Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2003, AF4838, 37747

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Feiten en procesverloop

1.1. Aan X (hierna: belanghebbende), marktkoopman te Z, is voor het jaar 1998 een op 1 januari 1998 gedagtekende aanslag in het marktgeld van de gemeente Enschede opgelegd ten bedrage van ƒ 3.849,80. Belanghebbende heeft zich bij brief van 8 maart 1998 - gericht aan de Milieudienst van de gemeente - beklaagd over de aanslag. Bij brief van 7 april 1998 heeft de Bouw- en Milieudienst op de klachten van belanghebbende gereageerd. Op 21 juli 1999 heeft belanghebbende telefonisch en schriftelijk laten weten nog steeds bezwaren te hebben tegen de aanslag. Hierop is belanghebbendes brief van 8 maart 1998 alsnog als bezwaarschrift aangemerkt en doorgezonden aan het Hoofd van de afdeling belastingen van de gemeente Enschede (hierna: het Hoofd), dat op 11 november 1999 uitspraak deed op het bezwaarschrift. Het Hoofd verklaarde belanghebbende ontvankelijk en het bezwaar ongegrond.

1.2. Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende op 19 november 1999 beroep ingesteld bij het Hoofd dat het beroepschrift met toepassing van art. 6:15 Awb op 20 december 1999 op verzoek van belanghebbende heeft doorgestuurd naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof). Het beroepschrift is op 22 december 1999 bij het Hof binnengekomen. In zijn uitspraak van 27 september 2001, nr. 99/3652, heeft het Hof de uitspraak van het Hoofd alsmede de aanslag vernietigd.(1)

1.3. Tegen de uitspraak van het Hof is door het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede (hierna: het College) op 2 november 2001 beroep in cassatie ingesteld. De advocaat van belanghebbende heeft bij brief van 18 juni 2002 meegedeeld ervan af te zien een verweerschrift in te dienen. De stukken zijn vervolgens in mijn handen gesteld.

2. Verordening

2.1. De Verordening marktgelden en standplaatsrechten 1998 van de gemeente Enschede (hierna: de Verordening) luidt voorzover thans van belang:

2.2. Bij zijn besluit van 18 november 1997 tot het vaststellen van de Verordening heeft de raad van de gemeente Enschede "gelet op artikel 228 en artikel 229, aanhef en onderdelen a en b, van de Gemeentewet".

3. Aanslag

3.2. Op dit totaalbedrag zijn twee bedragen als betaald (ƒ 605,80) c.q. verrekend (ƒ 31,20) in mindering gebracht. De achtergrond daarvan is mij niet duidelijk. Het zou kunnen zijn dat belanghebbende op het tijdstip waarop hem de aanslag werd toegezonden(2) al twee maanden (januari en februari) marktgeld had betaald, maar dat is louter speculatie.

3.3. Gelet op het tarief zouden de marktgelden 18 m x ƒ 3,75 x 52 = ƒ 3.510 hebben moeten bedragen en niet ƒ 3.519; het verschil van ƒ 9 kan ik niet verklaren. Niemand maakt er echter een punt van; ik dus ook niet. De minimis non curat praetor, zullen we maar zeggen.

3.4. Het in rekening gebrachte elektriciteitsverbruik lijkt wel juist: 4 tl-armaturen c.q. apparaten van 80W x ƒ 0,60 x 52 = ƒ 124,80.

3.5. Het is mij niet duidelijk waarom aanmanings- en dwangbevelkosten in rekening zijn gebracht; misschien hebben deze betrekking op voorgaande jaren. Het geschil gaat echter niet om deze twee kostenposten, reden waarom ik er ook over zwijg.

4. Ontvankelijkheid bezwaar en beroep bij het Hof

4.1. Naar eigen zeggen ontving belanghebbende het aanslagbiljet op 4 maart 1998. In zijn uitspraak op bezwaar heeft het Hoofd geoordeeld dat het bezwaarschrift van 8 maart 1998 is ingediend binnen de wettelijke termijn van zes weken nadat belanghebbende heeft kennis kunnen nemen van de aanslag. Onderzoek leverde volgens het Hoofd in diens verweerschrift voor het Hof niets op waaruit zou kunnen blijken dat belanghebbende de aanslag eerder dan 4 maart 1998 ontving. Daarin ligt besloten dat de bekendmaking van de aanslag niet reeds ten tijde van de dagtekening van het aanslagbiljet maar pas op of omstreeks 4 maart 1998 is geschied. Gelet op het bepaalde in art. 22j, onder a, AWR is belanghebbende dus terecht ontvankelijk in zijn bezwaar verklaard.

