Parket bij de Hoge Raad, 06-06-2003, AD3591, 36076

Edelhoogachtbaar College,

1 Geschil, feiten en Hofuitspraak

1.1 Deze zaak gaat om de vraag of een centrale antenne-inrichting (CAI) een roerende of een onroerende zaak is. Is zij onroerend, dan is bij de overdracht ervan overdrachtsbelasting verschuldigd. De Inspecteur en de Staatssecretaris menen dat een kabelinfrastructuur duurzaam met de grond is verenigd en daarom onroerend is. X BV (de belanghebbende) meent dat de aan haar door zeven gemeenten overgedragen kabelinfrastructuren zelfstandige roerende zaken zijn.

1.2 Ik concludeer heden eveneens in de zaak met nr. 36.075 van de Staatssecretaris tegen dezelfde belanghebbende ter zake van de overdracht van de CAI van de gemeente Q aan de (rechtsvoorganger van de) belanghebbende. Hoewel de cassatieberoepen en -verweren in beide zaken inhoudelijk dezelfde zijn en ook mijn conclusie inhoudelijk hoofdzakelijk dezelfde is, zijn er tussen de twee zaken verschillen in feiten en contractuele bepalingen. In de voorliggende zaak met nr 36.076 is sprake van 7 ontvangststations (kopstations) en van 7 netwerken, die door 7 gemeenten bij 7 contracten zijn overgedragen aan de belanghebbende, terwijl in de zaak met nr 36.075 sprake is van één net met één kopstation en van een overdragende Stichting C in plaats van (rechtstreeks) de gemeente Q. Voorts ligt de overnamedatum in de zaak met nr 36.075 vóór de inwerkingtreding van de Interimwet Wtv (zie nader 1.12 en 4), terwijl de overnamedatum in de voorliggende zaak met nr 36.076 ná die inwerkingtredingsdatum ligt. Tot slot zijn met name de contractuele bepalingen over risico-overgang niet dezelfde. Voor de overzichtelijkheid concludeer ik in beide zaken afzonderlijk.

1.3 Het geschil is een uitvloeisel van privatisering. Vroeger waren CAI's (en andere netwerken) in handen van (semi-)publiekrechtelijke monopolisten, die geen behoefte gevoelden aan overdracht ervan.

1.4 Op 1 oktober 1996 heeft de rechtsvoorganger van de belanghebbende, A BV,1 van de gemeenten RR, R, S, T, U, V en W hun centrale antenne inrichtingen (CAI's) overgenomen. De gemeenten exploiteerden hun CAI's voorheen in eigen beheer. De overnameprijs voor de zeven netten gezamenlijk is ƒ 93.649.950.

1.5 Art. 1 bepaalt het volgende over het voorwerp van de overeenkomst:

Het Hof omschrijft het verkregene als volgt:

1.6 Art. 5 van de overnameovereenkomst bepaalt over de levering:

De overnamedatum is de datum van ondertekening van de overeenkomst (1 oktober 1996). De overeenkomst bepaalt over de risico-overgang (art. 4):

"Vanaf de overnamedatum komen alle baten en lasten alsmede alle rechten en verplichtingen verband houdende met de Activa, de Overeenkomsten, Vergunningen en Machtiging en (de exploitatie van) de CAI, die zijn of zullen ontstaan in, dan wel die betrekking hebben op de periode vanaf de Overnamedatum, voor rekening en risico van KOPER komen."

1.7 In de voor CAI-abonnees geldende algemene voorwaarden is onder meer opgenomen dat de aanvrager die geen eigenaar van het betrokken perceel is, ervoor instaat dat de eigenaar van het perceel instemt met de aanleg van de installatie. De abonnee moet toestaan dat in, op of aan zijn perceel kabels, apparatuur en de eventueel daarvoor benodigde kasten worden gelegd, geplaatst of gehouden, ten behoeve van andere aansluitingen op de CAI (ro 3.16 Hof).

1.8 De naheffingsaanslag is opgelegd over een grondslag van ƒ 45.000.000. In een toelichting schreef de Inspecteur dat de aanslag was opgelegd vanwege de verkrijging van de economische eigendom van de CAI in de zeven voornoemde gemeenten en dat de verkregen zaken als onroerend worden aangemerkt.

1.9 Het Hof heeft geoordeeld dat economische eigendom van onroerende zaken is verworven. Het neemt hierbij in aanmerking dat de overgedragen infrastructuur van de CAI hoofdzakelijk bestaat uit een kabelnet dat in grond is gelegen die eigendom is van de gemeenten en:

1.10 Anders dan in de zaak met nr 36.075 (C), is in casu sprake niet van één kabelnet met één ontvangststation (kopstation), maar van zeven netten met zeven ontvangststations: In ro. 3.13 geeft het Hof een opsomming van de plaatsen waar die gemeentelijke kopstations zich bevinden (onder meer op het dak van een flatgebouw, op een perceel in eigendom bij een gemeente en in een dorpshuis). Het Hof stelt vast:

"De gemeenten hebben met de meeste van voormelde eigenaren van de betrokken flatgebouwen een overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik van een kopstation op deze gebouwen."

