Parket bij de Hoge Raad, 12-07-2002, AD7272, 36902

Edelhoogachtbaar College,

1 Loop van het geding en geschil in cassatie

1.1 Belanghebbenden in de onderhavige zaken zijn broers en houden, ieder voor de helft, de aandelen in B B.V. Hun vader houdt alle aandelen in C N.V. Op 30 december 1994 verkoopt C N.V. 1000 aandelen (hierna ook: de aandelen) van elk f. 1.000 nominaal in het kapitaal van D B.V. (hierna ook: de vennootschap) aan B B.V. De aandelenoverdracht geschiedt tegen de door de accountant vastgestelde intrinsieke waarde volgens de winstbepalende balans van de vennootschap per 31 december 1994 ad f. 6.181.271.

1.2 In het kader van een controle berekent de belastingdienst de waarde in het economische verkeer van de aandelen per 31 december 1994 op f. 11.270.271. De inspecteur stelt zich vervolgens op het standpunt dat de verkoop van de aandelen een materiële bevoordeling van de broers door de vader inhoudt, ter grootte van het verschil tussen de bij de controle berekende waarde (f. 11.270.271) en de koopprijs (f. 6.181.271). Van dit verschil ad f. 5.089.000 merkt de inspecteur de helft, ofwel f. 2.544.500, aan als een schenking aan elke broer, over welk bedrag hij aanslagen in het schenkingsrecht oplegt.

1.3 Voor het Hof verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of de verkoop van de aandelen meebrengt dat elke belanghebbende een als schenking aan te merken materiële bevoordeling van zijn vader heeft ontvangen, alsmede tot welke omvang een claim voor latente vennootschapsbelasting in aanmerking dient te worden genomen bij de vaststelling van de waarde van de aandelen.

1.4 Het Hof oordeelt dat degenen die de vader bij de verkoop hebben bijgestaan zich moeten hebben gerealiseerd dat de intrinsieke waarde volgens de winstbepalende balans geen juiste maatstaf is voor de vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de aandelen. Deze wetenschap dient aan de vader te worden toegerekend. Hij moet zich in december 1994 hebben gerealiseerd dat zijn zoons door de aandelentransactie aanzienlijk werden bevoordeeld en dat hijzelf zijn vermogen met eenzelfde bedrag zou zien verminderen, ook al was op dat moment nog niet exact bekend om welk bedrag het ging. Het vorenstaande leidt het Hof tot het oordeel dat de vader ten tijde van de verkoop de bevoordeling van zijn zoons moet hebben beoogd.

1.5 Met betrekking tot de claim voor latente vennootschapsbelasting vindt het Hof in de aard van de beleggingen (voornamelijk woningen en winkelpanden die gedurende lange tijd worden aangehouden om daaruit huuropbrengsten te verkrijgen) en ook anderszins geen grond om te oordelen dat deze voor het nominale bedrag van de over de stille reserves verschuldigde vennootschapsbelasting in aanmerking moet worden genomen. Het Hof volgt de inspecteur in diens waardering van de latente vennootschapsbelastingclaim op 20 percent van voormeld nominaal bedrag.

1.6 In cassatie wordt 's Hofs oordeel op beide punten bestreden.

2 Aandachtspunten in deze conclusie

2.1 In geschil is of er een (materiële) schenking heeft plaatsgevonden tussen de vader als schenker en diens zoons als begiftigden. De bevoordeling speelt zich in onmiddellijke zin af tussen twee rechtspersonen. In deze conclusie wordt enige aandacht besteed aan de vraag onder welke omstandigheden sprake is van een schenking door een rechtspersoon, dan wel door een orgaan van de rechtspersoon zonder toerekening van het handelen van het orgaan aan de rechtspersoon.

2.2 Een ander aspect van de onderhavige zaak betreft de wijze waarop het Hof de aanwezigheid van een schenking - en dan met name het element vrijgevigheid - uit de vastgestelde feiten afleidt. Meer concreet wordt in deze conclusie onderzocht of het Hof het element vrijgevigheid van de schenking (zie hierna) op een juiste wijze heeft toegepast of dat het als het ware leentjebuur heeft gespeeld bij de vennootschaps- en inkomstenbelasting door het oordeel te construeren op de wijze welke bij die belastingen wordt gevolgd ten aanzien van winstuitdelingen.

2.3 Tenslotte wordt aandacht besteed aan de omvang van de in aanmerking te nemen claim voor latente vennootschapsbelasting.

