Parket bij de Hoge Raad, 08-02-2002, AB2825, 36155

Nr. 36 155

Mr Van Kalmthout

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1995

22 juni 2001

Conclusie inzake

X B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

2. But the Model Convention does not provide any general and consistent solution to the problems raised by typical triangular cases, i.e. those in which:

- income from dividends, interest or royalties is derived from a source in State S;

- such income is received by a permanent establishment in State P;

- the permanent establishment depends on an enterprise resident in State R.

2.1. De belanghebbende is X B.V., opgericht naar Nederlands recht en

- naar in cassatie moet worden aangenomen - ook feitelijk in Nederland gevestigd. Zij maakt deel uit van de A-groep, een Italiaans farmaceutisch concern(2).

3.6. Overigens blijkt uit paragraaf 37 van het commentaar op de artikelen 23A en 23B van het OESO-Modelverdrag, dat een keuze voor een belastingvrijstelling in plaats van een objectvrijstelling in OESO-verband niet afgewezen wordt. Sprekend over artikel 23A zegt het commentaar uitdrukkelijk:

"(...) the Article may be altered so that the income in question is included in the taxable income in the State of residence. The State of residence must, in such cases, give up that part of the total tax appropriate to the income concerned. This procedure would give the same result as the Article in the form proposed. (...)"

4.1.Het belastingverdrag tussen Nederland en Japan (hierna: het Verdrag Nederland - Japan) is geënt op het OESO Modelverdrag van 1963. Het bepaalt in artikel 13, voorzover hier van belang:

"1. Royalty's afkomstig uit een land en betaald aan een inwoner van het andere land, mogen in dat andere land worden belast.

2. Deze royalty's mogen echter in het land waaruit ze afkomstig zijn, overeenkomstig de wetgeving van dat land worden belast, maar de aldus geheven belasting mag 10 percent van het bruto-bedrag van de royalty's niet overschrijden."

4.2. Verder houdt artikel 24, tweede lid, van het Verdrag Nederland - Japan in:

"2. (a) Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Japan mogen worden belast.

(b) Onder voorbehoud van de toepassing van de bepalingen betreffende de verliescompensatie in de eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting, verleent Nederland een vermindering op het overeenkomstig de bepaling van letter (a) van dit lid berekende belastingbedrag. Deze vermindering is gelijk aan dat gedeelte van het belastingbedrag dat tot dat belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het gedeelte van het inkomen dat in de in de bepaling van letter (a) van dit lid bedoelde grondslag is begrepen en dat volgens de bepalingen van de artikelen 7, 8, 14, eerste en tweede lid, 15, 16, eerste en derde lid, 17, 18 en 20, eerste lid, van deze Overeenkomst in Japan mag worden belast, staat tot het bedrag van het gehele inkomen dat de in de bepaling van letter (a) van dit lid bedoelde grondslag vormt.

(c) Nederland verleent voorts een vermindering op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die in de in de bepaling van letter (a) van dit lid bedoelde grondslag zijn begrepen en die volgens de bepalingen van de artikelen 11, tweede lid, 12, tweede lid, 13, tweede lid en 14, vijfde lid, in Japan mogen worden belast. Het bedrag van deze vermindering is gelijk aan het bedrag van de Japanse belasting. De vermindering overschrijdt echter niet dat deel van de Nederlandse belasting, zoals deze berekend is vóór het verlenen van de vermindering, dat aan bedoelde bestanddelen van het inkomen kan worden toegerekend."

4.3. Blijkens punt 3 van het protocol bij het Verdrag Nederland - Japan moet onder de in artikel 24, tweede lid, bedoelde "grondslag" worden verstaan:

"(...) het onzuivere inkomen of de winst in de zin van de Nederlandse wetten op de inkomstenbelasting, onderscheidenlijk de vennootschapsbelasting."

5.2. Artikel 4, eerste lid, van het Verdrag Nederland - Zwitserland luidt:

"1. Handels-, nijverheids- of handwerksondernemingen van elke aard, alsmede de inkomsten daaruit voortvloeiende, met inbegrip van de winsten verkregen bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van de onderneming, zijn slechts belastbaar in die van beide Staten waar de onderneming een vaste inrichting heeft. Dit geldt zelfs, indien de onderneming haar werkzaamheden uitstrekt op het grondgebied van de andere Staat zonder aldaar een vaste inrichting te hebben."

5.3. Vervolgens bepaalt het Slotproctocol, Ad Artikelen 2 tot 8:

"1. Onverminderd het bepaalde in artikel 9 en in het Slotprotocol ad artikelen 2 en 9 kunnen de inkomsten, die volgens de bepalingen van dit Verdrag onderworpen zijn aan de belasting in een van de beide Staten, in de andere Staat niet worden belast, zelfs niet bij wege van inhouding bij de bron.