1.11 De Hofuitspraak heeft enige ophef veroorzaakt en commentaar uitgelokt.2

1.12 Enige onduidelijkheid heerst (bij mij) met betrekking tot de vraag of de belanghebbende op het moment van verkrijging van de litigieuze CAI's adressaat was van art. 36 Wet op de Telecommunicatievoorzieningen (Wtv). Art. 36 Wtv bepaalt - kort gezegd - dat de concessiehouder die een kabelnetwerk aanlegt, daarvan eigenaar blijft. Volgens de belanghebbende (zie cassatieberoepschrift, blz. 2) was deze bepaling vóór de inwerkingtreding van de Interimwet (Stb. 1996, 320), inhoudende een wijziging van de Wtv per 15 juli 1996, niet van toepassing op een CAI. Ingevolge het bij Wet van 28 maart 19963 ingevoegde art. 40a Wtv is hoofdstuk VI van de Wtv, dus ook art. 36, van overeenkomstige toepassing op de aanleg, de instandhouding en de opruiming van kabels en kabelwerken, verricht door (a) de houder van een vergunning in het kader van een op grond van artikel 13r, eerste lid, verleende toestemming, of (b) de houder van een infrastructuurvergunning in het kader van de op grond van de Vergunningenwet kabelgebonden telecommunicatie-infrastructuur4 verleende vergunning. De belanghebbende zou onder letter b vallen nu de Vergunningenwet kabelgebonden telecommunicatie-infrastructuur een voorkeursrecht verleende aan houders van een machtiging als bedoeld in art. 21 Wtv. De belanghebbende betoogt in cassatie dat zij als adressaat van art. 36 Wtv beschouwd moet worden als gevolg van die Interimwet Wtv, die per 15 juli 1996 in werking trad, dan wel als gevolg van EG-kabeltelevisierichtlijn (95/51/EG), die per 1 januari 1996 door Nederland geïmplementeerd had moeten zijn, dan wel als gevolg van een bekendmaking van de minister van V&W van 9 februari 1996 (Stcrt. 41), alsmede als gevolg van het door haar in 1996 gebruik maken van haar voorkeursrecht tot verkrijging van een infrastructuurvergunning. Ook de Staatssecretaris lijkt ervan uit te gaan dat art. 36 (interim) Wtv van toepassing is, al meent hij dat de eigendomskwestie niet van belang is voor de vraag of overdrachtsbelasting is verschuldigd (zie blz. 3 van zijn verweerschrift). Het Hof heeft uitsluitend burgerlijk recht toegepast. Het heeft geen overweging gewijd aan (de eventuele invloed van) art. 36 (interim) Wtv of Europees recht. U zie nader onder 4.

2 Geding in cassatie

2.1 De belanghebbende stelt twee middelen voor. Het eerste betoogt dat de in 1.9 geciteerde overwegingen van het Hof het recht schenden, in het bijzonder de artt. 3:3, 3:4 en 5:20 BW. Het kabelnet met toebehoren is volgens de belanghebbende een zelfstandige roerende zaak, onder meer omdat de kabels c.a. op eenvoudige wijze kunnen worden verwijderd en verplaatst en daarom niet aangemerkt kunnen worden als duurzaam verenigd met de grond in de zin van de art. 3:3 en 5:20, sub e, BW. Aan de door het Hof gekozen (eerst) verticale natrekking (voor het skelet van het netwerk) en (vervolgens) horizontale natrekking (voor aftakkingen naar abonnees en voor bovengrondse onderdelen op andere dan gemeentegrond) komt men niet toe. Voor zoveel nodig, worden de civielrechtelijke regelen van de artt. 3:3 en 5:20 BW doorbroken door de publiekrechtelijke speciales van art. 36 Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv) en art. 5.6 van de later ingevoerde Telecommunicatiewet (TW). Het netwerk vertegenwoordigt, aldus nog steeds de belanghebbende, een zelfstandige waarde en verhoogt niet de waarde van de grond. Zij betoogt:

"In de opvatting van het Hof wordt de eigendom gelegd bij de gemeente, welke geen rechtstreeks belang heeft bij het kabelnet. Een splitsing tussen belang en eigendom heeft in de rechtspraktijk grote nadelen. De gemeente is eigenaar van rechten waar hij geen of nauwelijks zicht op heeft. De exploitant/belanghebbende kan het kabelnetwerk niet tot zekerheid verbinden en hij kan de eigendom niet aan een ander overdragen."

Het kwalificeren van een kabelnet als onroerend doet naar de mening van de belanghebbende ernstig afbreuk aan de (eigendoms)positie van de netwerkaanlegger, zulks in strijd met de ratio van de genoemde Wtv- en TW-bepalingen. De aanlegger kan het netwerk in de opvatting van het Hof niet vervreemden. De voor levering vereiste inschrijving in de kadastrale registers is onmogelijk omdat een kadastrale aanduiding voor eigendom van een netwerk niet bestaat. De belanghebbende betoogt ten slotte dat een kabelnet naar verkeersopvatting geen bestanddeel is van de (zeer vele) percelen waar het in ligt (zie art. 3:4 BW), nu niet gezegd kan worden dat die percelen incompleet zouden zijn zonder kabel.

2.2 Volgens het tweede middel heeft het Hof art. 2, lid 2, Wet BvR geschonden door te oordelen dat de belanghebbende de economische eigendom van het kabelnetwerk heeft verkregen. Art. 2, lid 2, Wet BvR is ingevoerd voor gevallen waarin overdracht van economische eigendom gevolgd zou kunnen worden door levering van juridische eigendom. In de zienswijze van het Hof is het kabelnet duurzaam verenigd met de gemeentegrond en kan het niet afzonderlijk worden geleverd. Daarom is er geen sprake van een economische eigendom in de zin van art. 2, lid 2, Wet BvR. Belanghebbendes belang bij het kabelnet vormt, indien 's Hofs zienswijze juist zou zijn, een persoonlijk recht tegenover de gemeenten, vergelijkbaar met een huurrecht, aldus de belanghebbende.