3 Schenkingen door rechtspersonen, dan wel hun organen

3.2. Vrijgevigheid (ook wel: liberaliteit, of animus donandi genoemd) veronderstelt de aanwezigheid van een bepaalde geesteshouding bij de schenker.(5) Met andere woorden: vrijgevigheid veronderstelt eigenschappen die men pleegt toe te kennen aan natuurlijke personen.(6)

3.3 Volgens Drielsma kan een rechtspersoon door rechtsduiding de psychologische gesteldheid bezitten die men bij natuurlijke personen vrijgevigheid noemt.(7) Hij onderscheidt in dit verband gevallen waarin de vrijgevigheid spontaan uit de rechtspersoon zelf is voortgekomen (originaire vrijgevigheid) en die waarin de liberale gezindheid van de hem vertegenwoordigende organen is afgeleid (derivatieve vrijgevigheid). Originaire vrijgevigheid treft men aan bij rechtspersonen met een charitatief karakter.(8)

3.4 Voor gevallen van derivatieve vrijgevigheid denke men aan rechtspersonen wier doelstelling niet primair op het verrichten van schenkingen is gericht. Zij ontlenen hun vrijgevigheid - voorzover aanwezig - aan de hen vertegenwoordigende organen.(9)

3.5 Een rechtspersoon kan door een orgaan worden gebruikt als instrument voor een materiële bevoordeling.(10) In dit verband kan worden gedacht aan de situatie waarin het betreffende orgaan een persoonlijk belang nastreeft, welk belang buiten het doel van de rechtspersoon ligt. Het vrijgevig handelen van het orgaan kan alsdan niet aan de rechtspersoon worden toegerekend. Er is dan ook geen sprake van een schenking door de rechtspersoon (het ontbreekt de rechtspersoon immers aan vrijgevigheid), maar een schenking door het betreffende orgaan.

3.6 Met Drielsma en Van Mens meen ik dat een rechtspersoon door rechtsduiding de geestes- gesteldheid kan bezitten die men bij natuurlijke personen vrijgevigheid noemt. Het wezen van de rechtspersoonlijkheid impliceert dit.(11) Daarbij dient men de realiteit van het rechtsverkeer evenwel in acht te nemen. De geestesgesteldheid van een rechtspersoon moet worden afgeleid van het orgaan dat over doorslaggevende beslissingsbevoegdheid beschikt. Voor het aannemen van vrijgevigheid bij een rechtspersoon is vereist dat de vrijgevigheid van dat orgaan kan worden toegerekend aan de rechtspersoon.(12)

3.7 Bepalend voor bedoelde toerekening van vrijgevigheid is of het beslissingsbevoegde orgaan handelt met het oog op de belangen van de rechtspersoon, dan wel met het oog op de persoonlijke belangen van het orgaan. Ingeval het orgaan vrijgevig handelt met het oog op de belangen van de rechtspersoon, dient de vrijgevigheid van het orgaan aan de rechtpersoon te worden toegerekend en kan sprake zijn van een schenking door de rechtspersoon. Indien echter de private belangen van bijvoorbeeld haar bestuurder(s) vooropstaan, kan van toerekening van vrijgevigheid aan de rechtspersoon geen sprake zijn.(13)

4 Vrijgevigheid bij schenkingen

4.1 In de literatuur zijn diverse betekenissen aan het begrip 'vrijgevigheid' toegekend.(14) Ik ontleen aan Drielsma de omschrijving dat vrijgevigheid de gezindheid is van de schenker, gericht op bevoordeling om niet van de begiftigde met de wetenschap van het ontbreken van elke gehoudenheid daartoe.(15)

4.2 Men kan het vrijgevigheidsvereiste op diverse wijzen benaderen. Globaal gesproken kan men spreken van een subjectieve en een objectieve benadering. Vanuit subjectieve optiek wordt de nadruk gelegd op de bevoordelingsbedoeling en de subjectieve wil en intentie van de schenker.(16) Subjectivisten benadrukken derhalve het motief van een handeling voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een schenking. Objectivisten richten zich meer op de uiterlijke kenmerken van de handeling of gedraging dan op de innerlijke (subjectieve) intentie van de schenker. Met andere woorden: aan het vrijgevigheidsvereiste is voldaan, indien de gedraging van de schenker samen met overige omstandigheden naar objectieve maatstaven erop gericht is de begiftigde te bevoordelen.(17)