2) (...)

3) Indien de belastingplichtige zijn woonplaats in Nederland heeft, zal deze Staat het recht behouden de directe belastingen van het inkomen en van het vermogen te berekenen over het geheel van de bestanddelen belastbaar krachtens zijn belastingwetgeving, maar zal hij op de aldus berekende belasting het laagste van de beide volgende bedragen in mindering brengen:

a. het bedrag van de belastingen door Zwitserland geheven over de bestanddelen van het inkomen of van het vermogen, die overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 8 van dit Verdrag op zijn grondgebied belastbaar zijn; of

b. het deel van de door Nederland berekende belasting, dat in overeenstemming is met de verhouding tussen de bestanddelen, die overeenkomstig de artikelen 3 tot en met 8 van dit Verdrag belastbaar zijn in Zwitserland, en het gehele inkomen of het gehele vermogen.

4. (...)"

5.4. Bij resolutie van 10 mei 1955, BNB 1955/195, heeft de Staatssecretaris van Financiën met betrekking tot de toepassing van het Verdrag Nederland - Zwitserland evenwel te kennen gegeven

"(...) dat (...) het voorschrift van het derde lid, letter a, van het slotprotocol Ad artikel 2 tot 8, buiten toepassing dient te blijven, zodat de vermindering moet worden berekend op de wijze bedoeld in letter b van dit lid.

De onoverkomelijke moeilijkheden waartoe de toepassing van het voorschrift vervat in genoemde letter a leiden, hebben mij tot deze beslissing geleid."(12)

5.5. Terzijde merk ik op dat het derde lid van het Slotprotocol bij het Verdrag Nederland - Zwitserland, Ad Artikelen 2 tot 8, een zekere gelijkenis vertoont met artikel XIII van het Volkenbond-Modelverdrag van 1946 (Londen). Dat artikel XIII hield in:

"The State where the taxpayer has his fiscal domicile shall retain the right to tax the entire income of the taxpayer whether derived from its territory or from that of the other contracting State, but shall deduct from its tax on such entire income the lesser of the following amounts:

A. The tax collected by the other contracting State on the income which is taxable in its territory according to the preceding Articles;

B. The amount which represents the same proportion of the tax of the State of fiscal domicile on the entire net income of the taxpayer as the net income taxable in the other State bears to the entire net income."

5.8. De zienswijze dat Nederland in zijn verhouding tot Zwitserland een grondslagvoorbehoud heeft gemaakt, huldigt ook Dirksen in zijn commentaar op het Verdrag Nederland - Zwitserland(13):

"Les conséquences pratiques des art. 2 à 9 inclus sont réglées dans le P.F. II-VIII et IX.

Les règles relatives à tous les impôts à l'exception des retenues à la source sur les revenus de capitaux mobiliers sont prévues dans le P.F. II-VIII. (...) Le paragraphe 3 précise que les Pays-Bas, en ce qui concerne les contribuables qui y ont leur domicile dans le sens de la convention, ont le droit de calculer l' impôt sur le revenu, l'impôt des sociétés et l'impôt sur la fortune (...) sur la totalité des éléments imposables en vertu de sa législation fiscale, et cela comme si la convention n'existait pas. Abstraction faite des cas, où une personne d'après la convention a son domicile aux Pays-Bas, mais n'est pas domiciliée là d'après la législation fiscale néerlandaise, cela signifie que les Pays-Bas, conformément au procédé général appliqué à leurs résidents de les imposer d'après leurs revenu et fortune mondiaux, incluent dans la base imposable aussi les éléments suisses du revenu et de la fortune de leurs résidents, même les éléments pour lesquels la convention a attribué à la Suisse le droit d'imposer exclusif (...). Jusque-là, pour ainsi dire, l'effet de la convention est supprimé."

5.9. In dezelfde zin schrijft ook Blumenstein(14):

"Die Niederlande werden also durch diese Vorschrift ermächtigt, für Steuerpflichtige, die bei ihnen Wohnsitz haben, die Steuern auf Einkommen und Vermögen zunächst ausliesslich auf Grund ihrer internen Gesetzgebung, d.h. so zu berechnen, wie wenn überhaupt kein Abkommen bestände."

6.2. Het Verdrag Zwitserland - Japan houdt onder meer in(17):

"Article 1

This Convention shall apply to persons who are residents of one or both of the Contracting States.

Article 3

1. In this Convention, unless the context otherwise requires:

(...)