2.3 Volgens de Staatssecretaris is beslissend of het kabelnet bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. In de grond gelegde werken zijn als regel bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Daarom is het kabelnet onroerend. De vraag naar de juridische eigendom, al dan niet op basis van de bepalingen van de Wtv, is een andere en niet beslissende kwestie voor de vraag naar het (on)roerende karakter van het kabelnet, welke laatste vraag beslissend is voor dit geschil. Het Hof heeft overigens volgens de Staatssecretaris terecht de civielrechtelijke natrekkingsregels toegepast en terecht de juridische eigendom bij de gemeenten gelegd.

2.4 De Staatssecretaris ziet voorts geen schending van art. 2, lid 2, Wet BvR. De transactie kan zijns inziens beschouwd worden als een transactie "waarbij belanghebbende in economische zin een recht van opstal op de kabelnetten heeft verkregen." Het economische belang bij het kabelnet berust immers volledig bij de belanghebbende. Dat levert een economische eigendomsoverdracht op in de zin van de toepasselijke bepalingen van de Wet BvR.

3 (On)roerend

3.1 De CAI kan onroerend zijn (i) doordat zij - althans haar hoofdzaak: het kabelnet - een werk is dat duurzaam met de grond verenigd is in de zin van art. 3:3 BW, (ii) doordat zij een bestanddeel (of een heleboel bestanddelen) is van de (percelen) grond waarin het kabelnet ligt als gevolg van zodanige vereniging met die grond dat afscheiding niet mogelijk is zonder betekenende beschadiging in de zin van art. 3:4, lid 2, BW, of (iii) doordat zij een bestanddeel (of een heleboel bestanddelen) is van de grondpercelen (of van één "moedererf") waarin het kabelnet ligt omdat het volgens verkeersopvatting onderdeel (of een heleboel onderdelen) uitmaakt van die percelen (of van dat "moedererf"). U zie art. 3:4, lid 1, BW.

3.2 Mogelijkheid (ii) kan aanstonds afgevoerd worden. Onweersproken is dat verlegging, toevoeging, vervanging, verplaatsing etc. van kabels en bovengrondse onderdelen van de kabelinfrastructuur vrij eenvoudig is, althans zonder beschadiging, al dan niet van betekenis, aan de grond of aan de infrastructuur kan geschieden. Dan resteren als te onderzoeken criteria de duurzame vereniging en de verkeersopvatting.

3.3 Hetgeen zich op of in de grond bevindt zonder daarvan een natuurlijk bestanddeel te zijn, is niet van nature onroerend, maar kan wel door vereniging met die grond onroerend zijn. Bij (bouw)werken is een duurzame vereniging met de grond vereist.5 Doorslaggevend is of het bouwsel of werk naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.6

3.4 Een onzelfstandig zaaksdeel kan een bestanddeel zijn van een roerende of van een onroerende zaak. Goederenrechtelijke rechtshandelingen, zoals eigendomsoverdracht, met betrekking tot afzonderlijke bestanddelen van een zaak zijn niet mogelijk. Om volgens verkeersopvatting bestanddeel te zijn (in de zin van art. 3:4 BW) moet het bestanddeel zodanig onderdeel uitmaken van een hoofdzaak (roerend of onroerend) dat die hoofdzaak daarzonder als incompleet beschouwd moet worden en daarzonder niet aan zijn bestemming kan beantwoorden.

3.5 Aldus oordeelde u dat bestanddeel waren (en daarmee in casu onroerend en executabel voor de hypotheekhouder): een verwarmingsinstallatie, licht- en krachtleiding, waterleiding en sanitaire installaties in een moderne fabriek (HR 11 december 1953, NJ 1954, 115, met conclusie Eggens en noot J.D.; Stafmateriaal). Als de (fabrieks)installaties in een (fabrieks)gebouw en dat gebouw constructief op elkaar zijn afgestemd, is dat een (sterke) aanwijzing dat die installaties en dat gebouw tezamen naar verkeersopvatting als één (onroerende) zaak beschouwd moeten worden. U zie HR 15 november 1991 (Depex/Van Ratingen), NJ 1993, 316, met conclusie Hartkamp, en HR 27 november 1992, (Ontvanger/Rabobank), NJ 1993, 317, met conclusie Mok en noot WMK, V-N 1993, blz. 855. U zie voorts Huijgen7 en Mijnssen/De Haan,8 alsmede, in het kader van een opstalrisico-aansprakelijkheid voor twee neerstortende kraanbalken in een fabriekshal: HR 21 juni 1974, NJ 1975, 17 met conclusie Ten Kate en noot G.J.S.

3.6 Van Velten9 behandelt in de WPNR-special "Ondergrondse infrastructuur" (1997) de vragen naar de eigendom van en het goederenrechtelijke karakter van een kabelnet. Hij concludeert dat er vele onzekerheden zijn, dat publiek- en privaatrecht niet op elkaar afgestemd zijn, dat het wellicht wenselijk is de eigendom van ondergrondse infrastructuur afzonderlijk in het BW te regelen, maar ook dat:

"Kabelnetten die zijn aangebracht op basis van de (interim) Wet op de telecommunicatievoorzieningen (...) krachtens art. 36 van die wetgeving (...) altijd als roerende zaken (zullen) dienen te worden aangemerkt."

