Parket bij de Hoge Raad, 08-03-2002, AD9878, 33037

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen een uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden (hierna: het hof) van 30 december 1996, nr. BK 796/92.

1.2. Voor de feiten moge ik naar onderdeel 2 van die uitspraak verwijzen.

1.3. Aan belanghebbende X is over het jaar 1988 een naheffingsaanslag overschotheffing, gedagtekend 31 maart 1989, opgelegd ten bedrage van ƒ 10.283,50 aan enkelvoudige belasting, verhoogd met ƒ 10.283,50 wegens niet betaling op aangifte.

1.4. Na daartegen door belanghebbende bij brief van 4 april 1989 gemaakt bezwaar, heeft de inspecteur van het bureau heffingen (hierna: de inspecteur) de naheffingsaanslag bij uitspraak van 4 juni 1992 verminderd tot een bedrag van ƒ 1957, 56, waarin begrepen een bedrag van ƒ 1779, 60 aan enkelvoudige belasting en ƒ 177,96 aan verhoging (10%).

1.5. Bij geschrift, ingekomen bij het hof op 3 augustus 1992 en aangevuld bij schrijven van 27 januari 1993, heeft belanghebbende tegen die uitspraak beroep ingesteld.

1.6. Bij ambtshalve gegeven beschikking van 13 september 1996 heeft de inspecteur de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging kwijtgescholden tot op nihil.

1.7. Bij de thans bestreden uitspraak van 30 december 1996, aan partijen verzonden op 31 december 1996, heeft het hof geconcludeerd dat de aangevoerde grieven, zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang bezien, niet kunnen leiden tot verlaging van de naheffingsaanslag. In verband met de onder 1.6 vermelde ambtshalve kwijtschelding heeft het hof de bestreden uitspraak vernietigd en de naheffingsaanslag, zoals deze door de inspecteur is verminderd, gehandhaafd.

1.8. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel.

1.9. Naast het beroep van belanghebbende was bij het hof een soortgelijke zaak aanhangig van B B.V., te R (nr. BK 1315/92). Tegen de uitspraak van het hof in die zaak, die het jaar 1989 betreft, is eveneens beroep in cassatie ingesteld. Deze zaak is bij de Hoge Raad geregistreerd onder nr. 33.484. In die zaak zal ik niet afzonderlijk concluderen.

1.10. Nadat namens de minister een vertoogschrift in cassatie was ingediend, hebben partijen hun standpunten ter zitting van de Hoge Raad van 8 april 1998 schriftelijk doen toelichten.

2. Beroep in cassatie

2.2. In de onderhavige zaak nam belanghebbende wel tijdig een dergelijke stelling in, die evenwel door het hof werd verworpen; het hof overwoog:

"5.2.1De vraag of de regeling inzake het verlenen van transportsubsidie aan veehouders in overschotgebieden onder omstandigheden concurrentievervalsend zou kunnen werken, en daarom in strijd met EEG-recht zou zijn, behoort niet tot de competentie van de belastingrechter: het hof heeft te oordelen over de rechtmatigheid van de thans bestreden naheffingsaanslag in de als een rijksbelasting geheven overschotheffing, en dat oordeel kan zich niet uitstrekken tot recht- (of doel-)matigheid van uit anderen hoofde geldende tijdelijke steunmaatregelen voor ondernemers in overschotgebieden die zich geplaatst zien voor (hoge) kosten van vervoer van mest van hoge kwaliteit, nog daargelaten, enerzijds, de omstandigheid dat blijkens de gedingstukken van de zijde van de Europese Commissie, nadrukkelijk instemming is betuigd met, en toestemming is verleend voor dat zogeheten kwaliteitspremiëringssysteem (:KPS), en anderzijds, dat artikel 92, eerste lid, van het EG-verdrag (waaraan belanghebbende lijkt te refereren) niet een rechtstreeks werkend verbod van steunmaatregelen bevat."