4.2. Het beroepschrift is bij het verkeerde orgaan (het Hoofd) ingediend en na enige tijd doorgezonden aan het juiste orgaan (het Hof). Het Hof heeft echter geen woord gewijd aan de ontvankelijkheid van het beroep. Het is kennelijk van oordeel dat het beroep ontvankelijk is. Gelet op hetgeen ik in § 1.2 hiervoor heb geschreven, moet dat oordeel juist worden geacht. Bovendien moet, gelet op HR 8 december 1999, BNB 2000/38 en 39, worden gefingeerd dat het beroepschrift twee weken na binnenkomst bij de gemeente bij het Hof is binnengekomen. Het beroep is dus in ieder geval tijdig ingesteld.

5. Rechtsstrijd voor het Hof

6.4. De "hulpmiddelen" waarop het slot van artikel 3 voormeld ziet, kunnen niet de ter beschikking gestelde standplaats zelf omvatten, alleen al daar aan hun omschrijving het bestanddeel "voor de openbare dienst bestemde" ontbreekt. In het als meer subsidiair geformuleerde verweer wijst de ambtenaar nog op artikel 5, tweede lid, van de Verordening. Voor zover hij hiermee wil betogen dat een aldaar bedoelde tl-armatuur en andere elektrische apparatuur onder de in artikel 3 genoemde hulpmiddelen (kunnen) vallen, miskent dit verweer, dat volgens het genoemde tweede lid die armatuur en apparatuur geen (voor de openbare dienst bestemde) gemeentebezittingen behoeven te zijn. Het (...) verweer van de ambtenaar faalt reeds daarom.

6.5. Artikel 3 voormeld biedt derhalve geen grondslag voor het heffen van marktgelden ter zake van het gebruik van een gedeelte van het a-plein voor een standplaats op de aldaar gehouden dinsdag- en/of zaterdagmarkt. Daaraan doet hetgeen namens de ambtenaar is opgemerkt over de geraamde baten en lasten (...) niet af. Nu het aanslagbiljet "marktgeld" vermeldt, kan de vraag of dit rechtmatig als precariobelasting zou kunnen [zijn] geheven, blijven rusten.

6.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat de aanslag niet in stand kan blijven.

6.9. Dienovereenkomstig kunnen kosten van reclame-activiteiten evenmin worden aangemerkt als kosten van de voormelde "diensten", toe te rekenen aan degene die van de terbeschikkingstelling van de standplaats het "genot" heeft.

5.4. Kennelijk heeft het Hof de rechtsstrijd zo opgevat dat niet slechts de reclamecomponent in de heffing in geschil was, maar ook de rechtmatigheid van de aanslag. Dat sluit ook wel aan bij hetgeen belanghebbende ter zitting heeft verzocht, te weten de vernietiging van de aanslag. Daarin ligt besloten dat zou moeten worden onderzocht of de aanslag wel een voldoende stevig wettelijk fundament had. In zoverre vult het Hof dus op de voet van art. 8:69, lid 2, Awb ambtshalve de rechtsgronden aan.

5.5. Het Hof laat het daar niet bij en beoordeelt ook nog hetgeen belanghebbende werkelijk dwarszit. Dat oordeel kan dan ook in cassatie worden getoetst.

6. Beoordeling van het beroep in cassatie

6.1. De klachten in cassatie richten zich met name tegen 's Hofs rov. 6.3, 6.4 en 6.5, waarin het Hof - kort gezegd - oordeelt dat de aanslag onrechtmatig is nu zij niet op art. 3 Verordening kan worden gebaseerd.

6.2. Ik kan 's Hofs oordeel niet bijtreden en meen dan ook dat de klachten gegrond zijn. Dat leg ik uit.

6.3. Art. 3 Verordening moet mijns inziens zo worden verstaan dat in Enschede marktgelden verschuldigd zijn voor het verlenen van de dienst bestaande uit het mogen innemen van een door de gemeente ter beschikking gestelde marktstandplaats met de daarbij behorende van gemeentewege te verrichten handelingen en te verstrekken hulpmiddelen, waarbij die handelingen en verstrekkingen als het ware opgaan in de dienstverlening.

