Het voorgaande geldt niet slechts voor de toepassing van art. 31 AWR, maar evenzeer voor de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking.

1.3. Van de rechtspraak betreffende de aanwending van bijzondere rechtsmiddelen op het gebied van de vennootschapsbelasting heeft de toenmalige Plv. Proc.-Gen. Van Soest een overzicht gegeven in zijn conclusie voor HR 30 juni 1999, BNB 1999/323, waarnaar ik gaarne verwijs. Het navolgende bevat een verdere uitwerking van sommige onderdelen van dit overzicht.

1.4. Er bestaat veel literatuur over het onderwerp van deze bijlage; zie de opsomming in de Vakstudie Vennootschapsbelasting, art. 8 (7 IB. Winstbegrip), aant. 78B.

2. HR 26 april 1989, BNB 1989/217 en 7 juni 1989 BNB 1990/72

2.1. HR 26 april 1989, BNB 1989/217, is het eerste arrest waarin richtige heffing is toegepast voor de vennootschapsbelasting. De procedure betrof een geval waarin de op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap A NV alle aandelen van de in Nederland gevestigde vennootschap C BV had verkocht aan de eveneens in Nederland gevestigde vennootschap X BV, de belanghebbende in die zaak. De aandelen X BV waren ook in handen van A NV. Ter financiering van de koopsom had A NV aan X BV een rentedragende geldlening van ( 7 miljoen verstrekt. X BV en C BV waren een fiscale eenheid aangegaan. X BV wilde de rente ter zake van de schuld aan A NV ten laste van haar belastbare winst brengen.

2.2. De Hoge Raad overwoog:

2.3. In BNB 1989/217 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat, kort gezegd, rente verschuldigd ter zake van vreemd vermogen aftrekbaar is, en dat dit in beginsel mede geldt voor rente ter zake van door de aandeelhouder(s) bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen (r.o. 4.3.1.). Dat deze regels toen zijn benadrukt, bij de beantwoording van de vraag of de aftrek van de rente in strijd kwam met doel en strekking van de Wet Vpb 1969, is volkomen terecht. Zij vormen immers een essentieel uitgangspunt van onze vennootschapsbelasting.

2.4. Er zijn echter meer van dergelijke belangrijke uitgangspunten. Zo dient elk belastingplichtig lichaam voor de heffing van de vennootschapsbelasting in beginsel als een op zichzelf staande entiteit te worden beschouwd (HR 8 mei 1957, BNB 1957/208, HR 7 maart 1962, BNB 1962/166). Voorts moet ook voor de vennootschapsbelasting in beginsel worden gerespecteerd dat belastingplichtigen vermogensbestanddelen in een (andere) aandelenvennootschap onderbrengen, zelfs indien dit uitsluitend om fiscale redenen gebeurt (HR 18 mei 1994, BNB 1994/253(8)). Deze uitgangspunten zijn in de rechtsoverwegingen van BNB 1989/217 niet genoemd, hoewel zij in de afweging of gehandeld is in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 evenzeer een rol behoorden te spelen. Mogelijk echter hebben zij dit ( onuitgesproken ( toch gedaan.

2.5. Zoals uit de hiervóór onder 2.2. opgenomen citaten blijkt, was in BNB 1989/217 de slotsom van de Hoge Raad dat ( niettegenstaande de door hem genoemde hoofdregels van de vennootschapsbelasting ( de door de belastingplichtige beoogde aftrek van rente in strijd zou komen met doel en strekking van de Wet Vpb 1969. Doorslaggevend voor dit oordeel was, zo begrijp ik het arrest, dat de verrichte rechtshandelingen geen wezenlijke verandering hadden teweeggebracht in de vermogenspositie van de verkochte vennootschap C, en evenmin in het belang of de zeggenschap welke de oorspronkelijke (onmiddellijke) aandeelhouder A in C had. Bijgevolg droeg de door A aan de kopende vennootschap X verstrekte geldlening niet bij in de financiering van de onderneming van C en hield de daarop verschuldigde rente geen verband met de uitoefening van die onderneming. Door de fiscale eenheid tussen X en C zou de rente niettemin ten laste van de winst van C komen. Dat nu ging de Hoge Raad te ver en dat valt te begrijpen.