(e) the term "person" comprises an individual, a company and any other body of persons;

(f) the term "company" means any body corporate or any entity which is treated as a body corporate for tax purposes;

(...)

Article 4

1. For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means any person who, under the laws of that Contracting State, is liable to taxation therein by reason of his domicile, residence, place of head or main office, place of management or any other criterion of a similar nature, but the term does not include any person who is liable to tax in that Contracting State only if he derives income from sources therein; and in the case of Switzerland, the term includes partnerships created or organised under Swiss law.

(...)

Article 12

1. Royalties arising in a Contracting State and paid to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other Contracting State.

2. However, such royalties may be taxed in the Contracting State in which they arise, and according to the laws of that Contracting State, but the tax so charged shall not exceed 10 per cent of the gross amount of the royalties.

(...)

7.1. Artikel 10, derde lid, Verdrag Nederland - Zwitserland bepaalt:

"3. De belastingheffing van een vaste inrichting die een onderneming van een van de beide Staten in de andere Staat heeft, mag in de andere Staat niet ongunstiger zijn dan de belastingheffing van ondernemingen van die andere Staat die dezelfde werkzaamheden uitoefenen. (...)"

7.3. In de studie "Triangular Cases" is opgemerkt(18):

"19. When State R and State P have signed a treaty according to the Model Convention, a literal interpretation of paragraph 4 of Article 24 would mean that State P would have to grant a tax credit in the same way as it would to residents receiving dividends, interest or royalties from State S. (...)"

Bij de woorden "literal interpretation" in deze tekst is een voetnoot geplaatst met de volgende inhoud:

"Some Member countries (e.g. Ireland, Switzerland and the United Kingdom) do not agree with such an interpretation."

7.4. Het huidige commentaar op het OESO-Modelverdrag, waarin de aanbevelingen uit de studie "Triangular cases" zijn verwerkt, zegt over artikel 24, derde lid:

"(...)

52. There is agreement that double taxation arises in these situations and that some method of relief should be found. The majority of Member Countries are able to grant credit in these cases on the basis of their domestic law(19) or under paragraph 3. States that cannot give credit in such a way or that wish to clarify the situation may wish to supplement the provision in their convention with the Contracting State in which the enterprise is resident by wording that allows the State in which the permanent establishment is situated to credit the tax liability in the State in which the income originates to an amount that does not exceed the amount that resident enterprises in the Contracting State in which the permanent establishment is situated can claim on the basis of the Contracting State's convention with the third State. If the tax that cannot be recovered under the convention between the third State and the State of residence of the enterprise which has a permanent establishment in the other Contracting State is lower than that under the convention between the third State and the the Contracting State in which the permanent establishment is situated, then only the lower tax collected in the third State shall be credited. This result would be achieved by adding the following words after the first sentence of paragraph 3:

'When a permanent establishment in a Contracting State of an enterprise resident of the other Contracting State receives dividends, interest or royalties from a third State and the right or the asset in respect of which the dividends, interest or royalties are paid is effectively connected with that permanent establishment, the first-mentioned State shall grant a tax credit in respect of the tax paid in the third State on the dividends, interest or royalties, (...), but such credit shall not exceed the amount calculated by applying the appropiate rate provided for under the convention (...) between the Contracting State of which the enterprise is a resident and the third State.'

7.5. Nederland heeft bij paragraaf 53 een "observation" geplaatst:

"63. With respect to paragraph 53, the Netherlands acknowledges that States may wish to include in their bilateral conventions a provision to assure that the benefits of the Convention are denied in "triangular cases" which may be regarded as abusive. In drafting provisions like this, however, the starting point should always be that the benefits of the Convention can be claimed unless the situation is regarded to be abusive. Further the Netherlands would like to express the opinion that the notion "normally taxed" is too ambiguous to serve as a decisive landmark in determining whether a situation is abusive or not."

7.6. De "wide differences of opinion" met betrekking tot de uitwerking van het non-discriminatiebeginsel, waarvan sprake is in paragraaf 23 van het commentaar, vindt men ook terug bij vooraanstaande auteurs op het gebied van het internationaal belastingrecht. Volgens Van Raad(20) bijvoorbeeld noopt de non-discriminatiebepaling van art. 24, tweede lid, van het Nederlands standaardverdrag van 1987 Nederland ertoe

"voor uit derde landen afkomstige inkomensbestanddelen van een v.i. gedreven door een inwoner van een land waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten dat voorziet in een v.i.-nondiscriminatievoorschrift, de in een verdrag met dat derde land (of in het Bvdb 1989) neergelegde belastingvrijstelling of belastingverrekening toe te passen."