3.7 Ploeger10 leidt uit de jurisprudentie af dat niet zozeer de fysieke verbinding met de grond, maar de bestemming tot duurzame verbondenheid tot de kwalificatie onroerend leidt. Ook zaken in de grond kunnen hun zelfstandigheid behouden. Hij noemt als "klassieke voorbeelden" de begraven pot met munten of de ingekuilde aardappelen.11 Volgens hem is een voldoende naar buiten kenbaar zelfstandig belang beslissend.

3.8 Voor de CAI-gerechtigde is van belang dat hij, zonder last te hebben van de eigenaren van de percelen waardoorheen de infrastructuur loopt of waarop die infrastructuur staat, "zijn" net kan bestieren en exploiteren. In het geval van onze belanghebbende wordt dit kennelijk bewerkstelligd door eenzijdige toestemming van de gemeente of de abonnee of door wederkerige overeenkomsten zoals huurovereenkomsten.12 Ten behoeve van de belanghebbende zijn geen zakelijke rechten van opstal of erfdienstbaarheid gevestigd.

3.9 Voorwerpen die in de grond zijn begraven, zoals schatten, zijn slechts tijdelijk aan de grond toevertrouwd. Zij zijn niet duurzaam verbonden in de zin van: bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Zij blijven roerend.13 Eén van de vragen die u daarom in casu moet beantwoorden, is (zie criterium (i) in 3.1 hierboven) of kabelnetten slechts aan de grond zijn toevertrouwd of bestemd zijn om duurzaam in de grond te blijven. Ploeger schrijft daarover:14

3.10 Ik zou daaraan willen toevoegen dat kabels heel wel door een ander medium dan grond, nl. door de lucht geleid kunnen worden. In landen zoals Frankrijk en Spanje worden elektriciteits-, telefoon- en dergelijke kabels vaak tot aan de particuliere aansluiting door de lucht geleid. Aldaar op vakantie is het dan ook vaak niet mogelijk een kiekje te maken zonder hinderlijke kabels en palen in de zoeker. In Nederland wordt bijna alles ingegraven, vermoedelijk omdat bij onze dichtbevolkt- en -bebouwdheid intolerabele paal-, kabel- en aftakwouden en -knopen zouden ontstaan, omdat graven in onze moerasdelta fysiek relatief makkelijk is en misschien ook omdat wij het minder lelijk vinden. Het gegeven dat kabels ook door de lucht kunnen worden geleid, zegt nog niet alles, want ook in dat geval zou naar Nederlands recht de vraag rijzen of zij, via de geleidepalen en beugels aan gebouwen, duurzaam met de grond verenigd zijn.19

3.11 Ploeger verwerpt uiteindelijk de roerend-optie voor een ingegraven kabelnetwerk vanwege de zijns inziens daaraan verbonden bezwaren:20

