Parket bij de Hoge Raad, 26-01-2001, ZC3408 AG3973, C99/065

Mr. Hartkamp

nr. C99/065HR

zitting 22 september 2000

Conclusie inzake

Standard Holland Group B.V.

tegen

ING Bank N.V.

1) Begin maart 1993 hebben eiseres tot cassatie, Standard, en Stichting Het Wereld Natuurfonds (WNF) een samenwerkingsovereenkomst gesloten met als belangrijkste doel om door een omvangrijke televisiewervingsactie nieuwe donateurs te werven voor WNF. Ter financiering van de wervingsactie heeft verweerster in cassatie, de bank, op 2 maart 1993 een krediet verstrekt, aan WNF tot een bedrag van (f 2.500.000,-- en aan Standard tot een bedrag van (f 5.000.000,--. Het krediet dat aan Standard werd verstrekt was beschikbaar op twee rekeningen, te weten tot een bedrag van (f 4.250.000,-- op rekening [..335] (het "355-krediet") en tot een bedrag van (f 750.000,-- op rekening nummer [..200] (het "200-krediet").Over de aan WNF ter beschikking gestelde kredietfaciliteit kon WNF als enige beschikken. Over de aan Standard ter beschikking gestelde kredietfaciliteit konden WNF en Standard uitsluitend gezamenlijk beschikken. Op de ten behoeve van dit krediet opgemaakte handtekeningenkaart stonden als tot tekenen gerechtigde personen vermeld: 1) [betrokkene 1], 2) [betrokkene 2], 3) [betrokkene 3] en 4) [betrokkene 4]. Daaronder was ten aanzien van deze tekeningsbevoegdheid nog vermeld "1) of 2) altijd gezamenlijk met 3) of 4)".

De televisiewervingsactie heeft plaatsgevonden op 3 september 1993. WNF heeft het krediet van (f 2.500.000,-- uit de opbrengst afgelost. Op de kredietrekening van Standard is een debetsaldo open blijven staan.

In 1994 zijn Standard en WNF in een geschil gewikkeld geweest over de onderlinge afrekening na de wervingsactie. In of omstreeks november 1994 is dit geschil geëindigd in een schikking uit hoofde waarvan WNF tegen finale kwijting een bedrag van (f 900.000,-- aan Standard heeft voldaan.

Anders dan Standard de bank tevoren te kennen had gegeven, is dit bedrag niet overgemaakt aan de bank. Dit is voor de bank aanleiding geweest om op 12 december 1994 met onmiddellijke ingang de totale kredietverlening aan Standard op te zeggen. Het debetsaldo bedroeg toen op rekening nummer [..200] (f 1.120.617,03 en op rekening nummer [..335] (f 853.057,79, in totaal dus (f 1.973.674,82.

Op enkele andere relevante feiten kom ik terug bij de bespreking van het cassatiemiddel (nrs. 5 en 6).

2) Bij exploot van 16 oktober 1995 heeft de bank Standard op verkorte termijn gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd dat Standard zou worden veroordeeld tot betaling van (f 1.973.674,82 met rente en kosten.

Bij conclusie van antwoord heeft Standard verweer gevoerd en tevens een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld (voorzover niet reeds in conventie de vorderingen van de bank zouden worden afgewezen), primair tot betaling van (f 2.322.715,15, te verhogen met ten onrechte door de bank in rekening gebrachte debetrente en subsidiair tot betaling van een door de rechtbank te bepalen bedrag.

Bij vonnis van 18 september 1996 heeft de rechtbank de eis in conventie toegewezen en de eis in reconventie afgewezen.

5) Onderdeel 1 heeft een inleidend karakter en bevat geen klacht. Zoals daarin wordt uiteengezet, heeft Standard zich tegen de vordering van de bank verweerd met de stelling dat de bank een viertal betalingen ten laste van het 355-krediet heeft uitgevoerd zonder daartoe een akkoordverklaring van Standard te hebben gekregen. Wat betreft drie van die betalingen (aan PTT, Maximail en Casparie) heeft het hof in r.o. 4.20 van het tussenarrest op de door Standard genoemde grond aangenomen dat de bank wanprestatie heeft gepleegd en de daardoor voor Standard ontstane schade dient te vergoeden. Wat betreft de vierde betaling (aan WNF) moet in cassatie bij veronderstelling hetzelfde worden aangenomen (zie r.o. 2.41-2.42 eindarrest). De vier betalingen betroffen de volgende bedragen: (f 697.063,22 (PTT), ( f 12.119,30 (Maximail), ( 11.532,63 (Casparie) en ( 460.000,- (WNF).

