Parket bij de Hoge Raad, 24-05-2002, AD3575, 35939

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Feiten en procesverloop

1.1. X (hierna: belanghebbende) was in 1996 voor 37,5% middellijk aandeelhouder van B B.V. Hij hield zijn aandelen via A B.V. De andere 62,5% werd gehouden door C N.V. Een gedeelte van de aandelen C N.V. was, en is, aan de Amsterdamse beurs genoteerd.

1.2. Blijkens een akte van 9/18 december 1996 heeft belanghebbende op 31 oktober 1996 niet-beursgenoteerde aandelen C N.V. gekocht van twee (groot)aandeelhouders, D B.V. en E B.V. (hierna: D B.V./E B.V.). Het gekochte pakket betrof 83% van de aandelen C N.V. en vormde dus een aanmerkelijk belang in de zin van art. 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964)1. De koop is geschied onder de voorwaarde dat belanghebbende de financiering rond kon krijgen. Belanghebbende is de koopsom ad ƒ 27.202.083 schuldig gebleven. Tot de datum van levering van de aandelen, aanvankelijk vastgesteld op 20 december 1996 doch later verschoven naar 23 december 1996, was een rente van 3,5% (op jaarbasis) verschuldigd. De huisbank van belanghebbende, de Rabo Bank, stond garant voor de betaling van de koopsom en de rente.

1.3. Het was de bedoeling van belanghebbende de aandelen door te verkopen en, na een herstructurering, te (doen) herplaatsen. Aanvankelijk zouden de aandelen worden doorverkocht aan de ABN AMRO Bank. Deze bank heeft echter afgehaakt als koper. In december 1996 heeft belanghebbende de aandelen aan F N.V. verkocht. F N.V. heeft de aandelen doen herplaatsen via de Amsterdamse beurs.

1.4. De levering van de aandelen door D B.V./E B.V. aan belanghebbende en vervolgens door belanghebbende aan F N.V. vond plaats op 23 december 1996. Ook de betaling vond toen plaats; de aan D B.V./E B.V. verschuldigde rente bedroeg ƒ 135.638.

1.5. Met F N.V. is belanghebbende een koopsom overeengekomen van ƒ 27.337.721 (d.i. ƒ 27.202.083 plus ƒ 135.638). Bij separate brief van 23 december 1996 zijn belanghebbende en F N.V. met betrekking tot de herplaatsing van de aandelen C N.V. voorts overeengekomen dat, indien het totale netto transactieresultaat na aftrek van alle kosten meer dan ƒ 2.000.000 zou bedragen, de helft van het meerdere als additionele koopsom aan belanghebbende zou worden betaald. Dit voordeel voor belanghebbende is bij de aanslagregeling geschat op ƒ 1.500.000.

Daarnaast heeft de snoepfabrikant ook nog eens zestigduizend nieuwe aandelen geplaatst om B B.V. geheel over te kunnen nemen. C N.V. bezat al 62 procent van B B.V., maar kocht het resterend belang op van B B.V.-aandeelhouder en directeur X. X wordt daarmee aandeelhouder bij C N.V.

F N.V. wil de stukken verkopen via een openbare herplaatsing. F N.V. bezit nu met het vergrote aandelenkapitaal 52 procent van de geplaatste aandelen, terwijl X goed is voor 37,5 procent. De rest is op de Amsterdamse effectenbeurs genoteerd. De koers van C N.V. sloot afgelopen vrijdag op 395. Het [is] een van de kleinste op de beurs genoteerde firma's. Er staan 160.000 aandelen uit.

(bericht van 15 januari 1997) Zoetwarenfabrikant C N.V. wil zijn aandelen splitsen in de verhouding 1 op 10. Een voorstel hiertoe staat centraal tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering die plaatsvindt op 31 januari, zo heeft het bedrijf gisteren bekendgemaakt.

De splitsing moet de aandelen beter verhandelbaar maken. Aandelen C N.V. zijn de afgelopen jaren fors in koers gestegen. In 1993 noteerden de stukken nog 96. Bij het slot gisteren bedroeg de beurskoers 415.

Tijdens de buitengewone vergadering zullen tevens een nieuwe directie en raad van commissarissen worden benoemd. De directie zal gaan bestaan uit X en G, beiden al binnen het bedrijf werkzaam. H, J en K zijn de beoogde nieuwe leden van de raad van commissarissen.

De statutenwijziging op 31 januari moet tevens leiden tot de vrijwillige aanvaarding van het structuurregime. Dat is een vennootschapsvorm waarin de hoogste macht ligt bij de raad van commissarissen.

1.7. In het aangiftebiljet is onder de inkomsten uit effecten een bedrag aan aftrekbare kosten opgenomen van ƒ 135.638; aan aanmerkelijk belangwinst, belastbaar naar het bijzondere tarief van 20% is in de aangifte eveneens een bedrag ad ƒ 135.638 opgenomen.