3.12 Ik til minder zwaar aan deze bezwaren. Traditie en praktijk kunnen uiteraard veranderen. Dat is zelfs toe te juichen als zulks het rechtsverkeer helpt. In onze zaken is geen opstalrecht gevestigd. Wellicht zijn traditie en praktijk dus niet (meer) zoals Ploeger veronderstelt. De stelling dat telecomkabelnetwerken volgens huidige verkeersopvatting onroerend zouden zijn, is mijns inziens discutabel. Het kabelnet wordt vernieuwd, ontvangstpunten worden gewijzigd; aansluitingen worden toegevoegd; het is in beweging. Ik breek in mijn woonplaats en ook in Den Haag als voetganger voortdurend mijn nek over opgravingen en opgravinkjes waarin of waaruit felgekleurde kabelgeleidingen steken (elke exploitant zijn eigen kleur, want het wordt steeds drukker daar beneden). Naar mijn indruk heerst in het kabel(aanleg)gebeuren een min of meer permanente revolutie als gevolg van zowel voortdurende en snelle technologische ontwikkeling als liberalisering van de markt als economische voorspoed als veeleisende gebruikers, een gegeven dat zich in elk geval moeizaam verhoudt met de etymologische betekenis van het woord onroerend. Erg duurzaam lijkt er niets, ook niet in de fysieke signaalgeleiding. De verkeersopvatting is overigens volgens u geen zelfstandig criterium bij de vraag naar de duurzame verbinding met de grond in de zin van art. 3:3 BW (zie het Portakabin-arrest in 3.14 hieronder). Het feit dat art. 6:174, lid 2, BW bepaalt dat de leidingbeheerder risico-aansprakelijk is voor schade door verwezenlijking van gevaar van een ondeugdelijke leiding, zou een aanwijzing kunnen zijn dat de ontwerper van die bepaling dacht dat een kabelnet onroerend is. Maar dan zou vast moeten staan dat die ontwerper bij "leiding" aan een CAI gedacht heeft. De tekst van de bepaling wijst daar niet op en bij mijn weten is er geen jurisprudentie in die zin, zodat art. 6:174, lid 2, BW geen uitsluitsel geeft, daargelaten dat het de opstellers van de genoemde bepaling slechts om de vestiging van risico-aansprakelijkheid ging, niet om interessante goederenrechtelijke kwesties. De doorbreking van de superficies-regel in de Telefoon- en Telegraafwet en in de Wtv vervolgens, gaat uitsluitend over eigendom(sbescherming), niet over roerend of onroerend. Overigens lijkt die bepaling mij even ongerijmd in de onroerend-optie als in de roerend-optie, want het doel van de doorbreking (bescherming van eigendom van de netaanlegger) kan in de onroerend-optie niet bereikt worden: de netwerkeigenaar kan goederenrechtelijk weinig of niets beginnen met een onroerende eigendom die kadastraal ondenkbaar is. Ik meen met Van Velten (zie 3.6 hierboven) dat art. 36 Wtv vooral hout snijdt als men ervan uitgaat dat een netwerk een roerende zaak is. Ook het laatste (en volgens Ploeger belangrijkste) argument (rechtsonzekerheid en -onduidelijkheid), is mijns inziens here nor there. Het gegeven dat het niet makkelijk is om een grens te trekken tussen roerende en onroerende zaken in de grond wijst geen van beide kanten op. Over de goederenrechtelijke status van een kabelnet is in de wetsgeschiedenis geen standpunt ingenomen zodat per net zal moeten worden beoordeeld of het roerend dan wel onroerend is. Dat is niet rechtszeker, maar het is niet anders. Beide opties hebben nadelen. Het ondergrondse kabelgebeuren is domweg niet adequaat juridisch begeleid door de wetgever, noch in de roerend-optie, noch in de onroerend-optie. Niettemin lijkt de roerend-optie systematisch een belangrijk voordeel te hebben: indien een kabelnetwerk zoals het onderhavige als één roerende zaak opgevat wordt, al dan niet door zaaksvorming ex art. 5:16 BW (met zeer vele bestanddelen, al is - zeker in het zaaksvormingscenario - niet duidelijk of er een hoofdzaak is in de zin van art. 5:14 BW), dan blijft of komt de volle eigendom bij de aanlegger/exploitant/zaaksvormer (zie art. 5:3 en 5:14 dan wel 5:16 BW) - hetgeen kennelijk de bedoeling is van de Wtv- en Tw-gever - en kan deze met één bezitloos pandrecht tot zekerheid volstaan jegens zijn financier. In de onroerend-optie kan dat resultaat slechts bereikt worden als die aanlegger/exploitant/zaaksvormer eigenaar is van het horizontaal natrekkende "moedererf." In casu is dat niet het geval (het Hof heeft althans kennelijk de gemeentegrond als "moedererf" aangewezen) en ik neem aan dat zulks in de overgrote meerderheid van de gevallen niet zo zal zijn.

3.13 Ondergrondse pijpleidingen voor vloeistof zijn niettemin in beginsel onroerend door bestemming (naar huidig recht vermoedelijk: volgens verkeersopvatting) indien de installatie(s) (vloeistoftanks) waartussen zij lopen onroerend zijn. U oordeelde in het onder oud BW gewezen vloeistoftankarrest (betreffende een overdrachtsbelastinggeschil):22

3.14 In een geschil tussen een hypotheekhouder en een ontvanger van rijksbelastingen moest u beslissen of een zogenoemde portakabin roerend of onroerend is. De ontvanger had (bodem)beslag gelegd op de portakabin als ware het roerende bedrijfsinventaris. U moest criteria geven voor de vraag of de portakabin duurzaam met de grond was verenigd. U overwoog:23

Volgens dit arrest kan een als kantoor gebruikte, op alle openbare voorzieningen aangesloten portakabin onroerend zijn.

3.15 Ik meen dat in casu ook mogelijkheid (iii) (bestanddeel van de grond naar verkeersopvatting) afvalt. Het kabelnetwerk is mijns inziens volgens verkeersopvatting geen bestanddeel van de gronden waarin het ondergrondse deel ervan ligt. De grond als geheel noch een individueel perceel is incompleet zonder kabelnetwerk, resp. zonder stukje kabel. Andersom is evenmin het netwerk incompleet zonder de grond (het kan immers ook door de lucht geleid worden). De stukjes passerende kabel dienen niet de stukjes grond; evenmin dient het netwerk als geheel de aarde; netwerk noch individuele kabel is essentieel onderdeel van de gepasseerde grond (zoals steigers wel een essentieel onderdeel zijn van een jachthaven24). Grond en kabel(netwerk) zijn noch fysiek, noch constructief, noch functioneel of anderszins op elkaar afgestemd (de kabel moet juist beschermd worden tegen de invloed van de grond); zij verhogen niet elkaars waarde; zij zijn niet naar het spraakgebruik één "ding". De kabel is mijns inziens een zelfstandige passant door de grond en heeft meer te maken met het bovengrondse deel van de infrastructuur dan met de grond (hij kan immers bij dezelfde infrastructuur ook door de lucht geleid worden). Een bestanddeel van de grond (of een heleboel bestanddeeltjes van een heleboel percelen) in de zin van art. 3:4 BW is het kabelnetwerk daarom mijns inziens niet.

