Parket bij de Hoge Raad, 28-09-2001, ZC8113, 36430

1. Inleiding

1.1. Kort geleden heeft uw Raad enkele kwesties beslecht die verband hielden met de invoering van de belastingplicht voor directiepensioenlichamen op 1 januari 1992 (HR 28 juni 2000, BNB 2000/275, en HR 14 juli 2000, BNB 2000/276). Die zaken betroffen de waardering van de pensioenverplichtingen van dergelijke lichamen in de eindbalans van het eerste fiscale boekjaar, respectievelijk in de fiscale openingsbalans. Daarbij ging het vooral om de hoogte van de rekenrente bij de contantmaking van de toekomstige uitkeringen. De waarderingen vonden plaats volgens een actuariële methode.

1.2. De zaak die nu voorligt heeft als strijdpunt de vraag of een directiepensioenfonds bij de waardering van haar pensioenverplichtingen in de eindejaarsbalansen de lineaire methode mag toepassen.

1.3. Een vergelijkbare procedure is bij uw Raad aanhangig onder nr. 36.429. Daarin neem ik geen conclusie.

2. Beschrijving van de zaak

2.1. Belanghebbende, B.V. X, heeft pensioenverplichtingen op zich genomen jegens A en diens echtgenote. De pensioenrechten zijn toegekend door de werkgever van A.

2.2. De getroffen pensioenregeling voorziet in ouderdomspensioen, weduwepensioen en invaliditeitspensioen. In deze procedure kan worden aangenomen dat het ouderdomspensioen ingaat op 1 maart 2009, de dag waarop A de 60-jarige leeftijd bereikt. A is bij zijn werkgever in dienst getreden op 1 augustus 1967.

2.3. De werkgever van A betaalt periodiek premies aan belanghebbende.

2.4. In haar fiscale openingsbalans per 1 januari 1992 heeft belanghebbende de pensioenverplichtingen gewaardeerd op ƒ 435.815, overeenkomstig een actuariële berekening. Daarbij is een rekenrente van 4% toegepast. De Inspecteur1 heeft deze waardering gevolgd.

2.5. Op de ingangsdatum van het ouderdomspensioen heeft belanghebbende een doelvermogen nodig van ƒ 1.519.795. Ook dit bedrag is actuarieel berekend, eveneens met toepassing van een rekenrente van 4%.

2.6. Belanghebbende wenst primair het doelvermogen op te bouwen door aan alle jaren van de diensttijd van A een gelijk deel ervan toe te rekenen, zonder een rentefactor en een sterftefactor in aanmerking te nemen. Dienovereenkomstig wenst zij een bedrag van ƒ 36.548 ten laste van de winst over 1994 te brengen; dat is 1/41,5833 x ƒ 1.519.795.

2.7. Subsidiair wil belanghebbende op haar belastbare winst over 1994 in mindering brengen een tijdsevenredig deel van de toename van de waarde van de pensioenverplichtingen tussen 1 januari 1992 en de pensioeningangsdatum. Die toename - het verschil tussen het doelvermogen ad ƒ 1.519.795 en de waarde van de pensioenverplichtingen per 1 januari 1992 ad ƒ 435.815 - beloopt ƒ 1.083.980. Het aan een jaar toe te rekenen evenredig deel komt uit op 1/17,1666 x ƒ 1.083.980 = ƒ 63.1852.

2.8. In beide gevallen rekent belanghebbende de op het jaar 1994 betrekking hebbende pensioenpremie als een bate tot de belastbare winst van dat jaar.

2.9. De Inspecteur acht noch de primaire, noch de subsidiaire wijze van winstbepaling van belanghebbende in overeenstemming met goed koopmansgebruik. Naar de mening van de Inspecteur dienen de pensioenverplichtingen van belanghebbende ook per 31 december 1994 op actuariële basis te worden gewaardeerd. De dotatie aan de pensioenvoorziening in 1994 bedraagt dan ƒ 19.416.

2.10. Belanghebbende heeft tevergeefs beroep ingesteld. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft het standpunt van de Inspecteur juist bevonden3.