1.8. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat F N.V. de door belanghebbende aan D B.V./E B.V. betaalde rente heeft vergoed en dat ter zake van het bedrag van ƒ 135.638 noch sprake is van aftrekbare rentekosten (positieve correctie) noch van winst uit aanmerkelijk belang (negatieve correctie). Het belastbare inkomen is voorts verhoogd met ƒ 1.500.000 aanmerkelijk belangwinst.

1.9. Het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de aanslag met dagtekening van 13 augustus 1998 is op 1 september 1998 bij de Inspecteur binnengekomen. Belanghebbende is van mening dat de rentekosten toe te rekenen zijn aan de bron inkomsten uit vermogen of anders in aftrek dienen te komen als persoonlijke verplichting. Bij uitspraak van 18 maart 1999 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

1.10. Belanghebbende is op 16 april 1999 van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof). De gronden van het beroep zijn aangevuld op 3 juni 1999. De Inspecteur heeft op 3 augustus 1999 een vertoogschrift ingediend. Het beroep is op 20 oktober 1999 mondeling behandeld.

1.11. Het Hof heeft bij uitspraak van 12 januari 2000 het beroep ongegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar bevestigd. Het Hof oordeelde:

5.1. Ter zake van het onderhavige pakket aandelen is niet in geschil dat sprake is van een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet. In casu gaat het om de vraag of de ten titel van rente gemaakte kosten ten laste kunnen c.q. moeten worden gebracht van de aanmerkelijkbelangwinst dan wel van het overige inkomen.

5.2.1. De door belanghebbende betaalde rentekosten dienen, teneinde als aftrekbare kosten of als persoonlijke verplichting in aanmerking te komen, op hem te `drukken'. De inspecteur heeft in zijn primaire stellingname betwist dat van een zodanig `drukken' sprake is. Het Hof zal derhalve eerst deze vraag beantwoorden.

5.3. Op grond van de zogenoemde rangorderegeling van de Wet dient vervolgens eerst te worden onderzocht of de onderhavige rentekosten betrekking hebben op inkomsten in de zin van artikel 35 van de Wet en aldus kwalificeren als aftrekbare kosten in de zin van dat artikel. Van zodanige kosten is sprake indien en voor zover de rentekosten zijn gemaakt tot verwerving, inning en behoud van aan een bepaalde bron van inkomen toerekenbare inkomsten. In casu gaat het om de aanwezigheid van de bron inkomsten uit vermogen. Op grond van de omstandigheden dat beide partijen ter zitting uitdrukkelijk hebben verklaard dat belanghebbende van de aanvang af het oogmerk heeft gehad de aandelen zo spoedig mogelijk door te verkopen teneinde deze aan de beurs te doen noteren; dat die wederverkoop in december 1996 ook inderdaad is geschied; en dat belanghebbende de aandelen deswege slechts gedurende een zeer korte periode in zijn bezit heeft gehad, komt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende de onderhavige aandelen niet heeft gekocht om daaruit inkomsten te genieten en dat ten tijde van de aankoop van die aandelen evenmin redelijkerwijs was te verwachten dat daaruit voor hem gedurende zijn bezitsperiode enige positieve (dividend)opbrengst zou voortvloeien. Alsdan kan naar 's Hofs oordeel niet worden gezegd dat de aandelen voor de heffing van de inkomstenbelasting voor belanghebbende een - naast de bron winst uit aanmerkelijk belang staande - bron van inkomen vormden. Het door belanghebbende betaalde bedrag aan rentekosten kan derhalve niet als aftrekbare kosten ter zake van inkomsten uit vermogen ten laste van zijn progressief belaste inkomen worden gebracht. Mitsdien wordt het primaire standpunt van belanghebbende verworpen.

5.4. Nu vaststaat dat, enerzijds, geen sprake is van de bron inkomsten uit vermogen en, anderzijds, wel sprake is van de bron aanmerkelijk belang, terwijl voorts vaststaat dat de rentekosten zijn gemaakt teneinde het aanmerkelijk belang te verwerven, dienen die rentekosten aan die bron (aanmerkelijk belang) te worden toegerekend en bij de vaststelling van de winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking te worden genomen. In het onderhavige geval behoren de rentekosten tot de ten laste van de verkrijger gekomen kosten in de zin van artikel 39, vierde lid, van de Wet.

5.5. Gelet op het vorenoverwogene kan een eventuele aftrek als persoonlijke verplichting ingevolge artikel 45 van de Wet niet aan de orde komen.

5.6. Het gelijk is mitsdien aan de inspecteur.

1.12. Belanghebbende heeft op 29 februari 2000 beroep in cassatie ingesteld tegen deze uitspraak. De gronden van het beroep zijn op 29 maart 2000 aangevuld. Belanghebbende bestrijdt 's Hofs uitspraak met twee middelen, elk bestaande uit vier onderdelen. Middel 1 richt zich in al zijn onderdelen tegen rov. 5.3. Middel 2 richt zich in de eerste drie onderdelen tegen rov. 5.4 en in het laatste onderdeel tegen rov. 5.5.