3.16 Dan resteert - als enige (zie art. 3:3, lid 2, BW) - mogelijkheid tot duiding als onroerend mogelijkheid (ii) (duurzame vereniging). Ik acht kabelnetwerken als netwerken weliswaar als geheel wel min of meer duurzaam (al moet nog blijken of draadloze transmissie niet sommig kabelgedoe overbodig maakt), maar ik heb twijfels bij de duurzaamheid van de vereniging met de grond en zelfs bij de "vereniging" op zichzelf. Mijns inziens levert enkele ingraving nog geen "vereniging" met de grond op, anders ben ook ik afgelopen weekend even onroerend, althans "verenigd" geweest nadat mijn dochtertjes mij ingegraven hadden aan het strand te Bloemendaal. Het gaat, zoals uit uw boven genoemde jurisprudentie blijkt, met name uit het portakabin-arrest, om de naar buiten kenbare bestemmingsbedoeling van de aanlegger van het kabelnetwerk op lange termijn. Zijn overheersende bedoeling is om (tegen betaling door abonnees) (satelliet)signaal op te vangen en door te geven langs wettelijk toegestane en exploiteerbare wegen en om die wegen ook anderszins (telefonie, e-mail, internet) te exploiteren. Het maakt hem op zichzelf niet uit of dat boven of onder de grond of draadloos gebeurt. Indien de datatransmissie door een (in hoofdzaak) ondergronds kabelnetwerk geschiedt, dan maakt het de aanlegger weer weinig uit in welk of wiens perce(e)l(en) grond de kabels c.a. liggen, als de data maar snel en onvervormd doorkomen. Zijn bedoeling is om het netwerk voortdurend bij de tijd te houden (beter - sneller, ongestoorder - te maken dan dat van de concurrent) en uit te breiden naar nieuwe abonnees. Dat duidt mijns inziens niet op "duurzame vereniging met grond" in de zin van art. 3:3 BW. Ik verwijs ook naar het in 3.12 betoogde: de kabelnetwerken lijken - althans in grote steden - in een voortdurende staat van gedeeltelijke uitgraving, vervanging, vermenigvuldiging en verwijding te verkeren. De kabel is weliswaar bedoeld om in grond te liggen omdat bovengronds kabelen niet mag, maar is daardoor mijns inziens nog niet duurzaam verenigd met de grond waarin hij ligt. Mede omdat (onderdelen van) het netwerk c.a., naar onweersproken gesteld is, relatief eenvoudig is (zijn) op te graven, te ontkoppelen, te herkoppelen, te verplaatsen, te vervangen, om te leiden, etc. (hetgeen de kabelaar ook verplicht is te doen als de grondeigenaar iets anders in zijn grond wil, bijvoorbeeld heipalen), is de kabel c.a. niet zozeer bestemd om duurzaam op enige bepaalde plaats in de grond te blijven (ook in een onroerend-scenario ligt daardoor trouwens horizontale natrekking - door het kopstation, althans enig "moedererf" - meer voor de hand dan verticale). Het kabelnetwerk lijkt, naar de omschrijvingen ervan in het dossier te oordelen, zelfs in zijn geheel opgraafbaar, in onderdelen te ontkoppelen en verplaatsbaar (en verkoopbaar), bijvoorbeeld naar een ander land waar men nog niet zo bekabeld is. Op zichzelf is dat overigens niet doorslaggevend. Uit het Portakabin-arrest blijkt immers dat de technische mogelijkheid om een bouwsel (of, zoals in casu: een werk) te verplaatsen niet meer van belang is als reeds (anderszins) geoordeeld moet worden dat het werk naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.

3.17 De belanghebbende heeft in haar beroepschrift voor het Hof (blz. 23-24) expliciet betwist dat sprake zou zijn van een duurzame vereniging met de grond:

3.18 De Staatssecretaris betoogt25 dat ingeval werken in de grond zijn gelegen, als regel kan worden aangenomen dat deze bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven, en dat:

"Een andersluidende conclusie zou gelet op het uitzonderlijke daarvan door belanghebbende aannemelijk gemaakt moeten worden aan de hand van door belanghebbende gestelde feiten en gebezigde bewijsmiddelen. Dienaangaande is voor het Hof feitelijk niets gesteld of gebleken, zodat in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat het kabelnet duurzaam met de grond is verenigd als bedoeld in artikel 3:3 BW. (...) Mitsdien is mijns inziens het onderhavige kabelnet onroerend."

Hij maakt er dus een bewijs(lastverdelings)kwestie van, met de bewijslast aan de kant van de belanghebbende. Dat lijkt mij niet juist: de fiscus stelt dat zich een belastbare verkrijging heeft voorgedaan, dus de fiscus moet de feiten aanvoeren - en bij betwisting, zoals in casu, bewijzen - die wijzen op een onroerend karakter van het verkregene.

3.19 Gezien het in 3.17 opgenomen citaat uit belanghebbendes beroepschrift is de stelling van de Staatssecretaris in diens verweerschrift feitelijk onjuist. De belanghebbende heeft voor het Hof immers betoogd dat van duurzame vereniging met de grond geen sprake is. Ook in de motivering van haar beroepschrift in cassatie betwist de belanghebbende de duurzame verbondenheid met de grond:26

3.20 Het eerste middel bestrijdt onder meer 's Hofs oordeel dat het kabelnet op grond van art. 3:3 BW onroerend is. Het Hof heeft overwogen dat "het kabelnet duurzaam met de grond van de gemeente is verenigd" en er dus blijk van gegeven de juiste maatstaf aangelegd te hebben. Maar 's Hofs motivering laat mijns inziens te wensen over. Deze luidt als volgt:

3.21 Het een "(2)" volgt echter niet uit het ander "(1)": dat de kabel hoofdzakelijk in de grond ligt maakt hem nog niet duurzaam verbonden met die grond. Een zuiver rechtsoordeel behoeft weliswaar geen motivering,27 maar het gaat hier om een juridische kwalificatie van feiten, dus om een gemengd oordeel. Het als vaststaand aannemen van een betwist feit (duurzame verbinding met de grond) behoeft motivering, met name explicitering van de bewijsgrond.28 Het Hof verwijst naar 5:20 BW. Die bepaling gaat over eigendom van grond en natrekking. De eigendomsvraag staat echter los van de vraag naar het goederenrechtelijke karakter (roerend of onroerend) van het kabelnet en is dus ook geen juiste maatstaf voor de beantwoording van laatstbedoelde vraag.29 Indien de belanghebbende een concessiehouder is in de zin van art. 36 Wtv, wordt de eigendomsvraag behandeld in art. 36 Wtv en heeft het Hof die vraag mijns inziens overigens onjuist beantwoord (zie nader 4 hieronder).

3.22 Ik meen daarom dat het eerste middel doel treft. Ik meen ook dat u desgewenst de kwestie zelf kunt afdoen. Verwijzing zal vermoedelijk niet méér duidelijkheid geven over de fysiek van de CAI en van u wordt gevraagd om een knoop door te hakken: is deze CAI roerend of onroerend? Ik zou menen, gezien het bovenstaande: roerend. Niettemin acht ik denkbaar dat u - net als in het Portakabin-arrest - een aantal nieuwe criteria wilt stellen die dan wellicht niet alle in cassatie toegepast kunnen worden doordat het Hof de feiten niet met het oog op die toen nog niet gegeven criteria heeft vastgesteld. Alsdan zou verwijzing moeten volgen.

4 Eigendom

4.1 De eigendomsvraag is voor dit geding minder interessant. Ik wijd er niettemin enige opmerkingen aan.

4.2 Voorzover de wet niet anders bepaalt, is de eigenaar van een zaak eigenaar van al haar bestanddelen (art. 5:3 BW). De eigendom van grond omvat volgens art. 5:20, sub e, BW, "voor zover de wet niet anders bepaalt:

4.3 Een uitzondering op de bepaling sub e doet zich voor indien een bestanddeel van een andere onroerende zaak zich weliswaar in op of boven een perceel grond bevindt, maar bestanddeel is van een hoofdzaak die niet toebehoort aan de eigenaar van die grond waarin, -op of -boven het bestanddeel zich bevindt maar aan een ander.30

4.4 Als uitzondering op de hoofdregel van art. 5:3 BW en tot voorkoming van natrekking kan de bouwer van een gebouw of werk in, op of onder grond een opstalrecht vestigen (art. 5:101 BW). In casu is geen recht van opstal gevestigd.

4.5 De overdracht van de litigieuze CAI vond plaats op 1 oktober 1996. Op dat tijdstip gold de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv).31 Art. 36 van die wet luidde:

4.6 Art. 36 Wtv is overgenomen uit de Telegraaf- en Telefoonwet 1904 (Stb. 7) waarin zij in 1938 werd ingevoegd als art. 7bis.32 De toelichting op dit artikel luidde als volgt:33

4.7 Ingevolge art. 37 Wtv is de concessiehouder verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van telecommunicatie-infrastructuur over te gaan, indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.34

4.8 Louwman betoogt dat indien de kabel in andermans grond is aangelegd, het in art. 5.6 Telecommunicatiewet (Tw) (de opvolger van art. 36 Wtv) bedoelde recht van eigendom van de kabel kan worden overgedragen:35

"Door de bepalingen uit de TW wordt verticale natrekking verhinderd. In de kadastrale registratie wordt de verkrijger vermeld met een tekst dat het gaat om een recht als bedoeld in artikel 5.6. TW."

Uit de thans in cassatie bestreden Hofuitspraken leidt hij af dat indien het kabelnet van één CAI in bijna alle percelen in de betreffende gemeente ligt, het als een autonome onroerendezaakseenheid wordt aangemerkt waarvan de eigendom horizontaal wordt nagetrokken door kernobjecten. In dat geval hoeft zijns inziens alleen van het kernobject de kadastrale aanduiding te worden opgenomen in het Kadaster. Maar onduidelijk is wat het kernobject is. Volgens Louwman beschouwde het Hof in de thans bestreden zaken de gemeentegrond, waarin het grootste deel van het netwerk lag, als kernobject.

4.9 Op een vraag van het parlement over de eigendom van kabels in gronden en in en aan gebouwen van derden36 antwoordde de Staatssecretaris als volgt:37

"Het antwoord op deze vraag is te vinden in artikel 5.6, eerste lid, van het wetsvoorstel. Hierin is bepaald dat de aanleg van kabels door de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op gronden, alsmede in en aan gebouwen van anderen geen wijziging brengt in de eigendom van hetgeen is aangelegd. Hiermee wordt het regime, vastgelegd in artikel 36 van de WTV, gecontinueerd. Met artikel 5.6 wordt in het wetsvoorstel duidelijk vastgelegd dat kabels niet ingevolge artikel 5:20 van het Burgerlijk Wetboek worden nagetrokken door de grond waarin zij worden gelegd. De eigendom gaat dus niet over op de eigenaar van de grond, maar blijft in handen van de aanbieder van het netwerk."