4.3 In het arrest van 15 juni 1994, BNB 1994/261, m.nt. Laeijendecker, besliste U, in navolging van A-G Moltmaker, dat voor het aannemen van vrijgevigheid voldoende is dat degene die verarmd is de verrijking van de andere partij heeft gewild. Door de wil tot bevoordeling als uitgangspunt te nemen voor vrijgevigheid wordt geabstraheerd van allerlei motieven die bij de schenker een rol kunnen hebben gespeeld.(18)

4.4 De wil tot bevoordeling als criterium voor de vrijgevigheid lost de kwestie objectief versus subjectief niet op. Immers ook de wil is een geestesgesteldheid. Moltmaker, t.a.p., citeert de Toelichting op art. 7.3.1. Ontwerp BW, waarin ten aanzien van de definitie van schenking in het eerste lid van dat artikel wordt opgemerkt: "Het is (...) niet in die mate normaal dat iemand zijn vermogen ten voordele van een ander wil verarmen, dat het recht de aanwezigheid van die rechtsgrond (de strekking tot verrijking van de schenkingsovereenkomst, ThG) stilzwijgend bij iedere verrijking om niet zou mogen aannemen. Ook de enkele omstandigheid dat degeen die een ander om niet bevoordeelt, zich daarvan bewust is, levert niet altijd voldoende grond op voor het aannemen van een schenking. (...) Anderzijds hoeft men niet zo ver te gaan dat men voor schenking eist dat degeen die zich verarmt, dit doet met het oogmerk de ander te bevoordelen. Door de overeenkomst hiervan afhankelijk te maken zou men zich verder begeven in de drijfveren van wat iemand tot bevoordeling van een ander beweegt, dan met het oog op de rechtszekerheid doelmatig en juist geacht moet worden."

4.5 Voor de bepaling van de wil is men aangewezen op de (objectieve) feiten van het geval.(19) De enkele verarming enerzijds en verrijking anderzijds zijn echter onvoldoende om te concluderen tot een gewilde bevoordeling en daarmee tot de voor een belaste schenking vereiste vrijgevigheid.

5 Bevoordelingsbedoeling bij winstuitdelingen

5.1 Een uitdeling van winst doet zich voor indien de vennootschap haar aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen (de bevoordelingsbedoeling) en tevens de aandeelhouder zich van de bevoordeling bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn.(20)

5.2 De bevoordelingsbedoeling is vergaand geobjectiveerd in HR 4 september 1996, BNB 1997/42, m.nt. P.H.J. Essers. In dit arrest werd overwogen dat "(...) de inspecteur, indien hij aannemelijk kan maken dat de werkelijke waarde van het overgedragene aanzienlijk lager is dan de overeengekomen waarde, daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was". Is er een reden aanwijsbaar voor een zo vergaande objectivering van de bevoordelingsbedoeling? Ik meen dat J. Verburg(21) die reden heeft geformuleerd: "Beslissend kan slechts zijn of er naar het wezen beoordeeld, een winstuitdeling heeft plaatsgevonden. Verwonderlijk is deze in de lijn der historie passende benadering allerminst. Een materieel winstbegrip behoeft immers een dito uitdelingsbegrip om naar behoren te kunnen functioneren."(22)

5.3 Overigens is een subjectieve invulling van de bevoordelingsbedoeling bij winstuitdelingen ook om een andere reden moeilijk denkbaar. Zo'n invulling zou dat begrip praktisch doen samenvallen met het begrip vrijgevigheid uit het schenkingsrecht. Die vrijgevigheid kan zich bij winstuitdelingen echter niet voordoen, omdat de winst van de vennootschap ten principale bestemd is voor haar aandeelhouders. Bij winstuitdelingen kan dan ook geen sprake zijn van 'de gezindheid van de vennootschap, gericht op bevoordeling om niet van de aandeelhouder(s) als zodanig met de wetenschap van het ontbreken van elke gehoudenheid daartoe'.(23) Gegeven de (uiteindelijke) winstbestemming kan immers niet worden gezegd dat aan het bevoordelende handelen van de vennootschap elke gehoudenheid ontbreekt.