2.3. In cassatie klaagt belanghebbende dat het hof niet heeft onderkend dat het KPS een steunmaatregel is als bedoeld in art. 92 en 93 EG-Verdrag, die in strijd met art. 93, lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag ten uitvoer is gelegd voordat de Commissie die maatregel op 10 maart 1989 goedkeurde; dat er verband bestaat tussen de overschotheffing - als financieringswijze - en de steunmaatregel; en dat de overschotheffing derhalve ook, in ieder geval tot 10 maart 1989, onrechtmatig is ten uitvoer gelegd. Hoe dan ook is het hof niet, althans onvoldoende ingegaan op zijn daartoe strekkende betoog, aldus belanghebbende.

2.4. Ik verwijs allereerst naar hetgeen mijn ambtsvoorganger Loeb in § 5 van zijn conclusie voor BNB 1996/277 heeft betoogd. Voor de goede orde wijs ik voorts erop dat de mestoffenwetgeving in de loop der jaren nogal eens is gewijzigd. In de onderhavige casus gaat het om de regelgeving zoals deze gold in de jaren tot 1995, in het bijzonder de jaren 1988 en 1989; hierna heb ik steeds de toen geldende regelgeving op het oog.

2.5. Titel II van de Meststoffenwet voorziet in een regeling voor mestbanken.(1) De financiering daarvan is geregeld in art. 13, lid 1, Meststoffenwet en geschiedt dus door middel van de overschotheffing die destijds een bestemmingsheffing was.(2) Eén van de taken van de Mestbank was het betalen van een kwaliteitspremie aan een mestleverend bedrijf, zulks op grond van een Kwaliteitspremiëringssysteem (KPS), waarvan de regeling was neergelegd in het Reglement Mestbank inzake vangnetfunctie en kwaliteitspremiëringssysteem.(3) Ook het KPS werd gefinancierd uit de overschotheffing.

2.6. Het KPS was een steunmaatregel als bedoeld in de art. 92 en 93 (thans: 87 en 88) EG-Verdrag. De Nederlandse regering heeft die steunmaatregel destijds (te laat) gemeld aan de Commissie.

2.7. Bij brief van 10 maart 1989, met kenmerk SG(89)D/3280, heeft de Commissie de Minister van Buitenlandse Zaken meegedeeld dat zij van mening is dat op een tijdelijke steunregeling voor het vervoer van mest van hoge kwaliteit, waarvan zij bij brieven van 25 juli 1988 en 16 januari 1989 op de hoogte is gesteld, de uitzonderingsbepaling van artikel 92, lid 3, aanhef en onderdeel c , EG-Verdrag kan worden toegepast en dat zij derhalve heeft besloten geen bezwaar te maken tegen de steun tot eind 1989. De Commissie betreurt het dat de Nederlandse regering de steunregeling voor 1988 niet als ontwerp aanmeldde en derhalve haar verplichtingen uit hoofde van artikel 93, lid 3, EG-Verdrag niet is nagekomen.(4)

2.8. Bij brief van 13 februari 1990, met kenmerk SG(90)D/02039, heeft de Commissie de Minister van Buitenlandse Zaken meegedeeld dat zij met een op 14 december 1989 ingekomen brief werd ingelicht omtrent het voornemen van de Nederlandse regering om tot 1995 een steunregeling voor het vervoer van mest van hoge kwaliteit voort te zetten; dat de aanvullende begroting voor 1989 en de gehele begroting voor 1990-1995 met de opbrengst van de overschotheffing op mest zullen worden gefinancierd; dat zij heeft besloten geen bezwaar aan te tekenen tegen de aanvullende begroting voor 1989 en de verlenging van de regeling tot 1995; en dat zij met name heeft overwogen dat het beginsel "de vervuiler betaalt" gerespecteerd wordt, aangezien het de mestproducenten zelf zijn die de regeling volledig financieren door middel van een heffing op hun mestoverschotten.(5)

2.9. De steunmaatregel KPS mag dan te laat zijn aangemeld, de Commissie heeft de steunregeling tot 1995 niet onverenigbaar geacht met de gemeenschappelijke markt.(6) Daarmee valt voor belanghebbende - wat betreft zijn grieven tegen de overschotheffing - het doek. Ik licht dat toe.