2.11. Van de uitspraak van het Hof is belanghebbende tijdig in cassatie gekomen. Zij heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.12. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. De lineaire methode

3.1. HR 7 januari 1970, BNB 1970/61, oordeelde:

"dat voor de bepaling van het jaarlijkse bedrag, dat belanghebbende als werkgeefster ten laste van haar winst mag brengen ter zake van haar toekomstige verplichtingen tot uitkering van een ouderdomspensioen aan haar directeur, van een weduwenpensioen aan diens weduwe en van wezenpensioenen aan diens kinderen, voortvloeiende uit een door belanghebbende gedane onherroepelijke toezegging, met goed koopmansgebruik niet in strijd is, dat het kapitaal dat op 5 mei 1991 beschikbaar zal moeten zijn (...) aldus wordt opgebouwd, dat in elk der jaren, waarin haar directeur na haar totstandkoming voor haar werkzaam was en vermoedelijk werkzaam zal zijn, een gelijk bedrag ten laste van de winst wordt gebracht;"

3.2. Hiermee was de lineaire methode voor pensioenverplichtingen aanvaard, althans door uw Raad; in de literatuur bleef zij omstreden. Van Dijck vroeg zich in zijn noot onder BNB 1970/61 af:

3.3. Anderen hebben het voorzichtigheidsbeginsel als de rechtvaardigingsgrond voor de lineaire methode gezien. In die zin bijvoorbeeld de advocaat-generaal Van Soest, die in zijn conclusie voor HR 7 mei 1980, BNB 1980/274, over het buiten beschouwing laten van de interestfactor schreef4:

"Waar nu het niet rekening houden met interest in het lineaire stelsel tegemoet komt aan de met elkaar cumulerende onzekerheden - te weten of het "doelvermogen" niet te kort zal schieten en welke rentabiliteit de onderneming in de toekomst zal behalen, waarbij nog komt de (...) kans op vooroverlijden -, meen ik, dat aldus een voorzichtigheid wordt betracht die door goed koopmansgebruik wordt gedoogd."

3.4. In BNB 1970/61 is niet alleen de lineaire methode in overeenstemming met goed koopmansgebruik bevonden, tevens is erin beslist dat in het jaar van het ontstaan van de pensioenverplichtingen de zogenoemde back-service in één keer in aanmerking mag worden genomen.

3.5. In latere jaren heeft de fiscus enkele keren geprobeerd om uw Raad ertoe te bewegen de lineaire methode alsnog af te wijzen als een geoorloofd stelsel voor de waardering van pensioenverplichtingen, in het algemeen of in specifieke gevallen (HR 7 mei 1980, BNB 1980/274, HR 1 juli 1981, BNB 1981/247 en 14 september 1988, BNB 1989/115). Al deze pogingen hebben gefaald.

3.6. In HR 6 juli 1983, BNB 1984/3, kwam een variant van de lineaire methode aan de orde, niet bij pensioenverplichtingen, maar bij (gewone) lijfrenteverplichtingen. De zaak betrof een BV waarin een onderneming was ingebracht. Voorzover de inbrengwaarde de nominale waarde van de uitgegeven aandelen overtrof, was de BV lijfrenteverplichtingen jegens de oprichters aangegaan. Uw Raad overwoog:

HR 20 maart 1985, BNB 1985/147, bevat een vergelijkbare beslissing.

3.7. Uiteindelijk heeft de wetgever over de hele linie een einde gemaakt aan de toepassing van de lineaire methode. Bij de Wet van 23 december 1994, Stb. 934, is artikel 9b Wet IB 1964 ingevoerd, dat bepaalt :

"De waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen vindt plaats met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen, waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4 percent."

Artikel 9b is in werking getreden op 1 januari 19955.