Voorts heeft Standard aangevoerd dat de bank ten laste van genoemd krediet niet méér had mogen uitbetalen dan het toegestane totaalbedrag van ( 4.250.000,-. Het hof heeft ook deze stelling juist bevonden, zodat de bank, die ten laste van dat krediet een bedrag van ( f 4.999.576,89 had uitbetaald, ook in zoverre wanprestatie heeft gepleegd (r.o. 2.19-2.25 en 2.37 van het eindarrest).

6) Niettemin heeft het hof de toewijzing van de vordering van de bank bekrachtigd, omdat Standard naar 's hofs oordeel door de wanprestatie geen schade heeft geleden. Dit oordeel baseerde het hof op de overweging dat de betalingen ten laste van het 355-krediet niet méér hebben bedragen dan de 5 miljoen gulden die Standard verplicht was in de projectkosten bij te dragen,(1) waarbij bovendien geldt dat met die betalingen werkelijke projectkosten werden voldaan die toch voor rekening van Standard gekomen zouden zijn (r.o. 2.13-2.15, 2.37 en 2.41 van het eindarrest).(2)

Tegen deze beslissing zijn de onderdelen 2a en 2b gericht, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. De onderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat de vraag of Standard schade heeft geleden irrelevant is voorzover Standards verweer is gebaseerd op haar stelling dat vier door de bank verrichte betalingen ongeautoriseerd hebben plaatsgevonden. Een bank kan, zo stelt onderdeel 2a, van haar rekeninghouder in beginsel geen betaling of aanzuivering verlangen van het negatieve saldo van diens bankrekening, voorzover dat saldo het resultaat is van debiteringen van die bankrekening in verband met door de bank ongeautoriseerd verrichte betalingen aan derden. Voorts kan een rekeninghouder in beginsel jegens de bank aanspraak maken op uitbetaling van het positieve saldo dat de bankrekening zou vertonen indien de debiteringen in verband met de door de bank ongeautoriseerd verrichte betalingen ongedaan zouden worden gemaakt (aldus onderdeel 2b).

Naar mijn mening kunnen deze onderdelen niet tot cassatie leiden, omdat het hof dit verweer kennelijk niet in de gedingstukken heeft gelezen. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat het verweer van Standard in de feitelijke instanties geheel was geconcentreerd op de vraag in hoeverre de bank wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad had gepleegd en welke schade Standard daardoor had geleden. Dáárop is ook de reconventionele vordering gericht, die slechts met een verwijzing naar het in de conclusie van antwoord in conventie gestelde is toegelicht. Ook de memorie van grieven staat geheel in het teken van vragen van wanprestatie en schadevergoeding en hetzelfde geldt voor de beide in hoger beroep zijdens Standard gehouden pleidooien.

7) Ten overvloede merk ik op dat ik inhoudelijk wel sympathie heb voor de in de onderdelen verdedigde stelling. Vgl. ook Mijnssen, De rekening-courantverhouding (1995), p. 104; Rank, Geld, geldschuld en betaling (1996), p. 269; Losbladige Contractenrecht VI-F (Rank), nr. 2662; Canaris, Bankvertragsrecht (1988), Rdn. 347, 366. Daarbij teken ik aan dat zij de rekeninghouder alleen baat wanneer men haar in die zin opvat dat de rekeninghouder jegens de wanpresterende bank recht heeft op nakoming, en wel nakoming van de krachtens de overeenkomst tussen bank en de rekeninghouder op de bank rustende verplichting om een (blijkens de tussen hen bestaande rekening) aan de rekeninghouder verschuldigd bedrag voor hem beschikbaar te houden, c.q. om de rekening niet onbevoegdelijk te debiteren. Vgl. HR 29 april 1977, NJ 1980, 188 (bank verricht debitering in strijd met haar "verplichting (...) om Elcons rekening voor de door de bank ten gunste van die rekening ontvangen bedragen gecrediteerd te houden en desgewenst deze bedragen aan Elcon uit te betalen"). Met de - ook mogelijke - visie dat het zou gaan om herstel in natura in de zin van art. 6:103 (schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom) schiet de rekeninghouder niet veel op, aangezien hij dan net als in de onderhavige zaak zijn schade zal moeten bewijzen; ik kom hierop nog terug.