6 Vrijgevigheid versus bevoordelingsbedoeling

6.1 In deze conclusie wordt onderzocht of het Hof het element vrijgevigheid van de schenking op een juiste wijze heeft toegepast of dat het als het ware leentjebuur heeft gespeeld bij de vennootschaps- en inkomstenbelasting door het oordeel te construeren op de wijze welke bij die belastingen wordt gevolgd ten aanzien van winstuitdelingen. Dat is uiteraard slechts een onjuiste benadering indien het begrip 'vrijgevigheid' een andere inhoud heeft dan het begrip 'bevoordelingsbedoeling'. Dat de begripsinhouden verwisseld worden is niet ondenkbaar. Een schenking door een aandeelhouder via een door hem beheerste vennootschap wordt immers voor de heffing van de vennootschaps- en inkomstenbelasting aangemerkt als een winstuitdeling door de vennootschap aan de aandeelhouder.(24) (25)

6.2 Schenking en uitdeling zijn naast elkaar bestaanbaar in die zin dat de schenking door een aandeelhouder ten laste van het vermogen van een door hem beheerste vennootschap naast de verschuldigdheid van schenkingsrecht voor hem ook leidt tot verschuldigdheid van inkomstenbelasting over een genoten verkapt dividend.

6.3 Voor het aannemen van vrijgevigheid bij schenkingen is vereist dat de wil van degene die is verarmd is gericht op de verrijking van de ander. De bevoordelingsbedoeling bij een uitdeling kan worden aangenomen, behoudens tegenbewijs, indien op grond van de feiten een bevoordeling komt vast te staan.

6.4 Het komt mij voor dat daarmee een voor de rechtspraktijk niet onaanzienlijk verschil bestaat tussen vrijgevigheid en bevoordelingsbedoeling. Immers de vrijgevigheid vergt het stellen en aannemelijk maken van feiten en omstandigheden die het oordeel schragen dat de wil van de verarmde partij gericht was op de verrijking van de andere partij (het louter vaststaan van de verarming enerzijds en de verrijking anderzijds is daarvoor onvoldoende). De rechter zal gemotiveerd moeten oordelen dat de wil van de verarmde partij was gericht op de verrijking van de andere partij. Om te komen tot een bevoordelingsbedoeling bij winstuitdelingen behoeft deze stap niet te worden gezet.

7 Toerekening van kennis en inzichten van derden bij winstuitdeling en schenking

7.1 Ten behoeve van het oordeel dat een bepaalde geestesgesteldheid zich voordoet bij een belastingplichtige worden soms kennis en inzichten van door hem ingeschakelde deskundigen aan hem toegerekend. Ik meen dat die toerekening niet meer is dan een regel voor de verdeling van de bewijslast. Een andere mogelijkheid is deze toerekening te beschouwen als een door de rechter te hanteren weerlegbaar vermoeden. In het algemeen mag immers worden aangenomen dat hulppersonen hun kennis en inzichten zullen openbaren aan hun opdrachtgever. Vandaar de toerekeningsregel, die uitzondering kan lijden en derhalve vatbaar is voor tegenbewijs. In zoverre is er geen verschil tussen de behandeling van de winstuitdeling en de schenking.

7.2 Indien het inzicht van de deskundige is dat de waarde in het economische verkeer van een zaak aanzienlijk hoger is dan de prijs die daarvoor wordt bedongen, is bij de uitdeling de kous daarmee af, behoudens een tweeledige tegenbewijsmogelijkheid. Belanghebbende kan stellen en aannemelijk maken dat hij het inzicht van deskundige niet kende, zodat de toerekening onmogelijk wordt. Indien dit bewijs faalt, kan belanghebbende (theoretisch) nog feiten en/of omstandigheden stellen en aannemelijk maken die de voorshands aannemelijk geworden bevoordelingsbedoeling ondergraven.

7.3 Bij schenkingen is de zaak na de toerekening nog niet beklonken. De enkele wetenschap van de deskundige als hiervoor vermeld levert bij de belanghebbende immers niet meer op dan dat hij zich van een verarming bewust moet zijn geweest. Relevant voor het aannemen van een schenking is echter of zijn wil gericht was op de bevoordeling van de andere partij. Voor dat oordeel zijn - naast de bewustheid van verarming - andere feiten en/of omstandigheden redengevend. Zo'n omstandigheid kan zijn gelegen in de nauwe familierelatie tussen de verarmde en de verrijkte partij. De zegswijs het hemd is nader dan de rok geeft aan dat het gebruikelijk is zichzelf of zijn naaste bloedverwanten eerder dan een ander te bevoordelen.