4. De lineaire methode bij directiepensioenlichamen

4.1. Bij resolutie van 26 oktober 1992, nr. DB92/634, BNB 1993/15, heeft de Staatssecretaris van Financiën de Belastingdienst aanwijzingen gegeven voor de aanslagregeling van de pensioenlichamen die op 1 januari 1992 belastingplichtig zijn geworden. Eén van deze aanwijzingen ziet op de vraag of ook de hier bedoelde pensioenlichamen de lineaire methode mogen toepassen:

"Met betrekking tot het te hanteren stelsel merk ik (...) op dat de zgn. lineaire methode naar mijn mening niet aanvaardbaar is. Overweging daarbij is dat goed koopmansgebruik onder meer beheerst wordt door de begrippen realiteit, voorzichtigheid en eenvoud. Bij een directiepensioenlichaam vormen de pensioenactiviteiten de kern van de ondernemingsactiviteit. Om die reden valt naar mijn mening in die gevallen de weging van met name de elementen eenvoud en realiteit anders uit dan in het geval van een "normale" onderneming, waar een in eigen beheer gehouden pensioen in het algemeen van bijkomstige aard is. Voorts gaat het bij een in eigen beheer gehouden pensioen om een verdeling van kosten voor onderscheidene jaren; bij een directiepensioenlichaam gaat het daarentegen om de waardering van een complex van rechten en verplichtingen. Daarbij zal het directiepensioenlichaam op arm's length basis bedragen in rekening brengen aan de werkgever ter zake van de pensioenverplichting. Om vervolgens aan de passiefzijde van de fiscale balans de lineaire methode te hanteren acht ik onevenwichtig."

4.2. De opvatting dat een pensioenlichaam in strijd met goedkoopmansgebruik handelt indien zij haar pensioenverplichtingen waardeert volgens de lineaire methode acht ik juist.

4.3. De activiteiten van een pensioenlichaam bestaan erin, dat het tegenover de ontvangst van koopsommen of premies verplichtingen tot het doen van pensioenuitkeringen - en de daaraan inherente risico's - overneemt. De koopsommen of premies worden bepaald op basis van veronderstellingen omtrent de levensduur van de gerechtigden en de hoogte van het met de pensioengelden te behalen rendement. Zou vervolgens bij de waardering van de verplichtingen worden uitgegaan van andere veronderstellingen - terwijl intussen geen wijziging in de relevante feitelijke omstandigheden is ingetreden - dan zou een positief of negatief financieel resultaat tot uitdrukking worden gebracht dat in werkelijkheid niet is ontstaan.

4.4. Terecht tekende Hoogendoorn bij BNB 2000/275 aan

Het omgekeerde geldt evengoed: een waardering van uitkeringsverplichtingen op niet zwaardere grondslagen als waarop de overeengekomen premie berust, voorkomt ontijdige verliesneming.

4.5. De toepassing van de lineaire methode door een pensioenlichaam betekent per definitie dat de veronderstellingen welke ten grondslag liggen aan de overeengekomen koopsommen of premies bij de waardering van de verplichtingen worden losgelaten. Het kenmerk van de lineaire methode is immers, dat geheel buiten beschouwing blijft dat gedurende de opbouwperiode van de pensioenaanspraken rendement op de pensioengelden wordt behaald en dat een kans bestaat op overlijden van de gerechtigde(n). Het verschijnsel dat bij gelijkblijvende feitelijke omstandigheden de pensioenverplichtingen worden gewaardeerd naar (per saldo) zwaardere grondslagen dan die waarop de koopsommen of premies zijn bepaald, zodat ongefundeerd verlies wordt genomen, doet zich in optima forma voor ingeval een pensioenlichaam de lineaire methode hanteert.

5. BNB 2000/275

5.1. In BNB 2000/275, welk arrest zoals gezegd eveneens betrekking heeft op een directiepensioenlichaam, overwoog uw Raad onder meer:

(...)

-3.7. Aan het vertrouwen dat is gewekt door de hiervóór in 3.4 vermelde jurisprudentie moet op redelijke wijze worden tegemoetgekomen. Die jurisprudentie zal daarom haar gelding blijven behouden voor alle verplichtingen ter zake van pensioenen en lijfrenten die zijn aangegaan of overgenomen vóór 1 september 2000. (...)"