7.7. Vogel(21) is daarentegen van mening:

"Eine weitere offene Frage, die Anwendung der mit dritten Staaten geschlossenen DBA auf Betriebstätten, ist im Anschluß an den "Triangular Cases"-Report der OECD 1987 in der Neufassung des MA-Komm. von 1992 ausführlich behandelt. Art. 24 Abs. 3 verpflichtet den Betriebstättenstaat hiernach nicht, die Regeln eines mit einem Drittstaat abgeschlossenen DBA auf die Betriebstätten von Unternehmen des anderen Vertragsstaates anzuwenden (...). Soweit eine Doppelbesteuerung der Betriebstättengewinne nicht bereits durch die Anrechnungsvorschriften im nationalen Recht des Betriebstättenstaates vermieden werden kann, empfiehlt der MA-Komm. nunmehr, in das Abkommen zwischen dem Betriebstättenstaat und dem Ansässigkeitsstaat des Unternehmens eine Regelung aufzunehmen, die den Betriebstättenstaat verpflichtet, eine Anrechnung der von der Betriebstätte im Drittstaat gezahlten Steuern vorzunehmen, wobei Anrechnungshöchtsbetrag der Steuerbetrag ist, der sich bei Anwendung des im DBA zwischen dem Ansässigkeitsstaat des Unternehmens und dem Drittstaat vereinbarten Quellensteuersatz ergibt (...)"

7.8. De positie van vaste inrichtingen in Zwitserland is door Locher(22) uiteengezet:

"Hingegen wird einer Schweizerischen Betriebstätte eines ausländischen Unternehmens keine pStA(23) auf D, Z und L(24) aus einem Drittstaat gewährt. Die Steueranrechnung ist nur vorgesehen für Einkünfte, für welche kraft eines von der Schweiz mit dem Quellenstaat abgeschlossenen DBA eine Entlastung von den schweizerischen Steuern vorgesehen ist (VpStA(25) 1 (1)). Im klassischen Dreiecksfall resultiert mithin eine Schlechterstellung, welche allerdings darin begründet ist, dass die Abkommensvorteile grundsätzlich nur ansässigen Personen (was bei einer Betriebstätte nicht der Fall ist) gewährt werden. OECD 1992 24 Ziffer 51 ff.(26) ermöglicht nun, auch derartige Dreiecksfälle befriedigend zu lösen, was aber noch in keinem DBA der Schweiz umgesetzt ist (...)."(27)

7.9. Binnen het verband van de EU lijkt de hier aan de orde zijnde kwestie van non-discriminatie inmiddels buiten de belastingverdragen om te zijn opgelost. Een lidstaat waarin zich een vaste inrichting bevindt van een kapitaalvennootschap gevestigd in een andere lidstaat, dient op grond van (thans) de artikelen 43 en 48 van het EG-Verdrag verrekening van buitenlandse bronbelastingen toe te staan voorzover het zo'n verrekening toekent aan "eigen" kapitaalvennootschappen (vennootschappen die in de eerstbedoelde staat zelf zijn gevestigd). Het HvJ EG verklaarde immers in de zaak Saint-Gobain bij arrest van 21 september 1999, nr. C-307/97, BNB 2000/75, voor recht:

"De artikelen 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) en 58 EG-Verdrag (thans artikel 48 EG) staan eraan in de weg, dat een in Duitsland gelegen vaste inrichting van een in een andere lidstaat gevestigde kapitaalvennootschap niet onder dezelfde voorwaarden als in Duitsland gevestigde kapitaalvennootschappen de navolgende fiscale voordelen geniet:

- de vrijstelling van vennootschapsbelasting voor de dividenden die worden verkregen van in derde landen gevestigde vennootschappen (internationale deelnemingsvrijstelling inzake de vennootschapsbelasting), op grond van een met een derde land gesloten verdrag ter vermijding van dubbele belasting;

- de in de nationale wetgeving voorziene verrekening van de vennootschapsbelasting die in een andere staat dan de Bondsrepubliek Duitsland is geheven over de winst van een aldaar gevestigde dochtermaatschappij, met de Duitse vennootschapsbelasting, en

- de eveneens in de nationale wetgeving voorziene vrijstelling van vermogensbelasting voor deelnemingen in vennootschappen die in derde landen zijn gevestigd (internationale deelnemingsvrijstelling inzake vermogensbelasting)."

8.1. De studie "Triangular Cases" geeft onder meer een globale beschrijving van hetgeen - naar zij stelt - de praktijk is in de lidstaten van de OESO. In dat verband vermeldt zij:

"36. Countries which, as State R, apply the exemption method in respect of profits by a permanent establishment and grant credits for the taxes due on dividends, interest and royalties received directly from State S do not see any possibility of granting a tax credit based on a treaty between State R and State S because the income from State S is not taxed in State R. (...)"