8 De claim voor latente vennootschapsbelasting

8.1 Bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van incourante effecten is onderdeel van de waarderingsproblematiek de aan de claim van de fiscus voor in de toekomst verschuldigde vennootschapsbelasting over in de onderneming aanwezige fiscale en stille reserves toe te kennen waarde.

8.2 Bij arrest van 8 maart 1978, na conclusie van A-G van Soest, BNB 1978/86 heeft U beslist dat de claim voor latente vennootschapsbelasting in aanmerking moet worden genomen naar de contante waarde. Met het in aanmerking nemen van de claim voor latente vennootschapsbelasting naar de nominale waarde, zou worden miskend dat de desbetreffende claim een toekomstige verplichting betreft.(26)

9 Bespreking van de cassatiemiddelen

9.1 Het eerste middel valt uiteen in drie onderdelen. In het eerste onderdeel wordt geklaagd over het niet vermelden van de identiteit van deskundigen in de uitspraak. Dit onderdeel treft doel. Kennis en inzichten van deskundigen kunnen, al dan niet in de vorm van een toerekening daarvan aan belanghebbende (zie hiervoor onder 7), een rol spelen bij het invullen van een vereiste geestesgesteldheid (wil tot verrijking, bevoordelingsbedoeling). Vereist is dan dat duidelijk is om welke deskundige met welke specifieke kennis of welke inzichten het gaat. Het verzuim op deze punten duidelijkheid te verschaffen levert een motiveringsgebrek op.

9.2 Het derde onderdeel keert zich tegen de rechtsoverweging van het Hof dat de gemachtigde van belanghebbende reeds ten tijde van de totstandkoming van de koopvereenkomst bij de beoogde overdracht was betrokken. Dit brengt, aldus het Hof, gelet op het bepaalde in artikel 2 van die overeenkomst (de koopprijs van de aandelen is gelijk aan de door de accountant van de vennootschap te bepalen intrinsieke waarde ultimo 1994, ThG) mee dat de vader van belanghebbende zich in december 1994 moet hebben gerealiseerd dat zijn zoons door de aandelentransacties aanzienlijk werden bevoordeeld en dat hijzelf zijn vermogen met eenzelfde bedrag zou zien verminderen. Het vorenstaande brengt volgens het Hof tevens mee dat belanghebbendes vader ten tijde van de verkoop de bevoordeling van zijn zoons moet hebben beoogd.

9.3 Kennelijk is de redenering van het Hof als volgt: de accountant kon weten of wist dat de intrinsieke waarde volgens de balans niet de waarde in het economische verkeer van de aandelen weerspiegelde, omdat in de onroerende goederen aanzienlijke stille reserves schuil gingen. Die kennis kan worden toegerekend aan de vader, hetgeen leidt tot vrijgevigheid bij de vader.

9.4 Ik heb hiervoor betoogd dat bij schenkingen beoordeeld moet worden of de wil van de veramde gericht was op de verrijking van de ander. Dat verarming enerzijds en verrijking anderzijds plaatsvond is daarvoor onvoldoende. Dit beoordelingsstramien wijkt in zoverre af van hetgeen geldt bij uitdelingen. Het Hof heeft het schenkingsbegrip geschonden, althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn redenering, waarin de mogelijkheid openblijft dat voormelde schending aan zijn overwegingen ten grondslag ligt. Het middelonderdeel slaagt derhalve.

9.6 Het tweede onderdeel van het eerste middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat van algemene bekendheid is dat ten aanzien van onroerende zaken, ook in de jaren voorafgaand aan 1994, een algemene waardestijging is opgetreden. Het middelonderdeel faalt omdat dit oordeel de uitspraak niet draagt is. Ware dit anders dan meen ik dat de klacht zou slagen omdat niet gezegd kan worden dat deze brede aanname zozeer voor ieder normaal ontwikkeld mens kenbaar is en boven iedere discussie verheven is, dat alle procespartijen van het bestaan daarvan uit moeten gaan. (27)

9.7 Het tweede cassatiemiddel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de claim voor latente vennootschapsbelasting dient te worden gesteld op 20 percent. Volgens belanghebbende dient deze claim naar de nominale waarde in aanmerking te worden genomen. Gelet op hetgeen hiervoor onder 8 is betoogd, gaat het middel uit bvan een onjuiste rechtsopvatting. Overigens is het oordeel van het Hof ten aanzien van de omvang van de claim feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.

10 Conclusie

10.1 Overwegende dat het beroep in cassatie ten dele gegrond is, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing naar een ander Hof ter verdere behandeling.

a g