2.10. Vooropgesteld zij dat de Nederlandse regering art. 93, lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag heeft miskend door het KPS voor 1988 tot uitvoering te brengen zonder het vooraf bij de Commissie aan te melden. Het KPS is derhalve voor geheel 1988 onrechtmatig ten uitvoer gelegd.(7) Een eindbeslissing van de Commissie betreffende de verenigbaarheid van een steunmaatregel heeft niet tot gevolg dat de onrechtmatigheid van de tenuitvoerlegging van die maatregel achteraf wordt gedekt.(8)

2.11. Deze onrechtmatige tenuitvoerlegging van een op zich wel met de gemeenschappelijke markt verenigbare steunmaatregel betekent - anders dan belanghebbende meent en naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is - niet dat de heffing waarmee die steunmaatregel is of zal worden gefinancierd ook onrechtmatig is en dus buiten toepassing moet blijven.

2.12. Naar het mij voorkomt haalt belanghebbende hier de begrippen onverenigbaarheid en onrechtmatigheid door elkaar.(9) Dit misverstand is wellicht terug te voeren op een onjuiste lezing van HvJEG 16 december 1992, zaak C-17/91, Lornoy en Zonen e. a., Jurispr. 1992, blz. I-6523; daarin overwoog het HvJEG:

"32. (...) Een [verplichte bijdrage met de bijzondere aard van een parafiscale heffing, die onder dezelfde voorwaarden inzake inning zowel op nationale als op ingevoerde produkten wordt toegepast en waarvan de opbrengst uitsluitend voor de nationale produkten wordt gebruikt, in dier voege dat de eruit voortvloeiende voordelen de op de nationale produkten drukkende last compenseren, kan], naargelang van het gebruik van de opbrengst ervan, een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun opleveren wanneer aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 92 EEG-Verdrag is voldaan, met dien verstande dat het aan de Commissie staat, dit volgens de daartoe in artikel 93 EEG-Verdrag bepaalde procedure te beoordelen. In dit verband moet ook rekening worden gehouden met de bevoegdheid van de nationale rechter in het geval dat de betrokken Lid-Staat bij de invoering van de heffing de krachtens artikel 93, lid 3, EEG-Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, en in het geval dat de Commissie bij een krachtens artikel 93, lid 2, EEG-Verdrag gegeven beschikking heeft vastgesteld, dat de heffing als middel ter financiering van staatssteun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt."(10)

2.13. Het is dus zo dat een (parafiscale) heffing, naar gelang van het gebruik van de opbrengst ervan, een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel kan opleveren. Anders gezegd: staatssteun kan mede onverenigbare staatssteun zijn door de wijze waarop deze steun wordt gefinancierd. Maar de Commissie heeft nu juist geoordeeld dat het KPS niet een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel is en dat betekent dat de wijze van financiering van die maatregel niet ter zake doet.

2.14. Iets anders is dat de onrechtmatige tenuitvoerlegging van het KPS in de periode voorafgaand aan de beschikking van de Commissie van 10 maart 1989 zou kunnen meebrengen dat aan belanghebbende een actie uit onrechtmatige daad toekomt jegens de Staat of jegens de gepremiëerden.(11) Die weg heeft belanghebbende evenwel nu juist niet willen bewandelen omdat hij zijn collega-mestproducenten daarmee zou duperen.(12) Een dergelijke actie kan zich dan slechts richten tegen het KPS en niet (ook) tegen de overschotheffing die immers - naar het hof terecht heeft geoordeeld - op een voldoende solide wettelijke basis berust.

2.15. De slotsom moet zijn dat de overschotheffing niet in strijd is met het gemeenschapsrecht. Daarop stuit het middel af.

3. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1. Inleiding

1.1. Op 1 maart 2000 heb ik in bovenvermelde zaak geconcludeerd tot verwerping van het beroep.(13) In onderdeel 2.11 heb ik betoogd dat de onrechtmatige tenuitvoerlegging van een op zich wel met de gemeenschappelijke markt verenigbare steunmaatregel niet betekent dat de heffing waarmee die steunmaatregel is of zal worden gefinancierd ook onrechtmatig is en dus buiten toepassing moet blijven. In onderdeel 2.14 heb ik daaraan toegevoegd dat de onrechtmatige tenuitvoerlegging van het KPS in de periode voorafgaand aan de beschikking van de Commissie van 10 maart 1989 zou kunnen meebrengen dat aan belanghebbende een actie uit onrechtmatige daad toekomt jegens de Staat of jegens de gepremiëerden, maar dat een dergelijke actie zich slechts kan richten tegen het KPS en niet (ook) tegen de overschotheffing die op een voldoende solide wettelijke basis berust.