4.10 Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer kwam de Staatssecretaris terug op de eigendomsvraag:38

4.11 De belanghebbende lijkt op het overdrachtstijdstip inderdaad - als gevolg van de inwerkingtreding van de Interimwet en van de gebruikmaking van haar voorkeursrecht op een vergunning; zie 1.12 hierboven - adressaat te zijn geweest van art. 36 Wtv. Zij was, voor zover kenbaar uit het dossier, weliswaar geen concessiehouder, maar wel gemachtigde en houder van een infrastructuurvergunning. Uit Bijlage 10a, 7 bij de aanvulling van het beroepschrift blijkt het volgende: ex art. 21 Wtv ("Het is anders dan krachtens de concessie verboden een draadomroepinrichting aan te leggen, in stand te houden, te exploiteren of te doen exploiteren, tenzij met machtiging van Onze Minister") is aan de gemeente RR39 op 18 december 1995 namens de Minister van Verkeer en Waterstaat een machtiging afgeven. Volgens de overdrachtovereenkomst is deze machtiging aan de belanghebbende overgedragen. De Machtiging houdt in:

4.12 Het staat hiermee echter niet vast dat de belanghebbende adressaat was van art. 36 Wtv. De ter beoordeling daarvan benodigde feiten zijn door het Hof niet vastgesteld. Beide partijen lijken in cassatie van toepasselijkheid (althans relevantie voor dit geschil) van art. 36 Wtv uit te gaan door er zonder betwisting van feitelijke grondslag naar te verwijzen. Het Hof heeft aan art. 36 Wtv echter geen overweging gewijd.

4.13 Het eerste middel bestrijdt ook 's Hofs oordeel dat de gemeente, als eigenaar van het overgrote deel van de grond waarin het netwerk ligt, door natrekking eigenaar is geworden van de kabel en van ontvangststations, versterkers en verdeelkasten, en door horizontale natrekking ook van de stukken netwerk in particuliere grond. Dit onderdeel van het middel is gegrond indien art. 36 Wtv in casu van toepassing is. Art. 36 Wtv houdt immers in dat de kabelinfrastructuur eigendom blijft van de netaanlegger/exploitant/gerechtigde (de gemeenten) en niet nagetrokken wordt. De artikelen 5:3 (natrekking) en 5:20 BW (eigendom van grond) worden - zoals zij zelf voorzien ("voor zover de wet niet anders bepaalt") opzij gezet door een bepaling in een bijzondere wet. In 's Hofs opvatting is de gemeente door natrekking eigenaar van het netwerk, hetgeen echter onverenigbaar is met art. 36 Wtv indien die bepaling van toepassing is. Art. 36 Wtv zou weliswaar eveneens de gemeenten aanwijzen als eigenaren van de netwerken, maar niet in hun hoedanigheden als grondeigenaren door natrekking, maar zelfstandig, door wetsduiding. Het ziet er naar uit (zie 1.12 en 4.11) dat art. 36 Wtv in casu inderdaad van toepassing is, zij het dat de voor beoordeling daarvan benodigde feitelijke vaststellingen onvolledig zijn. Indien u meent dat de eigendomskwestie relevant is en dat de zaak niet op uitsluitend het privaatrecht kan worden afgedaan, maar dat ook het publiekrecht, met name (art. 36 van) de Wtv, in casu een rol speelt voor de vraag of de CAI roerend of onroerend is, dan moet mijns inziens vernietigd worden en verwijzing volgen voor feitelijk onderzoek.

5 Het tweede middel

5.1 Voor het geval u zonder verwijzing mocht beslissen dat de overgedragen infrastructuur onroerend is, ga ik nog in op belanghebbendes tweede middel.

5.2 Anders dan de belanghebbende, meen ik dat voor de toepassing van art. 2, lid 2, Wet BvR niet van belang is of levering van de economische eigendom gevolgd kan worden door levering van de juridische eigendom. Weliswaar is art. 2, lid 2, Wet BvR ingevoerd vooral met het oog op misbruiksituaties, maar tekst noch (parlementair kenbare) strekking wijzen erop dat het buiten toepassing zou moeten blijven in niet-misbruiksituaties. De bepaling strekt er immers ook toe om het materieel (economisch) gelijke ook juridisch gelijk te behandelen.

5.4 Dit gevolg kan mijns inziens echter niet zonder nadere motivering getrokken worden. Het Hof heeft niet feitelijk vastgesteld dat belanghebbendes verkrijging mede risico van waardeverandering en tenietgaan (zoals bedoeld in art. 2, lid 2, Wet BvR) van de kabelinfrastructuur omvatte. De overname-overeenkomst (art. 4; zie 1.6 hierboven) duidt mogelijk wel op desgerichte partijbedoelingen, maar de gevolgtrekking lijkt mij onvoldoende geschraagd door feitelijk onderzoek. De belanghebbende heeft uitdrukkelijk gesteld dat geen sprake is van economische eigendom, maar van een persoonlijk gebruiksrecht (beroepschrift blz. 34-36):

5.5 Het Hof gaat hieraan mijns inziens onvoldoende gemotiveerd voorbij.

5.6 Mocht u oordelen dat het kabelnet een onroerende zaak is, dan moet naar mijn mening verwezen worden voor feitelijk onderzoek naar de vraag of risico van waardeverandering en tenietgaan is overgedragen door de gemeenten aan de belanghebbende.

6 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de uitspraak van het Hof en de naheffingsaanslag te vernietigen, subsidiair te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

a-g