8.4. Albert betoogde:(28)

"Indien tot de vrij te stellen buitenlandse winst (van een buitenlandse vaste inrichting) dividenden, interest of royalty's behoren uit een derde land, rijst de vraag of voor deze dividenden, interest en royalty's zowel recht bestaat op een belastingvrijstelling (op grond van het verdrag met het land waar de vaste inrichting ligt) als op een belastingverrekening (op grond van het verdrag met het land waaruit de dividenden, interest en royalty's afkomstig zijn). Om de gedachten te bepalen ga ik uit van de volgende situatie.

Een BV heeft een vaste inrichting in België. Tot het vermogen van deze vaste inrichting behoort een vordering op een Franse debiteur. De 'wereld'winst (die gelijk is aan het belastbaar bedrag) bedraagt 200. De winst van de Belgische vaste inrichting bedraagt 100. Hierin is begrepen de uit Frankrijk afkomstige interest. Ter wille van het voorbeeld ga ik ervan uit dat Frankrijk op deze interest, groot 100, 10% bronbelasting inhoudt.

De vraag rijst nu of de BV, naast recht op een aftrek tvvvdb voor de Belgische winst (op grond van het verdrag met België), recht heeft op verrekening van de Franse bronbelasting (op grond van het verdrag met Frankrijk).

Naar mijn mening moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Art. 24, derde lid, van het verdrag met Frankrijk bepaalt: 'Met betrekking tot de bestanddelen van het inkomen die in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen en die volgens artikel 11 lid 2 (...) in Frankrijk mogen worden belast, brengt Nederland op de aldus berekende belasting het laagste van de volgende bedragen in mindering:

ahet bedrag dat gelijk is aan de in Frankrijk (...) binnen de begrenzing van art. 11 lid 2 geheven belasting (dit is 10%);

bhet bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het eerste lid van dit artikel berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van de genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het gehele inkomen dat de in genoemd eerste lid bedoelde grondslag vormt.'

(...)

(...) Genoemd art. 24, derde lid, verbindt aan een belastingverrekening slechts de voorwaarde dat de interest in de winst van de BV is begrepen. Aan die voorwaarde is voldaan. Letter b is de gebruikelijke formulering van de tweede limiet. Aan deze grens komen we in het gegeven voorbeeld niet toe (...), omdat de eerste limiet, de Franse bronbelasting (..) eerder in beeld komt.

Op grond van art. 24, paragraaf 1 ten 2e van het verdrag met België verleent Nederland een aftrek tvvvdb voor de Belgische winst (...)

Dat de Nederlandse fiscus voor de Franse interest tweemaal een tegemoetkoming tvvvdb moet geven is naar mijn mening een onvermijdelijk gevolg van het feit dat belastingverdragen bilateraal werken en in de verdragen geen voorziening is getroffen voor inkomsten uit derde landen."

8.5. Zie voorts de discussie in WFR tussen Boekhoudt(29) en Bender(30). Eerstgenoemde vatte deze als volgt samen(31):

"(...) Wij zijn beiden onder meer van mening dat bij een samenloop van twee verdragen, credit en vrijstelling kunnen cumuleren indien het verdrag tussen Nederland en het land dat een bronbelasting heft niet integraal verwijst naar de Nederlandse wetgeving.

Naar mijn mening kan een credit niet met een vrijstelling cumuleren bij verdragen die voor (de tweede limiet van) de credit verwijzen naar de Nederlandse wetgeving of indien een vrijstelling of credit wordt geclaimd op basis van het Bvdb 1989."

8.6. Bender heeft haar zienswijze omtrent het in Nederland geldende recht later in haar dissertatie als volgt verwoord(32):

"In dit onderdeel analyseer ik de situatie waarin Nederland met zowel staat PE als staat S een verdrag heeft gesloten. (...) Bij zelfstandige beschouwing van elk van beide toepasselijke verdragen, blijkt dat Nederland op grond van het verdrag NL-PE(33) vrijstelling moet verlenen voor de v.i.-winst; op grond van het verdrag NL-S(34) moet Nederland verrekening verlenen voor de bronbelasting geheven in land S.(35)