Bij het voorgaande zij overigens bedacht dat de rekeninghouder in de bedoelde gedachtegang (dat het om een nakomingsvordering gaat) weliswaar in beginsel het recht heeft van de bank te eisen dat zij de gevolgen van de onbevoegd verrichte betaling in hun onderlinge verhouding corrigeert (met name door de debitering ongedaan te maken), maar dat hij dat recht niet zal kunnen geldend maken, indien de betaling door de bank is verricht ter voldoening van een schuld van de rekeninghouder aan de ontvanger van de betaling. Die schuld is daardoor immers gedelgd en een vordering uit onverschuldigde betaling tegen de ontvanger zal in beginsel niet mogelijk zijn. Zie Asser-Hartkamp 4-III, nr. 330. Zou de rekeninghouder nu zonder meer het betaalde bedrag van de bank kunnen vorderen (c.q. ongedaanmaking van de debitering kunnen vorderen) of terugbetaling aan de bank van dat bedrag kunnen weigeren, dan zou dat in een ongerechtvaardigde verrijking resulteren.(3) De vordering van de rekeninghouder tegen de bank zal dan - overeenkomstig een ook in ander verband door de Hoge Raad aanvaarde constructie(4) - afstuiten op een beroep op verrekening van de zijde van de bank: zou de bank aan de rekeninghouder betalen, dan zou zij het betaalde immers terstond met een beroep op art. 6:212 kunnen terugvorderen.(5) In zoverre vertoont de casuspositie gelijkenis met het geval, berecht in HR 28 febr. 1997, NJ 1998, 218 m.nt. HJS inzake de problematiek van de geldig uitgesloten betaalrekening (art. 6:114). Zie daarover Asser-Hartkamp 4-I, nr. 516.

Wel is de procesrechtelijke positie van de rekeninghouder in dat geval comfortabeler dan wanneer hij zich, zoals in casu, op wanprestatie beroept en schadevergoeding vordert; die schade zal hij immers moeten stellen en bij betwisting bewijzen, terwijl in het andere geval de bank de in art. 6:212 gestelde vereisten zal moeten bewijzen, met name dat de rekeninghouder door de toewijzing van zijn vordering ongerechtvaardigd zou worden verrijkt ten koste van de bank.(6)

8) Uit het in de vorige alinea opgemerkte blijkt dat de stelling van de onderdelen 3a en 3b, inhoudende dat niet Standard doch de bank had moeten worden belast met het bewijs van het al dan niet bestaan van schade door de ongeautoriseerde overboekingen en het overschrijden van de kredietlimiet, tevergeefs wordt voorgesteld. Nu Standard zich heeft verweerd met een beroep op wanprestatie c.q. onrechtmatige daad en de op grond daarvan geleden schade, lag het (gelet op art. 177 Rv.) op haar weg de gestelde schade te bewijzen.

Ook onderdeel 3c faalt: hetgeen het hof in r.o. 2.17 van het eindarrest over een door Standard gestelde tegenvordering op WNF heeft overwogen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de verdeling van de bewijslast.

De klacht van onderdeel 4 (laatste volzin) faalt om dezelfde reden als de onderdelen 3a en 3b.