6.4. Rechtens is hier sprake van een gecombineerde gebruiks- en genotsretributie, waarvoor het bepaalde in art. 229, lid 1, onderdelen a en b, Gemeentewet het wettelijke fundament vormt, zoals trouwens ook blijkt uit de considerans van de Verordening. Immers, de marktplaatshouders maken gebruik van gemeentegrond en daarnaast profiteren zij ook van de diensten die de gemeente hun aanbiedt. Ik denk daarbij aan het inrichten en het schoonmaken van het marktterrein en het voorzien in promotionele activiteiten. Dergelijke combirechten komen dikwijls voor en worden nogal eens geheven tezamen met de precario- en reclamebelastingen als bedoeld in art. 228 respectievelijk art. 227 Gemeentewet.(3)

6.6. Conditio sine qua non of, zo men wil, conditio juris is dan wel dat de standplaats zich bevindt op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Die voorwaarde behoeft niet in de Verordening zelf te staan - al is dat voor de hanteerbaarheid ervan wel zo handig - maar vloeit rechtstreeks voort uit het bepaalde in art. 229, lid 1, onder a, Gemeentewet en wordt dan als het ware ingelezen in de Verordening.(5) Ook te dezen is zulks het geval.

6.7. In het standpunt van het Hoofd ligt besloten dat het a-plein te Z, waar zich in 1998 de onderhavige marktstandplaats bevond, voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond is, terwijl het tegendeel gesteld noch gebleken is. Mitsdien deed zich te dezen het belastbare feit voor als bedoeld in art. 3 Verordening in verbinding met art. 229, lid 1, onderdelen a en b, Gemeentewet en kon belanghebbende in de marktgelden van de gemeente Enschede worden aangeslagen.

6.8. Kom ik nu toe aan de eigenlijke grief van belanghebbende: het geheven marktgeld mag niet dienen tot dekking van kosten voor reclameactiviteiten. Het Hof gaf hem daarin - met een beroep op HR 15 februari 1995, BNB 1995/106 - gelijk en ook dat oordeel acht ik onjuist.

3.2. Het Hof heeft, op de grond dat de hiervoor genoemde activiteiten niet kunnen worden begrepen onder het innemen van een stand- of staanplaats ten behoeve van het uitstallen, aanbieden of verkopen van goederen op markten als bedoeld in artikel 1 van de marktgeldverordening 1993 en evenmin onder het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn als bedoeld in artikel 277, eerste lid, aanhef en onderdeel b, 1 (oud), van de Gemeentewet, geoordeeld dat het reclamegeld ten onrechte - waarmee het Hof kennelijk bedoelt: op grond van een in zoverre niet verbindende verordening - van belanghebbende is geheven.

3.3. Het in dit oordeel besloten liggende oordeel, dat de kosten van eerdergenoemde reclame-activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als kosten van beheer die kunnen worden toegerekend aan het gebruik dat van het marktterrein wordt gemaakt door het innemen van een stand- of staanplaats in vorenbedoelde zin, is juist. De van een andere opvatting uitgaande primaire klacht van de Directeur faalt derhalve, evenals de op die klacht voortbouwende subsidiaire klacht.

6.12. Ik kan het betoog van de beide annotatoren onderschrijven. Het in de marktgelden opnemen van een component reclamegeld, of p.r.-gelden, is toegestaan mits zulks geschiedt in de vorm van een genotsretributie of, zoals te dezen, een gecombineerde gebruiks- en genotsretributie; de gemeente heeft derhalve gebruik gemaakt van de mogelijkheid die BNB 1995/106 haar heeft gelaten.

6.13. Zelfs als dat laatste anders zou zijn, kan dat belanghebbende niet baten. Het Hoofd heeft als bijlage f bij zijn verweerschrift voor het Hof een exploitatieoverzicht markten 1998 overgelegd, waarvan de juistheid ten processe niet is bestreden. Daaruit blijkt dat de baten zijn begroot op ƒ 970.000 en de lasten op ƒ 1.131.716. Voor reclameactiviteiten is onder de lasten een bedrag begroot van ƒ 120.000. Zou dat bedrag moeten worden geëlimineerd, dan nog gaan de geraamde baten van de marktgelden niet uit boven de geraamde lasten ter zake, zoals art. 229b, lid 1, Gemeentewet voorschrijft. Belanghebbende heeft dus geen belang bij zijn grief.

7. Conclusie

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, en tot ongegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak van het Hoofd.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G