1.2. Hierbij geef ik gevolg aan het verzoek van de Hoge Raad om een nadere conclusie in deze zaak. Desverzocht zal ik ingaan op het verband tussen de overschotheffing als (destijds) fiscale bestemmingsheffing en het KPS als (gedeeltelijk) daarmee en daaruit gefinancierde steunmaatregel, zulks in het licht van (thans) art. 87 en 88 EG-Verdrag.(14) Daarbij zal ik met name onder ogen zien of de overschotheffing als een uitvoeringshandeling van het KPS kan worden aangemerkt.

1.3. Voor de goede orde wijs ik erop dat de onderhavige problematiek ook speelt op het stuk van de afvalstoffenbelasting in de zaak van het Streekgewest Westelijk Noord-Brabant tegen de Staatssecretaris van Financiën (nr. 35.525), waarin ik op 29 augustus 2000 concludeerde en waarin ik heden ook op verzoek van de Hoge Raad een aanvullende conclusie neem. Voor een deel overlappen de conclusies elkaar.

2. Verband tussen overschotheffing en KPS

2.1. Juridisch

2.1.1. Bij art. 13, lid 1, Meststoffenwet (tekst 1989; hierna: Mw.) is bepaald dat ter zake van het produceren van dierlijke meststoffen onder de naam overschotheffing een heffing wordt ingevoerd ter bestrijding van kosten die zijn verbonden aan:

2.1.2. Ingevolge art. 9, lid 4, Mw. kan een mestbank, overeenkomstig bij of krachtens AMvB te stellen regelen, bijdragen verlenen in de kosten van verwerking, vernietiging en transport van dierlijke meststoffen, indien daarmee naar haar oordeel een doelmatige verwerking en afvoer overeenkomstig de doelstellingen van deze wet wordt bevorderd.

2.1.3. Bedoelde AMvB is het Besluit mestbank en mestboekhouding (Meststoffenwet) (hierna: het Besluit)(15). Ingevolge art. 2, lid 5, van het Besluit kan de mestbank, overeenkomstig door haar bij reglement gestelde regelen, bijdragen verlenen als bedoeld in art. 9, lid 4, Mw. Het reglement behoeft de goedkeuring van de Minister van Landbouw en Visserij (hierna: de Minister) en wordt door zijn zorg in de Nederlandse Staatscourant bekend gemaakt. Uit de toelichting op het Besluit en de wijzigingen ervan wordt niet duidelijk hoe de bijdragen worden gefinancierd.

2.1.4. Bedoeld reglement is het Reglement Mestbank inzake vangnetfunctie en kwaliteitspremiëringssysteem, dat is goedgekeurd door de Minister bij besluit van 25 april 1989 en in werking is getreden op 1 april 1989.(16) In dit reglement is - voor zover hier van belang - slechts de betaling van de kwaliteitspremie geregeld.

2.1.5. Ingevolge art. 13, lid 2, Mw. wordt de heffing geheven van degenen op wier bedrijf dierlijke meststoffen worden geproduceerd. In de Mw. wordt geen omschrijving van het begrip 'bedrijf' gegeven. Voor de bepaling van de verschuldigde overschotheffing is blijkens art. 13, lid 4, Mw. van belang de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. Daaronder wordt ingevolge art. 1, lid 1, Mw. verstaan: in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond, daaronder niet begrepen de oppervlakte waarop zich de bedrijfsgebouwen en daarbij behorende voorzieningen bevinden, die tot het bedrijf in eigendom behoort, dan wel daartoe behoort ingevolge een zakelijk gebruiksrecht of een door de grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst welke is aangegaan voor ten minste de duur als bedoeld in art. 12, lid 1, Pachtwet. Ingevolge art. 1, lid 3, Mw. wordt voor de toepassing van art. 13, lid 4, onder 'tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond' tevens grond gerekend met betrekking waartoe een door de grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst als bedoeld in art. 12, lid 3, Pachtwet is aangegaan, alsmede in grensgebieden gelegen grond die tot een bedrijf behoort en door dat bedrijf feitelijk gebruikt wordt voor de landbouwkundige exploitatie.