2.6. Kort na BNB 1989/217 heeft de Hoge Raad nog een arrest gewezen waarin voor de vennootschapsbelasting de aftrek van rentelasten werd geweigerd met behulp van een bijzonder rechtsmiddel: HR 7 juni 1989, BNB 1990/72. Daarin is door de Hoge Raad een in hoge mate vergelijkbare redenering gevolgd:

2.7. De twee arresten zijn niet zonder kritiek gebleven, zij het dat deze kritiek naar mijn indruk niet zozeer de uitkomsten van de procedures betrof. Zo gaf Bavinck ervan blijk een fundamenteel andere aanpak van de problematiek te prefereren:(9)

2.8. De overweging van de Hoge Raad dat de wetgever niet heeft beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming, waartegen Bavinck zich keert, had ook reeds bezwaar ontmoet bij Den Boer; zie diens noot onder BNB 1989/217.

3. HR 6 september 1995, BNB 1996/4; verschillende wegen

3.1. BNB 1989/217 en BNB 1990/72 bleken - niet geheel verrassend - het begin te vormen van een langere lijn in de rechtspraak; zie de reeds genoemde conclusie van Van Soest voor BNB 1999/323. Een belangrijke stap verder in de ontwikkeling is gezet in HR 6 september 1995, BNB 1996/4. Dit arrest is vooral zo van belang omdat de Hoge Raad daarin toepassing gaf aan de zogenoemde "verschillende-wegenleer".

3.2. De feiten waarvan de Hoge Raad in BNB 1996/4 is uitgegaan, heeft hij in r.o. 3.1.1. t/m 3.1.4. van het arrest als volgt samengevat:

3.3. De belanghebbende in BNB 1996/4 had voor het Hof Arnhem aannemelijk weten te maken

"(...) dat Y in 1983 een meer dan bijkomstig zakelijk motief had om voor de A-groep een structuur tot stand te brengen waarin onder een nieuw op te richten vennootschap als holding de verschillende werkmaatschappijen als van elkaar onafhankelijke zustervennootschappen zouden gaan functioneren en waarin het schadeverzekeringsbedrijf binnen dezelfde vennootschap als voorheen, A, als één van de werkmaatschappijen zou kunnen blijven worden uitgeoefend."

Bovendien erkende het Hof dat het de betrokkenen in beginsel vrijstond de fiscaal meest voordelige weg te kiezen om de hiervóór weergegeven doelstelling te bereiken.

3.4. Maar het Hof vervolgde, dat hiermee niet is gezegd:

"(...) dat een op zichzelf aanvaardbare transactie, zoals het tussenschuiven van X tussen Y en A, die wordt uitgevoerd om een zakelijk doel te bereiken, zonder fiscale beperking in iedere gewenste vorm kan worden gegoten."

Het was van oordeel

"(...) dat Y en belanghebbende, door van de gelegenheid gebruik te maken om de onderhavige schuldverhouding te creëren, welke schuldverhouding aan het bereiken van de (...) genoemde doelstellingen op geen enkele wijze kon bijdragen, in strijd is gekomen met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969."

3.5. In cassatie bleef de beslissing van het Hof overeind. De Hoge Raad overwoog onder meer:

"3.2.4. (...) De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die ( indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard ( zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing."

3.6. BNB 1996/4 staat niet op zichzelf. Al eerder, in het voor de inkomstenbelasting gewezen arrest HR 11 juli 1990, BNB 1990/293, een van de kasgeld-arresten, had de Hoge Raad overwogen:

"Voor de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking is vereist dat komt vast te staan dat belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden voor de transacties is geweest. Aangaande de tussen partijen in geschil zijnde vraag of belanghebbende de (...) transacties heeft verricht met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden, heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur dit niet aannemelijk heeft gemaakt en dat van geen belang is dat belanghebbende en zijn vader ook op andere wijze een regeling voor de toekomst hadden kunnen treffen. Dit oordeel is zonder nadere redengeving niet begrijpelijk. Immers de omstandigheid dat aan belanghebbende en zijn vader klaarblijkelijk verschillende wegen openstonden het terugtreden van de vader van belanghebbende te regelen en tot een volledige afwikkeling van hun zaken te geraken, laat open dat bij het maken van de keuze tussen de onderscheiden mogelijkheden, gelet op de verschillende daaraan verbonden fiscale gevolgen, het ontgaan van belasting over inkomsten uit vermogen - voor zover belanghebbende betreft - de doorslaggevende beweegreden is geweest."

3.7. De arresten BNB 1990/293 en BNB 1996/4 roepen een lastig afbakeningsprobleem op: waar eindigt het gebied waarbinnen de belastingplichtige ter bereiking van een gesteld doel de voor hem fiscaal voordeligste rechtsvorm mag kiezen, en begint het gebied waarbinnen de gekozen fiscaal voordelige rechtsvorm moet worden aangemerkt als wetsontduiking? Met dit probleem wordt nogal getobd zowel in de fiscale literatuur als in de fiscale praktijk.

