Parket bij de Hoge Raad, 28-09-2001, ZC8112, 36206

Edelhoogachtbaar college,

1. Inleiding

2. Beschrijving van de zaak

2.1. Belanghebbende, X B.V., is een houdstermaatschappij. Zij bezit alle aandelen in A B.V., voor welke vennootschap zij ook managementactiviteiten verricht.

2.2. Belanghebbende is opgericht op 10 april 1992. Sinds haar oprichting heeft zij één aandeelhouder, die tevens haar enige bestuurder is, namelijk B. Laatstgenoemde geniet salaris van belanghebbende en moet als werknemer worden beschouwd. De echtgenote van B staat eveneens in dienstbetrekking tot belanghebbende.

2.3. Belanghebbende heeft aan B en diens echtgenote rechten op ouderdomspensioen, weduwe- respectievelijk weduwnaarspensioen en wezenpensioen toegekend. De pensioenrechten zoals deze bestonden aan het eind van het onderhavige jaar zijn vastgesteld bij aandeelhoudersbesluit van 6 juli 1995.

2.4. De verplichtingen voortvloeiend uit de zojuist bedoelde pensioentoekenningen worden door belanghebbende in eigen beheer gehouden. Andere pensioenverplichtingen dan die jegens B en zijn echtgenote heeft belanghebbende niet.

"Deze methode houdt in dat de verplichting actuarieel wordt berekend met toepassing van een rekenrente van 4 percent en de algemeen gebruikelijke sterftetabellen en leeftijdsterugstellingen van 5 en 6 jaar, wat betreft de coming service op basis van gelijkblijvende premies welke in jaarlagen zijn opgebouwd en wat betreft de backservice op basis van koopsommen."

2.6. Volgens de Inspecteur is het waarderingstelsel dat belanghebbende voorstaat niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 9b Wet IB 1964.

2.7. De zienswijze van de Inspecteur is door het Hof afgewezen. In r.o. 4.3. heeft het overwogen:

"Nu de methode van belanghebbende uitgaat van een rekenrente van 4 percent, rekening houdt met levens- en sterftekansen en deze methode ook overigens niet in strijd komt met de in voornoemd artikel 9b genoemde grondslagen, staat deze wetsbepaling niet aan toepassing van die methode in de weg."

2.8. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel van cassatie.

2.9. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3. Artikel 9b Wet IB 1964

3.1. Artikel 9b Wet IB 1964 luidt:

"De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4 percent."

De bepaling is in de Wet IB 1964 opgenomen bij de Wet van 23 december 1994, Stb. 934.

3.2. Het ontwerp van artikel 9b maakte deel uit van het Voorstel van wet van de leden Vreugdenhil en Vermeend tot wijziging van een aantal belastingwetten in het belang van de werkgelegenheid11. De invoering van artikel 9b was een van de dekkingsmaatregelen om enkele nieuwe fiscale faciliteiten die in het belang van de werkgelegenheid werden geacht te bekostigen.

3.3. De oorspronkelijk voorgestelde tekst hield in:

"De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats volgens goed actuarieel gebruik, waarbij een rekenrente van ten minste 4 percent in aanmerking wordt genomen."

De toelichting erop was nogal summier:

en

"Bij de soortgelijke verplichtingen zal het in hoofdzaak gaan om lijfrenteverplichtingen. Volgens de jurisprudentie kunnen niet direct ingaande lijfrente thans volgens een zogenaamde lineaire methode worden gewaardeerd; bij direct ingegane lijfrente is dit niet het geval, ook dan zal echter een rekenrente van minimaal 4% in aanmerking genomen moeten worden. Het begrip <<goed actuarieel gebruik>> hebben wij geïntroduceerd om met deze open-term ontwikkelingen op het gebied van pensioenen vergelijkbare verplichtingen mogelijk te houden."14 15

3.4. In de loop van de parlementaire behandeling heeft het kamerlid Vermeend besloten het wetsvoorstel niet langer te verdedigen16. Gelijktijdig met de kennisgeving hiervan heeft het lid Vreugdenhil een gewijzigd voorstel van wet ingediend17. Daarin was artikel 9b als volgt geredigeerd:

"Een voorziening voor pensioenverplichtingen alsmede een dotatie daaraan kan slechts plaatsvinden met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij tenminste een rekenrente van 4 procent wordt gehanteerd."

Waarom artikel 9b is geherformuleerd, is in de toelichting bij het gewijzigd voorstel van wet niet uiteengezet.