1.13. De Staatssecretaris heeft op 22 mei 2000 een verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van de casus en van de middelen

2.1. Het gaat in deze zaak om de fiscale kwalificatie van de door belanghebbende aan D B.V./E B.V. betaalde rente ad ƒ 135.638. Er zijn drie opties:

2.2. De opties i. en iii. brengen mee dat de rente ten laste van het volgens de tabel belaste inkomen wordt gebracht; zij worden door belanghebbende als primair en subsidiair standpunt verdedigd. Optie ii. heeft tot gevolg dat de rente ten laste komt van de proportioneel belaste winst uit aanmerkelijk en geniet de voorkeur van de Inspecteur. Het belang is duidelijk: de fiscus betaalt 60 % of 20% mee.

2.3. De gekochte aandelen C N.V. vormen een aanmerkelijk belang in de zin van art. 39 Wet IB 1964. Dat is zeker. Onzeker is echter - en daarover verschillen partijen dan ook van mening - of de aandelen ook een bron vormen waaruit inkomsten uit vermogen als bedoeld in art. 24 Wet IB 1964 kunnen worden genoten. In feite gaat het dus om een kwestie die het fiscale inkomensbegrip raakt.

Daarbij komt dat de door het Hof vastgestelde feiten - die in cassatie niet zijn bestreden - en de door die rechter daaruit getrokken feitelijke conclusies - die met falende motiveringsklachten worden bestreden - de manoeuvreermogelijkheden in cassatie zodanig beperken dat voor theoretische hoogstandjes geen ruimte is.

2.7. De Cursus zou hier het oog kunnen hebben op HR 23 juni 1965, BNB 1965/225.7 Het ging in dat geval om een woonhuis dat was aangekocht met de enkele reden om het daarna met winst te verkopen. De Hoge Raad overwoog:

2.9. Allicht ten overvloede merk ik op dat buiten twijfel is dat de financieringskosten buiten aanmerking moeten worden gelaten bij het beoordelen of een vermogensbestanddeel te beschouwen is als een bron. Financieringskosten liggen buiten de sfeer van de bronvraag.9

2.10. Het wordt tijd voor de casus. Ik bezie eerst 's Hofs beoordeling daarvan in rov. 5.3. Die beoordeling valt in drie onderdelen uiteen.

2.11. De onder i. vastgestelde feiten worden in cassatie niet bestreden. Middel 1, onderdeel a, bestrijdt 's Hofs onder ii. vermelde oordeel met een motiveringsklacht, evenwel tevergeefs, aangezien dat oordeel feitelijk is en niet onbegrijpelijk. De overige onderdelen van middel 1 bestrijden het onder iii. weergegeven oordeel. Ook die onderdelen falen, aangezien dat oordeel juist is. Voorzover tegen dat oordeel ook motiveringsklachten worden aangevoerd - belanghebbendes woordkeus is enigszins verwarrend - missen deze doel aangezien met motiveringsklachten niet tegen een zuiver rechtsoordeel kan worden opgekomen.

Daarop stuiten de eerste drie onderdelen van middel 2 af.

Mitsdien faalt ook het daartegen gerichte onderdeel d van middel 2.

2.14. Nu beide middelen falen, is het beroep ongegrond.

3. Korte vooruitblik

3.1. Per 1 januari 1997 is de aanmerkelijkbelangregeling drastisch herzien. Niet alleen is de regeling toen vóór de inkomsten uit vermogen in de Wet IB 1964 opgenomen, ook vallen de reguliere inkomsten uit aanmerkelijk belang (onder andere de dividenden) vanaf dat moment onder het aanmerkelijkbelangregime. Opvallend is wel dat de financieringskosten in bepaalde gevallen wél aftrekbaar bleven tegen het progressieve tarief; zie art. 20b, leden 2 en 3, Wet IB 1964 (tekst 1997/2000). In een geval als het onderhavige zou hier echter geen sprake van zijn, omdat de kosten geen betrekking hebben op de reguliere voordelen uit het aanmerkelijk belang.

3.2. Per 1 januari 2001 heeft de aanmerkelijkbelangregeling geen grote wijzigingen ondergaan. Thans is zij opgenomen als 'box 2' in de Wet inkomstenbelasting 2001. Wel zijn de financieringskosten niet meer progressief aftrekbaar (in box 1), maar slechts tegen 25%; zie art. 4.15 en art. 4.21, lid 1, Wet IB 2001. Hierin schuilt volgens Blokland echter een van de grote onvolkomenheden van de nieuwe regeling.11

4. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep.

A-G