5.2. Uw Raad acht het dus niet langer in overeenstemming met goed koopmansgebruik, dat bij de waardering van nog niet ingegane pensioenverplichtingen6 enkel op grond van voorzichtigheid wordt uitgegaan van een lagere rekenrente dan de marktrente ten tijde van het aangaan van de verplichtingen. Maar belastingplichtigen die in het verleden pensioenverplichtingen zijn aangegaan worden beschermd in het vertrouwen dat door vroegere jurisprudentie is gewekt.

5.3. Hierbij wenst uw Raad kennelijk geen onderscheid te maken tussen enerzijds belastingplichtigen die pensioenverplichtingen in eigen beheer hebben en anderzijds belastingplichtigen, zoals pensioenlichamen, die - tegen vergoeding - de verplichtingen uit hoofde van door een ander toegekende pensioenen op zich hebben genomen.

5.4. Zeker op het punt van de bescherming van gewekt vertrouwen is deze gelijkstelling mijns inziens niet vanzelfsprekend. Het tegen vergoeding op zich nemen van pensioenverplichtingen van derden is een eigensoortige activiteit. Dat ook bij de waardering van overgenomen pensioenverplichtingen mocht worden gewerkt met een doelvermogen als hulpmiddel, en dat dit doelvermogen voorzichtigheidshalve mocht worden bepaald met inachtneming van de relatief lage tariefrente van verzekeringsmaatschappijen, kan niet zonder meer uit de oude jurisprudentie worden afgeleid. Het tegendeel evenmin trouwens, maar dat kan geen vertrouwen hebben gewekt.

5.5. BNB 2000/275 doet nu de vraag rijzen, of de op 1 januari 1992 belastingplichtig geworden pensioenlichamen bij de opbouw van het doelvermogen evenzeer op één lijn staan met belastingplichtigen die nog niet ingegane pensioenverplichtingen in eigen beheer hebben, en dat zij derhalve eveneens de lineaire methode mogen toepassen. Met de beantwoording van deze vraag kan macro-economisch nog een aanzienlijk financieel belang gemoeid zijn, al heeft de wetgever de lineaire methode per 1 januari 1995 afgeschaft. De overgangsregeling7 - welke voorziet in het "bevriezen" van op 31 december 1994 bestaande voorzieningen op basis van de lineaire methode - kan immers vele jaren doorwerken.

5.6. Het antwoord op de onder 5.5. opgeworpen vraag kan niet rechtstreeks uit BNB 2000/275 worden afgeleid. Er ìs ruimte voor een ontkennende beantwoording.

5.7. Zelf zie ik echter voor een ontkennende beantwoording niet een toereikend argument. Blijkens BNB 2000/275 mocht erop worden vertrouwd dat bij ondergebrachte pensioenen op gelijke wijze een doelvermogen kon worden berekend als bij pensioenen in eigen beheer. Waarom zou dan niet het doelvermogen op gelijke wijze mogen worden opgebouwd, door een rekenrente van 0% in aanmerking te nemen en de overlijdenskans te verwaarlozen? In beide gevallen gaat het om een op het voorzichtigheidsbeginsel stoelende manier van waarderen van de verplichtingen, toegestaan voor gevallen waarin slechts enkele pensioengerechtigden aanwezig zijn.

5.8. Dat ook pensioenlichamen de lineaire methode mogen hanteren kan in ieder geval niet weerlegd worden met het argument dat de rechtspraak van uw Raad tot dusverre dit verbiedt. In BNB 1984/3 en BNB 1985/147 is voor de waardering van lijfrenteverplichtingen waartegenover een eenmalige koopsom is ontvangen weliswaar een minder ver gaande variant van de lineaire methode geaccepteerd. Maar daarmee is een waardering van deze verplichtingen volledig volgens de lineaire methode niet afgewezen. Of zo'n waardering ook binnen goed koopmansgebruik valt, is niet aan de orde geweest. Nog minder kan uit BNB 1984/3 en BNB 1985/147 de conclusie worden getrokken dat voor de waardering van pensioenverplichtingen waarvoor nog steeds koopsommen of premies worden ontvangen de lineaire methode niet mag worden gebruikt.