3.5. In een tweede nader gewijzigd voorstel van wet18 heeft artikel 9b de bewoordingen gekregen die later definitief bleken te zijn. Ook deze tekstaanpassing is niet toegelicht.

3.6. De parlementaire geschiedenis maakt duidelijk, dat artikel 9b in ieder geval de lineaire methode bij de waardering van pensioen- en lijfrenteverplichtingen verbiedt. Maar blijkens de wettekst gaat zijn bereik verder; alle stelsels voor de waardering van pensioen- of lijfrenteverplichtingen welke algemeen aanvaarde actuariële grondslagen veronachtzamen worden erdoor getroffen.

3.7. Artikel 9b laat voorts onverlet dat een waarderingsysteem voor pensioen- of lijfrenteverplichtingen niet in strijd mag komen met goed koopmansgebruik. Uw Raad heeft dit inmiddels bevestigd bij arrest van 14 juni 2000, BNB 2000/282, waarin is overwogen:

"-3.3. (...) Het middel steunt op de opvatting dat een voorziening die voldoet aan de eisen van artikel 9b van de Wet, niet tevens in overeenstemming met goed koopmansgebruik hoeft te zijn. Voor die opvatting is evenwel in de tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 9b van de Wet geen steun te vinden. (...)"

3.8. De belangrijkste vraag bij de interpretatie van artikel 9b is nu, wat moet worden verstaan onder een waardering "met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen". Voor de beantwoording van die vraag biedt de parlementaire geschiedenis nauwelijks aanknopingspunten.

3.9. Naar algemeen spraakgebruik betekent grondslag: datgene waarop iets berust. Synoniemen zijn: fundament, basis.19

3.10. In WFR 1996/6187 heeft Looijenga20 de grondslagen waarop actuariële berekeningen of waarderingen doorgaans steunen kort en helder uiteengezet. Hij schreef:

"De wetgever heeft bepaald, dat de waardering van pensioenverplichtingen voortaan moet plaatsvinden op basis van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen. Het complex van actuariële grondslagen kan uiteengerafeld worden in een aantal onderdelen:

3.11. Actuariële grondslagen vormen op zich niet een waarderings- of berekeningssysteem, ook niet tezamen genomen; zij zijn slechts de uitgangspunten daarvan. Derhalve schrijft artikel 9b niet méér voor, dan dat een waarderingsstelsel voor pensioenverplichtingen of soortgelijke verplichtingen algemeen aanvaarde actuariële grondslagen tot uitgangspunt moet nemen. Aan de methode van waarderen stelt artikel 9b verder geen eisen. Indien de aanvankelijk ontworpen tekst kracht van wet had gekregen, zou dat anders zijn geweest.

3.12. Welke actuariële grondslagen als algemeen aanvaard hebben te gelden, wordt naar mijn mening in beginsel bepaald door de gebruiken binnen de actuariële praktijk. Het criterium "algemeen aanvaarde actuariële grondslagen" is - in tegenstelling tot bijvoorbeeld het goede koopmansgebruik van artikel 9 Wet IB 1964 - feitelijk van aard. Dit neemt overigens niet weg dat, zoals volgt uit BNB 2000/282, een waarderingsmethode voor pensioenverplichtingen ten volle binnen goed koopmansgebruik dient te passen. Voorzover goed koopmansgebruik op een bepaald punt strenger zou zijn dan artikel 9b, prevaleert het.

4. Waardering van pensioenverplichtingen volgens de methode van gelijkblijvende premies

4.1. HR 1 oktober 1980, BNB 1980/333, oordeelde:

4.2. Uw Raad verwierp aldus de opvatting dat het inhaaldeel van jaarlijks gelijkblijvende pensioenpremies, verschuldigd aan een verzekeringsmaatschappij, mag worden bepaald met behulp van de zogenoemde premie-bij indiensttreding-methode. Overigens had uw Raad al eerder beslist dat ingeval de backservice geheel is ingekocht bij een pensioenfonds, door het betalen van een eenmalige koopsom, geen ruimte aanwezig is voor een zogenoemde premienivelleringsreserve ter compensatie van het verschil met de contante waarde van de backservice in een financieringssysteem van gelijkblijvende premies; zie HR 21 februari 1973, BNB 1973/97.

4.3. Hoe het inhaaldeel van aan een verzekeraar verschuldigde pensioenpremies dient te worden bepaald, is evenwel een geheel andere kwestie dan die welke stelsels toelaatbaar zijn voor de waardering van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen. Ik kan niet inzien dat BNB 1980/333 voor laatstbedoelde problematiek betekenis heeft.