Met name kan uit de toepasselijke regels niet worden afgeleid dat het bestaan van de vrijstellingsaanspraak (op basis van het verdrag NL-PE) meebrengt dat de verrekeningsaanspraak in het verdrag NL-S niet wordt gehonoreerd. De tekst van de verrekeningsbepaling in het verdrag Nederland-S bevat immers geen enkele aanwijzing dat rekening zou moeten worden gehouden met de verminderingen uit hoofde van andere regelingen ter voorkoming van dubbele belasting.(36) Het gebruik van het woord 'voorts' in de verrekeningsbepaling kan naar mijn mening uitsluitend tot gevolg hebben dat bij een cumulatie van vrijstelling en verrekening uit hoofde van hetzelfde verdrag verrekening van lagere orde is dan vrijstelling.(37) Evenmin bevat enige bepaling in het verdrag Nederland-PE een aanknopingspunt voor de mening dat van vrijstelling is uitgezonderd het deel van de v.i.-winst dat tevens S-inkomen is.(38)

Ik kom dan ook tot de conclusie dat in het huidige systeem in een dergelijke situatie Nederland twee maal een vermindering moet verlenen voor hetzelfde inkomensbestanddeel.(39)

(...)

Deze conclusie dat onder omstandigheden een dubbele tegemoetkoming moet worden verleend, vloeit voort uit de omstandigheid dat de door Nederland gesloten verdragen ieder afzonderlijk verplichtingen opleggen aan Nederland, terwijl de voorkoming in het ene verdrag zich niet laat beïnvloeden door regels in een ander verdrag."

8.7. De slotsom waartoe Bender komt, stemt overigens niet geheel overeen met het in haar ogen wenselijke recht. Het geldende recht beantwoordt niet volledig aan wat zij noemt het "model voor een evenwichtige vrijstelling". Zij stelt(40):

"Het is van tweeën één:

- óf Nederland verleent wanneer het zich in de positie van staat R bevindt twee tegemoetkomingen, en verleent geen vrijstelling wanneer het staat PE is,

- óf Nederland laat als staat R geen cumulatie van verminderingen toe, maar verleent wel degelijk vrijstelling wanneer het staat PE is.

Alleen wanneer een van beide combinaties het geval is, wordt een evenwichtige vrijstelling verleend."

9.6. Het arrest van 28 februari 2001 is echter om ten minste drie redenen niet beslissend voor de onderhavige zaak. Eerstens heeft de Belastingregeling voor het Koninkrijk niet de status van internationaal verdrag, al is haar materiële betekenis daarmee op één lijn te stellen. In de tweede plaats bevat het Slotprotocol bij het verdrag tussen Nederland en België een specifieke bepaling(42), die uitdrukkelijk erin voorziet dat de vraag of een persoon inwoner van Nederland is in de zin van het verdrag, wordt beantwoord mede volgens de wetten van Nederland

"welke zijn gewijzigd of aangevuld op grond van internationale overeenkomsten."

10.1. Het Hof heeft geoordeeld:

"6.8 (...) dat, op grond van de (...) bepalingen van het Verdrag Nederland-Zwitserland, Nederland slechts 10% van de (bruto) winst behaald met de onderneming ter exploitatie van rechten in de grondslag mag betrekken en dat ten gevolge daarvan ook slechts maximaal 10% van de uit Japan ontvangen royalty's bestanddeel uitmaakt van de belastinggrondslag van de vaste inrichting in Nederland en daarmee van de in Nederland belastbare grondslag van belanghebbende.

6.9 Aan het in 6.8 gegeven oordeel doet niet af hetgeen in het (...) Slotprotocol Ad Artikel 2 tot 8, derde lid is bepaald. Bij de toepassing van deze bepaling heeft de inspecteur, kennelijk op verzoek van belanghebbende, op grond van de in 5.6 opgenomen resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 10 mei 1955, nr. 8, BNB 1955/195, letter a, van deze bepaling buiten toepassing gelaten. De enkele toepassing van letter b, van de hiervoor aangehaalde bepaling betekent naar 's Hofs oordeel niet dat Nederland de op grond van het Verdrag Nederland-Zwitserland vrij te stellen winst in haar belastinggronddslag heeft betrokken om daarover Nederlandse belasting (bij) te heffen, maar houdt slechts toepassing van het zogenoemde progressievoorbehoud in ter bepaling van de belastingdruk op het in Nederland belastbare deel van het inkomen. Feitelijk is hoe dan ook geen sprake van belastingheffing door Nederland over de aan Zwitserland toegerekende winst."

Vennootschapsbelasting daarover 3.367.208

Vermindering ter zake van de v.i. winst

9.341.951/9.606.318 x 3.367.208 = 3.274.542

_______

Resteert 92.666

Verrekening van bronheffing:

122.047/(9.606.318 - 9.341.951) x 92.666 = 42.780

______

Per saldo verschuldigd 49.886

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Issues in International Taxation no. 4, Model Tax Convention: Four Related Studies, onderdeel "Triangular Cases", OESO 1992. Zie over dit rapport onder meer Kees van Raad, Triangular Cases, European Taxation, september 1993, blz. 298-301 en Francisco Alfredo García Prats, Triangular Cases and Residence as a Basis for Alleviating International Double Taxation. Rethinking the Subjective Scope of Double Tax Treaties, Intertax 1994/11, blz. 473-491.