3.8. Met name Heithuis heeft een poging gedaan de verschillende-wegenleer verder in te vullen.(10) Hij staat de volgende benadering voor:

3.9. Ik realiseer mij dat ook in de door Heithuis verdedigde nadere invulling van de verschillende-wegenleer de scheidslijn tussen de fiscale keuzevrijheid en de wetsontduiking nog steeds niet scherp getrokken wordt; wat is immers een "willekeurige" verijdeling van belastingheffing? Bovendien betwijfel ik dat slechts bij een "voortdurende" verijdeling van belastingheffing sprake kan zijn van wetsontduiking. Maar dit neemt niet weg dat ik de door Heithuis ontvouwde gedachten waardevol vind. De kern daarvan lijkt mij: belastingplichtigen mogen de fiscaal goedkoopste weg kiezen om een zakelijk doel te bereiken, maar dit mag niet leiden tot excessen. En daarbij past inderdaad een marginale beoordeling.

3.10. De visie van Heithuis op externe overnames, gefinancierd met geleend geld,(11) vloeit uit het voorgaande logisch voort:

"(...) Waar Michielse ter zake van de externe overname zonder meer tot de conclusie komt dat er geen sprake is van fraus legis, dient mijns inziens nader te worden getoetst of de schuldfinanciering leidt tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing; ook al is in dit geval - in de woorden van Michielse - stellig sprake van een wezenlijke verandering in het belang in en de zeggenschap in de verkregen vennootschap. (...)"(12)

4. Het teruglenen van in een dochtermaatschappij gestort kapitaal

4.1. In HR 3 juli 1991, BNB 1991/255, ging het om een Nederlandse fiscale eenheid, deel uitmakend van een Engelse groep, met een op de Nederlandse Antillen gevestigde dochtervennootschap die als concernfinancieringsmaatschappii functioneerde. De fiscale eenheid had enerzijds de financieringsmaatschappij een eigen vermogen verschaft en anderzijds bij haar een geldlening opgenomen. De belastingdienst betwistte bij de fiscale eenheid de aftrekbaarheid van de rente, verschuldigd aan de Antilliaanse dochter, zulks met toepassing van art. 31 AWR.

4.2. Aan het antwoord op de vraag in hoeverre bijzondere rechtsmiddelen de aftrekbaarheid van rente kunnen verhinderen, draagt het arrest niet erg veel bij. De belanghebbende kreeg haar aftrekpost, maar om reden dat de belastingdienst in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur handelde door de lening en de rente-aftrek te bestrijden: belanghebbende had vooraf een voor haar gunstige ruling kunnen verkrijgen indien zij daarom had gevraagd, omdat zij het geld had doorgeleend aan een Amerikaanse dochtervennootschap.

4.3. Behartigenswaardig is evenwel de noot van Den Boer onder het arrest in BNB. Naar mijn mening terecht schreef hij:

"Ongetwijfeld ligt de kern van de zaak in het feit dat de Antilliaanse vennootschap het verkregen geld heeft teruggeleend aan een Nederlandse vennootschap (...). Het valt niet te ontkennen dat "terugleenconstructies", in elk geval op papier en misschien ook wel in de praktijk, een bron van zorg kunnen vormen voor de Nederlandse fiscus. Wanneer een puur Nederlands bedrijf puur Nederlandse winst zou kunnen eroderen door met de ene hand belangrijke bedragen als kapitaal in een buitenlandse dochter te stoppen en met de andere hand dit geld weer terug te lenen, dan zouden we te maken hebben met een wel zeer dubieuze rente-aftrek. We komen dan dicht in de buurt van het (...) arrest BNB 1989/217*. Voor de bestrijding daarvan is het echter niet voldoende te stellen dat de belastinggrondslag in Nederland is verlaagd en dat dit de hoofdoverweging is geweest. Daarnaast zal ten minste moeten worden aangetoond dat er geen wezenlijke verandering in de feitelijke verhoudingen of in de vermogens- en zeggenschapspositie is gekomen en dat de rente-aftrek geen eigenlijk verband houdt met de onderneming van de belastingplichtige."

4.4. Dat belastingbesparende terugleenconstructies binnen concern niet zonder meer het predikaat wetsontduiking verdienen, vindt bevestiging in de arresten HR 10 maart 1993, BNB 1993/197, en HR 30 juni 1999, BNB 1999/323, in onderlinge samenhang bezien. Gelijk als in andere situaties zal bij terugleenconstructies telkens per individueel geval moeten worden getoetst of is voldaan aan de beide voorwaarden om het leerstuk van de wetsontduiking te kunnen toepassen; het motiefvereiste en het vereiste dat op niet meer aanvaardbare wijze is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet.