4.4. Sinds HR 7 januari 1970, BNB 1970/61, was het vaste rechtspraak dat in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen tegenover een of slechts enkele gerechtigden mochten worden gewaardeerd volgens de lineaire methode21. Die methode wordt hierdoor gekenmerkt, dat in elk jaar waarin het pensioen wordt opgebouwd een gelijk deel van het op de ingangsdatum benodigde kapitaal (het doelvermogen) ten laste van de belastbare winst wordt gebracht, zonder dat daarbij factoren voor rente en sterfte in aanmerking worden genomen. Bij toekenning of verbetering van pensioenrechten na de aanvang van de dienstbetrekking, mocht het op de reeds verstreken diensttijd betrekking hebbende deel van het doelvermogen ineens ten laste van de winst worden gebracht.

4.5. De lineaire methode heeft als consequentie dat tijdens de periode waarin het doelvermogen wordt opgebouwd de fiscale balanswaarde van de pensioenverplichtingen altijd hoger is dan de actuarieel berekende contante waarde van de inverdiende pensioenen. Dàt op zichzelf kon evenwel niet als een overtuigend bezwaar tegen de methode worden ingebracht; de fiscale balans is nu eenmaal niet een vermogensbepalende, maar een winstbepalende balans.

4.6. Het door belanghebbende voorgestane stelsel voor de opbouw van het doelvermogen komt in essentie hierop neer dat de pensioenlasten eveneens gelijkmatig over de jaren worden verdeeld, maar dan door de passivering van een (gelijkblijvende) annuïteit waarvan de hoogte is bepaald met inachtneming van de sterftekansen van de pensioengerechtigde(n) èn met inachtneming van de omstandigheid dat het gepassiveerde bedrag verder zal aangroeien door rentebijschrijving.

4.7. Uit een oogpunt van causaliteit is dit systeem zeker niet perfect. Het doelvermogen wordt immers niet zuiver toegedeeld aan de jaren waarin het pensioen wordt inverdiend; aan de eerste jaren wordt relatief te veel toegerekend en aan de latere jaren relatief te weinig. Daardoor zal ook in dit stelsel de fiscale waarde van de pensioenverplichtingen in de opbouwfase steeds hoger zijn dan de actuarieel berekende contante waarde van de pensioenverplichtingen.

4.8. Maar deze onvolmaaktheid plaatst de door belanghebbende verdedigde waarderingsmethode nog niet buiten de grenzen van goed koopmansgebruik. Bij de toedeling van de pensioenlasten aan de verschillende jaren beantwoordt zij aanzienlijk beter aan de causaliteitseis dan de lineaire methode deed, doordat zij wèl rente en sterftekansen verdisconteert. En als goed koopmansgebruik de lineaire methode al toeliet, met inbegrip van een passivering van backservice in één keer, dan moet het a fortiori de methode van gelijkblijvende "premies" toelaten, evengoed met inbegrip van een passivering van backservice in één keer.

4.9. Ik merk nog op dat in de zaak welke heeft geleid tot het arrest HR 21 oktober 1959, BNB 1959/371, de methode van gelijkblijvende premies door de betreffende belastingplichtige is toegepast bij de vorming van een kostenegalisatiereserve voor pensioenen. In die zaak is de vraag of de premiemethode in dat verband aanvaardbaar is zelfs niet in de rechtsstrijd betrokken. Uw Raad heeft kennelijk toen ook geen reden gezien om ambtshalve te oordelen dat de methode niet geoorloofd is.

5. Bespreking van het middel

5.1. Het Hof heeft vooreerst geoordeeld dat de methode welke belanghebbende bij de waardering van haar pensioenverplichtingen wenst te hanteren in overeenstemming met goed koopmansgebruik is. Het heeft voorts geoordeeld dat artikel 9b Wet IB 1964 niet aan de toepassing van deze methode in de weg staat, nu zij uitgaat van een rekenrente van 4 percent, rekening houdt met levens- en sterftekansen en ook overigens niet in strijd komt met de in voornoemd artikel bedoelde grondslagen. Tegen beide beslissingen komt het cassatiemiddel op.