2 Een structuurschema van de A-groep is als bijlage 7 bij het beroepschrift voor het Hof gevoegd.

3 Zie bijlage 2 bij het vertoogschrift voor het Hof. Hoe de Inspecteur dit bedrag precies heeft berekend, is mij uit de stukken niet duidelijk geworden.

4 Uitspraak van 7 april 2000, nr. 98/1721, FED 2000/480, NTFR 2000/1324 met commentaar van Van Beelen. De uitspraak is voorts als lopende procedure vermeld in V-N 2000/36.1.10.

5 Voor een uiteenzetting hiervan verwijs ik naar de dissertatie van T. Bender, De vrijstellingsmethode ter voorkoming van internationaal dubbele belasting, Leiden, 2000.

6 Daarbij kan dan weer een keuze worden gemaakt: "full exemption" of "exemption with progression".

7 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van Japan tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, gesloten te 's-Gravenhage op 3 maart 1970, Trb. 1970, 67, en gewijzigd op 4 maart 1992, Trb. 1992, 68.

8 Vgl. onder meer HR 9 maart 1994, BNB 1994/126, inzake het belastingverdrag met Frankrijk.

9 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, gesloten te 's-Gravenhage op 12 november 1951, Trb. 1951, 148. Het Verdrag is gewijzigd bij de overeenkomst van 22 juni 1966, Trb. 1966, 177.

10 De Overeenkomst van 22 juni 1966, Trb. 1966, 177, waarbij het oorspronkelijke verdrag is gewijzigd, heeft wèl invloed ondergaan van het OESO Modelverdrag 1963.

11 Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant des accords conclus entre la Suisse et le Royaume des Pays-Bas en vue d'éviter les doubles impositions (Du 20 novembre 1951), te vinden in : Nederlandse Regelingen van Internationaal Belastingrecht, onderdeel II.B., Verdrag met Zwitserland, hoofdstuk 2, nr. 2.

12 Deze regel is bevestigd in de resoluties van 30 oktober 1958, BNB 1960/87; 24 november 1960, BNB 1961/246; 16 maart 1992, BNB 1992/208; en het besluit van 21 juni 1996, BNB 1996/292. De resolutie BNB 1955/195 is overigens met ingang van boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 1999 gedeeltelijk ingetrokken. Per die datum dient de resolutie buiten toepassing gelaten te worden voor winst uit buitenlandse onderneming behaald met een onderneming waarvan de werkzaamheden grotendeels bestaan uit het beleggen of uit niet-actieve financieringsactiviteiten, dan wel uit financieringswerkzaamheden als bedoeld in art. 13, tweede lid, laatste volzin, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (overeenkomstig de tekst van artikel 10, lid 2 Bvdb). Zie de besluiten van 24 december 1997, BNB 1998/76 en 20 mei 1998, BNB 1998/239.

13 W. Dirksen en Georges Muller, Convention entre les Pays-Bas et la Suisse en vue d' éviter les doubles impositions dans le domaine des impôts sur le revenu et sur la fortune, Publications du Bureau International de Documentation Fiscale no. 22, Amsterdam 1970, blz. 17 - 18.

14 Irene Blumenstein, Die Doppelbesteuerungsabkommen mit der Schweiz mit dem Königreich der Niederlande, in: Archiv für Schweizerisches Abgaberecht, 21. Band Heft 4, 1952, blz. 120.

15 Deze resolutie was nog van kracht in het jaar waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, 1995.

16 Het belastingverdrag tussen Zwitserland en Japan is te vinden op de cd-rom "Tax Treaties database" van het IBFD.

17 Ik volg gemakshalve de Engelse versie, die mede authentiek is.

18 De verwijzingen in de studie "Triangular Cases" naar het Modelverdrag en het commentaar daarop betreffen de versie van 1977.

19 Mijn noot: Voor Nederland geldt dat het Bvdb 1989 niet van toepassing is op buitenlandse belastingplichtigen, tenzij evt. non-discriminatieregels daartoe verplichten.