2.1.6. Ingevolge art. 13, lid 10, Mw. wordt de heffing verschuldigd op het tijdstip waarop de mest wordt geproduceerd. De in een tijdvak verschuldigd geworden heffing moet op aangifte worden voldaan. Het tijdvak waarover overschotheffing moet worden betaald is in beginsel het kalenderjaar.(17)

2.2. Feitelijk

2.2.1. In de notitie betreffende de differentiatie van de overschotheffing van 10 maart 1986 schrijft de Minister dat het bij de uitgaven uit de overschotheffing grofweg om een tweedeling tussen apparaatskosten en infrastructurele voorzieningen (centrale opslag en be- en verwerkingsinstallaties) gaat, waarbij een verdeling van f 9 miljoen voor de eerste en f 34,5 miljoen voor de laatste categorie voor ogen staat.(18)

2.2.3. In het Mestactieprogramma is aangegeven dat de overschotheffing vanaf 1 mei 1987 zal worden geheven.(22) Vóór die datum kende het Ontwikkelings- en Saneringsfonds al een bijdrageregeling voor de mestbanken. Met die regeling werd een bijdrage verleend ten behoeve van de organisatiekosten en transportsubsidies van de bestaande drie regionale mestbanken.(23)

2.2.4. In de Voortgangsrapportage onderzoek en ontwikkeling mestproblematiek 1987 d.d. 15 januari 1988 wordt het KPS van de Stichting Landelijke Mestbank bestempeld als een goed initiatief. Omdat bij het in uitvoering nemen van dit systeem enkele problemen werden onderkend, is besloten aan het KPS tot ultimo 1987 het karakter van een proefproject te geven en een werkgroep in te stellen die de werking van het systeem evalueert en het bestuur van de Landelijke Mestbank zo nodig adviseert over aan te brengen wijzigingen. Uit het Mestactieprogramma is voor dit proefproject een bedrag van f 2,5 miljoen gereserveerd. De Minister was voornemens om in eerste instantie het proefproject te verlengen tot 1 april 1988 om in de tussenliggende periode een meer gefundeerd standpunt te kunnen formuleren over de wenselijkheid van voortzetting van het KPS.(24) (25) Uit Tabel 2 blijkt dat de (voorgenomen) besteding aan het KPS voor 1987 f 2,5 miljoen bedraagt.(26)

2.2.5. Uit de Voortgangsrapportage onderzoek en ontwikkeling mestproblematiek medio 1988 d.d. 26 augustus 1988 blijkt dat mede door de uitzonderlijke weersomstandigheden gedurende het najaar van 1987 en de eerste maanden van 1988 uit het verloop van het proefproject nog geen conclusies konden worden getrokken over de effectiviteit van het KPS. Daarom heeft de Minister f 2 miljoen extra beschikbaar gesteld uit de post "Opslag: nog niet bestemd" om het proefproject voort te kunnen zetten tot ultimo 1988. Daarbij is nadrukkelijk gesteld dat de Mestbank in de tussenliggende periode een definitiever sturingsmechanisme dient te ontwikkelen.(27) Uit Tabel 1 van Bijlage 2 blijkt dat ten behoeve van de mest- en verzuringsproblematiek in 1987 beschikbaar was f 39,9 miljoen en in 1988 f 45,2 miljoen, waarvan f 21 miljoen uit de overschotheffing. Blijkens voetnoot 1 gaat het hierbij om de ontvangsten uit de overschotheffing in 1988. Uit Tabel 2 blijkt dat de bestedingen aan het KPS in 1987 en 1988 onderscheidenlijk f 1 miljoen en f 3,5 miljoen bedragen.(28)

2.2.6. Uit een lijst van vragen en antwoorden d.d. 21 oktober 1988 blijkt dat op dat moment binnen het Ministerie wordt bezien of financiering van voortzetting van het KPS wenselijk en mogelijk is. Daarbij wordt onder meer de mogelijkheid van financiering uit de overschotheffing bezien.(29) (30)