4.5. In de zaak welke heeft geleid tot BNB 1993/197 had de belanghebbende, een vennootschap, een in Nederland gevestigde dochtervennootschap met aanzienlijke compensabele verliezen aangekocht, het eigen vermogen van die dochter door middel van een storting van nominaal kapitaal en agio verhoogd, en een bedrag gelijk aan het gestorte agio onmiddellijk teruggeleend.

4.6. De Hoge Raad achtte de door de moedervennootschap verschuldigd geworden rente niet aftrekbaar:

4.7. De verliesvennootschap in BNB 1993/197 had ten tijde van de aankoop door de betreffende belanghebbende weinig activiteiten. Zij bezat slechts een pand en een daarmee samenhangende schuld. In BNB 1999/323 was een min of meer vergelijkbaar geval aan de orde, maar in die zaak dreef de verliesvennootschap op het moment van aankoop een onderneming. Die omstandigheid stond eraan in de weg dat de rente-aftrek in strijd met doel en strekking van de wet werd geoordeeld. BNB 1999/323 is overigens sterk bekritiseerd door Zwemmer; zie diens noot in BNB.

5. Het teruglenen van dividenden

5.1. Uit ten minste twee arresten kan worden afgeleid dat schuldig gebleven, of althans in leenschulden omgezette, dividenden rentelasten kunnen meebrengen welke in beginsel aftrekbaar zijn voor de vennootschapsbelasting. Behalve het basisarrest BNB 1989/217 (zie § 2.2. hiervóór), is dat HR 23 augustus 1995, BNB 1996/3. In laatstgenoemde arrest overwoog de Hoge Raad:

5.2. BNB 1996/3 maakt mijns inziens tevens duidelijk dat uitzonderingen op voornoemd beginsel mogelijk zijn, en dat een toetsing aan de voorwaarden van wetsontduiking tot niet-aftrekbaarheid van de rentelasten kan leiden. Daarmee lijkt mij verworpen de in de literatuur wel verdedigde opvatting, dat in gevallen waarin winstreserves worden uitgedeeld en schuldig gebleven de rente-aftrek nimmer met toepassing van bijzondere rechtsmiddelen behoort te kunnen worden verhinderd.(13)

5.3. Een toetsing als hiervóór bedoeld heeft in feitelijke instantie plaatsgehad in de zaak geëindigd met HR 10 maart 1993, BNB 1993/194. Die procedure had betrekking op een geval waarin een BV, moeder van een fiscale eenheid, gedurende een aantal jaren substantiële dividenden had uitgekeerd aan haar enig aandeelhouder, een naar Nederlands Antilliaans recht opgerichte NV, terwijl laatstbedoelde vennootschap in nagenoeg dezelfde periode bedragen ten belope van meer dan de helft van het totale dividend als geldlening aan de BV ter beschikking had gesteld. De inzet van de procedure was of de BV de aan haar moeder verschuldigde rente ten laste van haar belastbare winst mocht brengen.

5.4. Het Hof 's-Gravenhage overwoog in zijn uitspraak van 7 februari 1990, nr. 3198/86-M-2:

5.5. De Adv.-Gen. Verburg betoogde evenwel naar aanleiding van het door de Staatssecretaris ingestelde cassatieberoep, en onder verwijzing naar o.a. Den Boer(14) en Bavinck(15):

5.6. De Hoge Raad kwam op een andere grond dan het Hof tot het oordeel dat de rente aftrekbaar was. In cassatie stond namelijk vast dat de aandeelhouder van de belanghebbende in voornoemde zaak, hoewel naar Antilliaans recht opgericht, feitelijk in Nederland was gevestigd. De rente was derhalve bij haar aan de vennootschapsbelasting onderworpen. Naar de Hoge Raad overwoog volgt hieruit

"3.2. (...) dat niet kan worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing."

5.7. Een beoordeling of het rentedragend schuldig blijven van een vastgesteld dividend in het betreffende geval als wetsontduiking kon worden aangemerkt, heeft eveneens plaatsgehad in de uitspraak van het Hof 's-Hertogenbosch van 16 juni 1992, nr. 314/1991A, V-N 1992/53.19. Ook hier was de uitkomst gunstig voor de belanghebbende; de rente bleek gewoon aftrekbaar.