20 C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), 3.5.1.c.

21 Klaus Vogel, Doppelbesteurungsabkommen, Kommentar, 3. Auflage, 1996, blz. 1643.

22 Peter Locher, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 2. überarb. Aufl. , 2000, blz. 541 - 542.

23 Deze afkorting staat voor "pauschale Steueranrechnung".

24 Mijn noot: D=Dividende; Z=Zinsen; L=Lizensgebühr.

25 Deze afkorting staat voor Verordnung vom 22.8.1967 über die pauschale Steueranrechnung (SR 627.201).

26 Mijn noot: hiermee wordt gedoeld op het commentaar bij artikel 24 OESO-modelverdrag, paragraaf 51 en verder.

27 Zie ook Locher, a.w. blz. 127.

28 P.G.H. Albert, Berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting bij inkomsten afkomstig uit meerdere staten: Meneer Van Dalen Wacht Op Antwoord, WFR 1991/5961, blz. 652.

29 A.H. Boekhoudt, Royalty's via een vaste inrichting, WFR 1992/6021.

30 Tanja Bender, Meer over royalty's, genoten via een vaste inrichting, WFR 1992/6035, met naschrift A.H. Boekhoudt.

31 A.H. Boekhoudt, naschrift, WFR 1992/6035, blz. 1748.

32 Blz. 621 - 622.

33 Met de letters PE (Permanent Establishment) geeft Bender de vaste-inrichtingsstaat aan.

34 Met de letter S (Source) geeft Bender de staat aan waaruit de derde-landinkomsten afkomstig zijn.

35 Bender heeft hier een voetnoot met nummer 115 geplaatst: "Staat S heeft immers op basis van art. 11, lid 2 van het verdrag het recht om 10% te heffen over het bruto bedrag. Het vijfde lid van art. 11 ziet niet op deze situatie, aangezien voor 'staat' in die bepaling uitsluitend 'Nederland' of 'S' kan worden ingevuld, en het in casu een vaste inrichting in staat PE betreft."

36 Bender heeft hier een voetnoot met nummer 116 geplaatst: "Of het verdragen van categorie A (beperkte verwijzing) of B (integrale verwijzing) betreft, doet niet ter zake. De mate waarin naar het Bvdb wordt verwezen betreft immers slechts de berekening van de vrijstelling dan wel de tweede limiet van de verrekening, en niet de voorwaarden waaronder deze wordt verleend. (...)"

37 Bender heeft hier een voetnoot met nummer 117 geplaatst: "Boekhoudt verbindt aan het gebruik van dit woord de gevolgtrekking dat ook voor S-belasting geen verrekening meer hoeft te worden verleend (Boekhoudt, Royalty's, WFR 1992 blz. 1155).

38 Bender heeft hier een voetnoot met nummer 118 geplaatst: "Dat de grondslageis zulks niet kan meebrengen, betoog ik in hoofdstuk 3 (onderdeel 3.7)."

39 Bender heeft hier een voetnoot met nummer 119 geplaatst: "Tot dezelfde conclusie komt Albert, WFR 1991, blz. 652-653."

40 T. Bender, dissertatie, blz. 620.

41 Zie hierover C. van Raad, T. Bender en S.C.W. Douma, De Hoge Raad op een drielandenpunt, WFR 2001/6431, blz. 527 e.v., en J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing in beweging (III), WFR 2001/6431, blz. 538 e.v.

42 II. Ad artikel 4.

43 Zie evenwel art. 25 Bvdb 2001. In punt 2.4. van de toelichting op Bvdb 2001, gepubliceerd in Stb. 2000, 642 en V-N 2001/5.5, is voor natuurlijke personen o.m. vermeld: "Verrekening. In box III is net als in box I en II verrekening mogelijk voor buitenlandse (bron)belasting op dividenden, interest en royalty's uit ontwikkelingslanden. De systematiek wijkt evenwel af. (...) Voor de verrekening van buitenlandse (bron)belasting op dividenden, interest en royalty's, waarvan de onderliggende rechten deel uitmaken van de rendementsgrondslag van box III, zal (...) geen tweede limiet meer worden gehanteerd. De verrekening wordt derhalve gesteld op de in het ontwikkelingsland geheven bronbelasting. Wel is de maximale verrekening hierbij begrensd tot een buitenlandse bronheffing van 25%, het tarief van de dividendbelasting. Verder is de verrekening niet beperkt tot belasting die betrekking heeft op box III inkomen. (...) Zou in een incidenteel geval (...) de in totaal verschuldigde belasting, onvoldoende zijn, dan wordt een restant bedrag aan niet-verrekende buitenlandse bronbelasting door de Nederlandse fiscus uitbetaald. Opgemerkt zij overigens dat deze systematiek ook gaat gelden voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting op box III inkomsten onder de verdragen. Hierover zal nog een beleidspublicatie verschijnen."

44 Zie over de concurrentie tussen vrijstellingsaanspraken en verrekeningsaanspraken Bender, dissertatie,

§ 13.2.5.