5.2. Het middel gaat blijkens onderdeel 1 van de bijbehorende toelichting in de eerste plaats ervan uit, dat het oordeel van het Hof inhoudt dat iedere methode die leidt tot het minder globaal toerekenen van kosten aan de jaren dan de lineaire methode per definitie eveneens in overeenstemming met goed koopmansgebruik is. Volgens dit onderdeel van de toelichting wekt het standpunt van het Hof de suggestie dat iedere waarderingsmethode die tot een lagere voorziening leidt dan de lineaire methode, steeds met goed koopmansgebruik strookt.

5.3. Het middel berust evenwel in zoverre op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Dat het Hof een zo ver gaande rechtsopvatting heeft gehuldigd, valt uit de uitspraak niet af te leiden.

5.4. In de verschillende onderdelen van de toelichting bij het middel, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, wordt voorts aangevoerd dat goed koopmansgebruik slechts toelaat een passiefpost te vormen voor het diensttijdevenredige deel van het totale pensioen, en dat het Hof ten onrechte niet heeft vastgesteld welk deel van de toekomstige pensioenuitkeringen kan worden toegerekend aan de periode voorafgaande aan de balansdatum. Dit betoog, dat de kern van het middel vormt, komt erop neer dat in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen volgens goed koopmansgebruik niet hoger mogen worden gewaardeerd dan op de actuarieel bepaalde contante waarde van het in de verstreken diensttijd reeds opgebouwde deel van de pensioenrechten.

5.5. Aldus verdedigt het middel een rechtsopvatting die naar mijn mening niet kan worden aanvaard. In het onderhavige geval heeft belanghebbende in eigen beheer nog niet ingegane pensioenverplichtingen tegenover slechts enkele gerechtigden. In zo'n geval staat goed koopmansgebruik toe dat het op de ingangsdatum benodigde doelvermogen wordt opgebouwd door aan ieder jaar van de diensttijd een op actuariële wijze bepaald gelijk bedrag (annuïteit) als last toe te rekenen, vermeerderd met een bedrag aan rente over de (eventueel) bij de aanvang van het boekjaar uit dezen hoofde reeds bestaande passiefpost.

5.6. In onderdeel 2 van de toelichting bij het middel wordt de werking van artikel 9b Wet IB 1964 aan de orde gesteld. Voorzover het middel bedoelt te verdedigen dat zo niet goed koopmansgebruik, dan toch artikel 9b Wet IB 1964 verbiedt pensioenverplichtingen te waarderen op een hoger bedrag dan de actuarieel bepaalde contante waarde van het in de verstreken diensttijd reeds opgebouwde deel van de pensioenrechten, faalt het eveneens. Artikel 9b heeft geen verdere betekenis dan dat het een belastingplichtige verplicht bij de toepassing van een waarderingsstelsel voor pensioenverplichtingen (of soortgelijke verplichtingen) dat aan goed koopmansgebruik voldoet, algemeen aanvaarde actuariële grondslagen in aanmerking te nemen. Dat de actuariële grondslagen welke onderdeel uitmaken van het door belanghebbende voorgestane waarderingsstelsel kunnen gelden als algemeen aanvaard in de zin van artikel 9b, was voor het Hof niet in geschil.

5.7. Onderdeel 3 van de toelichting bij het middel ten slotte verwijt het Hof ervan te zijn uitgegaan dat in het onderhavige jaar op belanghebbende een samenstel van rechten en verplichtingen rustte dat in werkelijkheid niet bestond. Het Hof zou in navolging van belanghebbende hebben verondersteld dat laatstgenoemde enerzijds reeds de verplichting zou hebben na de pensioeningangsdata het volledige door B en diens echtgenote te behalen pensioen uit te keren en anderzijds het recht om tot de pensioeningangsdata premies te ontvangen.

5.8. Dit verwijt ontbeert feitelijke grondslag. Uit de bestreden uitspraak blijkt geenszins dat het Hof zijn oordelen heeft gegrond op in werkelijkheid niet bestaande rechten en verplichtingen van belanghebbende. Weliswaar heeft het Hof belanghebbende gevolgd in de wijze waarop deze haar voorziening voor pensioenverplichtingen heeft berekend, namelijk door de contante waarde van de toekomstige uitkeringen te bepalen en deze vervolgens te verminderen met de contante waarde van de in de nog resterende opbouwjaren als last in aanmerking te nemen annuïteiten. Maar méér dan een rekentechniek of administratieve techniek heeft het Hof hierin kennelijk niet gezien. En dat is alleszins begrijpelijk.

5.9. Derhalve faalt het middel in zijn geheel.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep.

A-G