2.2.7. In de derde Voortgangsrapportage onderzoek en ontwikkeling mestproblematiek d.d. 16 februari 1989 wordt aangegeven dat het verzoek van de SLM om het budget van f 4,5 miljoen, dat beschikbaar was over de periode van 27 juli 1987 tot en met 31 december 1988, te verhogen met maximaal f 500 000 om zodoende alle aanvragen tot en met 31 december 1988 te kunnen honoreren, is ingewilligd. Dit bedrag is eveneens gefinancierd uit het mestactieprogramma. Onder het voorbehoud dat de EG geen bezwaren heeft, kan subsidiëring van het systeem (f 5 miljoen in 1989) plaatsvinden uit de overschotheffing. Ingestemd is met het verzoek van de Mestbank om de bestaande regeling nog drie maanden te mogen voortzetten, omdat de reglementswijziging, die samenhangt met de aanpassing van het systeem, meer tijd vraagt dan was voorzien.(31) Uit tabel 1 van bijlage 4 - Financieel overzicht - blijkt dat in 1998 f 23,5 miljoen beschikbaar is uit de overschotheffing. Uit tabel 2 blijkt dat van de voor 1987, 1988 en 1989 beschikbare middelen uit het Mestactieprogramma (onderscheidenlijk f 27,1 miljoen, f 47,7 miljoen en f 77 miljoen) voor het KPS in 1987 f 1 miljoen beschikbaar was, in 1988 f 4 miljoen en in 1989 naar verwachting(32) f 5 miljoen aan het KPS zal worden uitgegeven.

2.2.9. Welke conclusies kunnen wij nu uit de vierde Voortgangsrapportage trekken? Dat over 1988 f 35 miljoen overschotheffing is geheven, waarvan in 1989 in ieder geval f 5 miljoen aan het KPS zal worden besteed, d.w.z. f 0,6 miljoen over de periode 1 januari tot 1 april 1989 en f 4,4 miljoen over de periode daarna. Onduidelijk is of de aanvullende begroting van f. 3,1 miljoen (geheel) uit de "40 mln ex motie De Vries/Voorhoeve" wordt bekostigd of dat een deel daarvan ook nog weer uit de overschotheffing 1988 afkomstig is. De conclusie is dat vermoedelijk tussen de 15 en 25 percent van de overschotheffing 1988 is bestemd voor het KPS in 1989.

3. De 'parafiscale heffingen en steunmaatregelen-jurisprudentie'

3.2. Voor een overzicht van bedoelde jurisprudentie verwijs ik in de eerste plaats naar onderdeel 5.7. van de conclusie van de A-G Loeb voor HR 17 april 1996, BNB 1996/277, m. nt. M.W.C. Feteris. Ik voeg daaraan nog toe: HvJEG 21 november 1991, zaak C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur (FNCE), Jurispr. 1991, blz. I-5505, rov. 12; HvJEG 16 december 1992, zaak C-114/91, Claeys, Jurispr. 1991, blz. I-6559, rov. 21; HvJEG 16 december 1992, gevoegde zaken C-144/91 en C-145/91, Demoor e.a., Jurispr. 1991, blz. I-6613, rov. 24; en HvJEG 2 augustus 1993, zaak C-266/91, CELBI, Jurispr. 1993, blz. I-4337, rov. 24.

3.3. Als ik het goed zie is de redenering die schuilgaat achter de 'parafiscale heffingen en steunmaatregelen-jurisprudentie' ongeveer de volgende. Steun die uitsluitend ten goede komt aan binnenlandse producenten kan op zich zelf verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt(38), doch daarmee onverenigbaar worden geacht wanneer de voor de financiering van die steun bestemde parafiscale heffing ook op de ingevoerde produkten wordt toegepast. De inning van de betrokken parafiscale heffingen moet in dat geval onwettig worden geacht wegens schending van art. 88, lid 3, EG-Verdrag, zolang de Commissie zich niet over de steun en de wijze waarop hij wordt gefinancierd heeft - of geacht moet worden te hebben - uitgelaten.(39)