9) Onderdeel 5 klaagt dat niet valt in te zien waarom Standard door de ongeautoriseerde betaling van ( 697.063,22 aan PTT zou zijn gebaat indien men er van uit gaat dat deze betaling niet ziet op "werkelijke projectkosten". In zoverre is het arrest onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Zoals reeds in nr. 6 werd opgemerkt, heeft het hof geoordeeld dat Standard 5 miljoen in de projectkosten zou moeten bijdragen, dat WNF haar zeker aan die verplichting zou houden, dat WNF moest opkomen voor een overschrijding van de begrote kosten ad 7,5 miljoen, en dat de begroting inderdaad is overschreden met een bedrag dat groter is dan het aan de PTT betaalde bedrag. Hierop heeft het hof zijn oordeel gebaseerd dat voorzover de door de bank onbevoegd verrichte betalingen ten laste van de 355-rekening het bedrag van de door Standard verschuldigde 5 miljoen niet zouden overtreffen, Standard daardoor geen schade zou lijden. Voor zover die betalingen werkelijke projectkosten betroffen, heeft het hof in dit verband van "baat" gesproken; zie r.o. 2.15 en in verband met de PTT-betaling r.o. 2.27, waar het hof opmerkt dat indien juist is de stelling van Standard dat de nota van de PTT geen betrekking had op werkelijke projectkosten, van gebaat zijn door Standard geen sprake is. Vervolgens stelt het hof niet vast of die stelling juist is (zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan), omdat het vaststelt dat de projectkosten de begroting van 7,5 miljoen hebben overschreden met een bedrag dat groter is dan het aan de PTT betaalde bedrag (r.o. 2.28 e.v., 2.36). De conclusie is dat Standard door de betaling aan PTT weliswaar niet is "gebaat" (in de zin dat daardoor een schuld is gekweten, die anders toch ten laste van haar rekening had kunnen worden gebracht, vgl. r.o. 2.41), maar ook niet is geschaad (r.o. 2.44). Dit laatste oordeel is kennelijk gebaseerd op de overweging dat indien de betaling aan PTT niet ten laste van Standaards 355-rekening was gekomen, zij ongetwijfeld in plaats daarvan voor de betaling van werkelijke projectkosten zou zijn aangesproken, nu de PTT-betaling binnen de grens van de door haar verschuldigde 5 miljoen lag.

Deze redenering acht ik geenszins onbegrijpelijk, zodat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld. Het onderdeel mist blijkens het bovenstaande trouwens feitelijke grondslag, voorzover het stelt dat het hof heeft aangenomen dat Standard door de PTT-betaling is gebaat.

Uit het voorgaande vloeit voort dat onderdeel 6 belang mist. Overigens mist het ook feitelijke grondslag, nu het hof in het midden heeft gelaten wie bewijs zou dienen te leveren over de vraag of de nota van PTT al dan niet tot de werkelijke projectkosten behoorde.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De projectkosten hebben in totaal méér bedragen dan 7,5 miljoen gulden (r.o. 2.26-2.37 eindarrest). Het meerdere werd gedragen door WNF (r.o. 2.10 eindarrest). Standard zou door WNF onverkort aan haar verplichting tot betaling van 5 miljoen worden gehouden (r.o. 2.17 en 2.37 eindarrest).

2 Mogelijk met uitzondering van de betaling aan PTT; zie hierna, nr. 9.

3 Vgl. A-G Franx in zijn conclusie (onder 2) voor HR 29 mei 1981, NJ 1982, 191 m.nt. CJHB, Van Esch, in Giraal betalingsverkeer/Electronisch betalingsverkeer (1988), p. 99; Rank, Geld, geldschuld en betaling (1996), p. 272; Losbladige Contractenrecht VI-F (Rank), nr. 2669 in fine.

4 Zie Asser-Hartkamp 4-I, nr. 536 i.f.

5 Hierbij ga ik er natuurlijk van uit dat het beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet afstuit op een aan art. 6:212 (jo 6:95 e.v.) ontleend verweer. Afgezien van de in de Nederlandse literatuur besproken vereisten voor c.q. verweren tegen de vordering vraagt in dit verband de Franse leer aandacht, volgens welke de verarmde die zich aan een "faute" heeft schuldig gemaakt, geen beroep op ongerechtvaardigde verrijking kan doen, een leer die onder meer is toegepast op banken die onbevoegd betalingen verrichten. Zie Barry Nicholas, in Paul W.L. Russell (ed.), Unjustified enrichment, A comparative study of the law of restitution (VU 1996), p. 85 e.v.; Christian P. Filios, L'Enrichissement sans cause en droit privé français (Sakkoulas/Bruylant 1999), p. 518 e.v. Volgens de laatstgenoemde auteur is de leer op zijn retour. Naar Nederlands recht wordt deze materie door art. 6:101 beheerst. Een onderzoek naar de betekenis van deze bepaling - en trouwens van verschillende andere bepalingen van afdeling 6.1.10 - voor de verrijkingsaansprakelijkheid zou interessant zijn.

6 In de onderhavige zaak zou dat verschil overigens m.i. geen rol meer spelen, omdat alle relevante feiten vaststaan (terwijl wat de PTT-betaling betreft moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Standard; zie hierna nr. 9). Het schijnt mij daarom toe dat zelfs als de klacht van de onderdelen 2a en 2b gegrond zou zijn, Standard bij een vernietiging geen belang zou hebben.