5.9. Voorts kan een gelijkstelling van ondergebrachte pensioenen met pensioenen in eigen beheer na BNB 2000/275 niet meer worden afgewezen om reden dat de lineaire methode bij de eerstbedoelde groep meebrengt dat verliezen tot uitdrukking worden gebracht die in werkelijkheid niet zijn geleden. Dat doet zich bij die groep immers evenzo voor bij de berekening van het doelvermogen tegen een lagere rente dan die welke ten grondslag ligt aan de hoogte van de koopsommen of premies.

5.10. Kortom, na BNB 2000/275 ligt het naar mijn mening niet erg voor de hand de - hierboven door mij onderschreven - opvatting dat pensioenlichamen hun pensioenverplichtingen niet volgens de lineaire methode mogen waarderen als een weergave van het tot 1 januari 1995 geldende recht te beschouwen.

6. De cassatiemiddelen

6.1. Het Hof heeft geoordeeld:

"4.2. De lineaire waarderingsmethode van pensioenverplichtingen, waarbij tijdens de opbouw van het doelvermogen geen rekening wordt gehouden met rente en sterftekansen, kan naar het oordeel van het Hof ná 1991 slechts worden toegepast door werkgevers die hun pensioenverplichtingen jegens één of enkele gerechtigden in eigen beheer hebben gehouden. (...)

4.3. Zijn de pensioenverplichtingen echter tegen betaling van premies en/of koopsommen ondergebracht in een directie-pensioenlichaam - dat wil zeggen: een lichaam zoals belanghebbende, dat naar haar doelstelling en feitelijke activiteiten optreedt als een (zij het kleinschalige) levensverzekeringsmaatschappij - dan worden naar het oordeel van het Hof de grenzen van het goed koopmansgebruik overschreden indien dat pensioenlichaam haar voorziening verzekeringsverplichtingen niet evenals grootschalig opererende levensverzekeringsmaatschappijen naar goed koopmansgebruik behoren te doen, actuarieel bepaalt, ook in het geval (zoals het onderhavige) waarin de pensioenverplichtingen slechts jegens één of enkele personen zijn aangegaan."

6.2. Naar ik meen worden deze oordelen door middel 1 terecht bestreden. Nu belanghebbende uitsluitend pensioenverplichtingen heeft tegenover A en diens echtgenote handelt zij niet in strijd met goed koopmansgebruik door deze verplichtingen te waarderen volgens de lineaire methode, die zij voor het Hof als primaire grond van haar beroep heeft verdedigd.

6.3. Belanghebbende handelt voorts evenmin in strijd met goed koopmansgebruik indien zij haar pensioenverplichtingen waardeert volgens het stelsel waarbij jaarlijks een gelijk deel van het verschil tussen het doelvermogen en de waarde in het economische verkeer van de verplichtingen op 1 januari 1992 ten laste van de belastbare winst wordt gebracht, welk stelsel belanghebbende voor het Hof als subsidiaire grond van haar beroep heeft verdedigd.

6.4. Derhalve treft middel 1 doel en behoeft middel 2 geen bespreking meer.

6.5. De bestreden uitspraak zal moeten worden vernietigd. Uw Raad kan de zaak zelf afdoen. De Inspecteur heeft niet bestreden dat het belastbare bedrag van belanghebbende over het onderhavige jaar nihil beloopt, indien het primaire dan wel het subsidiaire standpunt van belanghebbende juist bevonden wordt.

7. Kostenveroordeling

7.1. Het beroepschrift in cassatie bevat onder meer het verzoek aan uw Raad de Inspecteur te veroordelen in de kosten welke belanghebbende heeft gemaakt in de bezwaarfase die aan deze procedure is voorafgegaan.

7.2. Een wettelijke grondslag om aan dit verzoek te voldoen ontbreekt evenwel. De Awb kent (nog) geen specifieke voorziening voor de vergoeding van de kosten van een bezwaarprocedure. En artikel 8:73 Awb, dat sinds 1 september 1999 de bestuursrechter in het algemeen de mogelijkheid biedt een procespartij een schadevergoeding toe te kennen, ontbreekt in de opsomming van artikel 29 Awr en is derhalve in cassatie niet van toepassing.

8. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot vermindering van de bestreden aanslag tot nihil.

A-G