3.4. Uit de door hem gekozen formuleringen, die niet steeds gelijk zijn, moet mijns inziens worden afgeleid dat het HvJEG een parafiscale heffing zelf niet als steunmaatregel aanmerkt, maar onder omstandigheden wel als een uitvoeringshandeling van de steunmaatregel, die door de nationale rechterlijke instanties ongeldig kan worden verklaard in het geval dat de betrokken Lid-Staat bij de invoering van de heffing de krachtens art. 88, lid 3, EG-Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

3.5. L.A.D. Keus(40) denkt daar deels anders over. Hij schrijft:

De rechtspraak van het [HvJEG] laat (...) de mogelijkheid open dat een steunmaatregel juist door de wijze van financiering met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar is. A-G Tesauro heeft ooit verdedigd dat een dergelijke onverenigbaarheid (slechts) consequenties voor de heffingen ter financiering van de steunmaatregel zou moeten hebben.[Voetnoot 17: Gevoegde conclusies (...) van 25 juni 1992 in[de zaken Lornoy, Demoor en Claeys], Jurispr. 1992, p. I-6533.] Ik denk dat deze opvatting niet wezenlijk bijdraagt aan de mogelijkheden die artikel 88 lid 3 biedt. Nog daargelaten dat het [HvJEG] de opvatting van de A-G althans tot dusverre niet heeft gevolgd, betreft die opvatting slechts het (door de Commissie vast te stellen) specifieke geval van een steunmaatregel die juist door de wijze van financiering met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar is.(41) (42)

en:

4. Consequenties van schending van de stand still-bepaling

4.1. Onder 2.2.9 heb ik geconcludeerd dat maximaal ongeveer een kwart van de over 1988 geheven overschotheffing in 1989 was bestemd voor het KPS.

4.2. Ongeacht het feitelijk verband tussen de overschotheffing 1988 en het KPS in 1989, kan die heffing mijns inziens evenwel niet als uitvoeringshandeling van het KPS worden bestempeld. De 'parafiscale heffingen-jurisprudentie' van het HvJEG acht ik hier niet van toepassing.(45) Er is weliswaar sprake van een steunmaatregel die wordt gefinancierd met de opbrengst van een parafiscale heffing, maar die parafiscale heffing valt niet onder de werkingssfeer van hetzij art. 25 (oud art. 12) hetzij art. 90 (oud art. 95) EG-Verdrag.

4.3. Maar brengt de noodzaak om de gevolgen van de schending van art. 88, lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag op te heffen niet mee dat, omdat het KPS gedeeltelijk wordt gefinancierd uit de overschotheffing 1988, die heffing door de nationale rechter, als zijnde een voortijdige uitvoeringshandeling van het KPS, ongeldig moet worden verklaard? En, zo ja, is de overschotheffing die is verschuldigd vóór de goedkeuring van het KPS door de Commissie, dan gedeeltelijk ongeldig?(46) Het probleem is dat daardoor de verleende steun niet ongedaan wordt gemaakt. Mestproducenten als belanghebbende betalen dan niet mee aan de onrechtmatige steun, maar de mestproducenten die kwaliteitspremie hebben genoten, genieten wel hun voordeel.(47) Indien daarentegen de onrechtmatig verleende steun wordt teruggevorderd, betalen de steungenieters evenveel als de mestproducenten die niet kunnen profiteren van het KPS. Daarmee wordt de bepaling van art. 88, lid 3, EG-Verdrag geenszins van haar nuttig effect beroofd. Integendeel zou ik zeggen.(48)

4.4. Ik kom tot de slotsom dat in de onderhavige zaak de heffing van overschotheffing niet als (uitvoeringshandeling van) een steunmaatregel in de zin van art. 88, lid 3, EG-Verdrag kan worden aangemerkt. De omstandigheid dat vóór de goedkeuring door de Commissie van het KPS daaraan uitvoering is gegeven, heeft dan ook geen consequenties voor de verschuldigdheid van de overschotheffing. Mijns inziens kan daaromtrent redelijkerwijze geen twijfel bestaan(49), zodat de Hoge Raad op dit punt geen vragen hoeft te stellen aan het HvJEG. Ik blijf dan ook bij mijn eerdere conclusie dat het beroep moet worden verworpen.

5. Conclusie

Ik handhaaf mijn conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G