Parket bij de Hoge Raad, 05-09-2003, AI6110, R02/093HR

conclusie inzake

[Verzoeker]

Inleiding

In de onderhavige procedure poogt verzoeker tot cassatie ([verzoeker]), die in staat van faillissement verkeert, d.m.v. een bevel als bedoeld in art. 69 Fw te voorkomen dat zijn wederpartij in een tweetal door hem ingestelde procedures op de voet van art. 27 Fw ontslag van instantie vraagt. In cassatie is onder meer de vraag aan de orde of de regeling van art. 27 Fw niet strijdig is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op (effectieve) toegang tot de rechter.

Tijdens de procedure is [verzoeker] door zijn curator onder meer getypeerd als proceslustig. Deze typering is niet van iedere grond ontbloot. Deze zaak is de zevende cassatieprocedure op rij waarbij [verzoeker] (materieel) betrokken is: C02/190 (pauliana; geschorst), C02/230 (toerekenbare tekortkoming door [verzoeker]: dubbele verkoop van exclusieve marketing- en distributierechten m.b.t. computerprogrammatuur), R03/041 en R03/041 (cassatieberoep tegen de faillietverklaring van SUH B.V., een vennootschap van de partner van [verzoeker]), HR 1 maart 20002, R01/117 (cassatieberoep tegen bekrachtiging faillietverklaring) en HR 7 maart 2003, R02/054 (herroepingsprocedure). Daarnaast spelen in elk geval nog het hierna in 1.3 genoemde rekest-civiel (thans: herroeping) en de in 1.4 genoemde aansprakelijkheidsprocedure.

1. Feiten

1.1 Bij vonnis van 5 januari 1994 heeft de rechtbank te Arnhem de besloten vennootschap Binair Nederland B.V. (Binair) in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. W.H.B.M. Litjens aangesteld tot curator.

1.2 In zijn hoedanigheid van curator is mr. Litjens een procedure tegen [verzoeker] begonnen, waarin hij op grond van de pauliana de nietigheid heeft ingeroepen van een in 1988 gesloten koopovereenkomst betreffende een tweetal panden tussen Binair (als verkoper) en [verzoeker] als (koper).(1) In deze procedure heeft het hof te Arnhem bij arrest van 20 februari 2001 voor recht verklaard dat de koopovereenkomst is vernietigd. Daarnaast heeft het hof [verzoeker] veroordeeld tot schadevergoeding. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.3 [Verzoeker] heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. Dit cassatieberoep is bij de Hoge Raad ingeschreven onder rolnr. C02/190. Daarnaast heeft hij tegen het arrest het buitengewone rechtsmiddel van rekest-civiel ingesteld. Deze procedure staat bij het hof geregistreerd onder rolnr. 01-546. Blijkens de stukken heeft [verzoeker] aan dit rekest-civiel kort gezegd ten grondslag gelegd dat mr Litjes het hof welbewust heeft misleid omtrent de vraag in hoeverre er schuldeisers waren die door de koopovereenkomst werden benadeeld.

1.4 Voorts heeft [verzoeker] mr Litjens op 9 juli 2001 gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. Hij vordert, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Litjens zowel q.q. als pro se onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding. Deze procedure is bij de rechtbank op de rol ingeschreven onder rolnr. 01-1250. Uit de overgelegde stukken wordt niet geheel duidelijk, waarop [verzoeker] de gestelde onrechtmatigheid baseert. Het lijkt erop dat ook hier de welbewuste misleiding van het hof de basis vormt.

1.5 Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 22 augustus 2001 is [verzoeker] is staat van faillissement verklaard met benoeming van mr W. Aerts tot curator. Naar uit de stukken valt af te leiden is dit faillissement aangevraagd door (onder meer) mr Litjens q.q. Het gerechtshof te Arnhem heeft de faillietverklaring bij arrest van 27 september 2001 bekrachtigd. Het daartegen door [verzoeker] ingestelde cassatie beroep is door de Hoge Raad bij arrest van 1 maart 2002 verworpen.(2)

1.6 Naar aanleiding van het faillissement van [verzoeker] is het hiervoor onder 1.2 genoemde cassatieberoep geschorst. Dit cassatieberoep speelt in deze procedure verder geen rol meer.

1.7 Wel een rol spelen nog de op het moment van de faillietverklaring bij het hof aanhangige rekest-civielprocedure en de bij de rechtbank aanhangige procedure tegen mr Litjens q.q. en pro se. Ook deze procedures zijn wegens het faillissement van [verzoeker] geschorst. Mr Litjens heeft in beide procedures mr Aerts op de voet van art. 27 lid 1 Fw tot overneming van het geding opgeroepen. Nadat mr Aerts hierop te kennen had gegeven niet in die gedingen te zullen opkomen, heeft mr Litjens [verzoeker] gemeld voornemens te zijn in beide procedures op grond van art. 27 lid 2 FW ontslag van instantie te vragen.

2. Procesverloop

2.1 Tegen deze achtergrond heeft [verzoeker] zich bij verzoekschrift van 5 april 2002 op de voet van art. 69 FW gewend tot de rechter-commissaris in het faillissement van Binair en de rechter-commissaris in zijn eigen faillissement(3), met het verzoek:

(1) in het faillissement Binair: mr Litjens geen toestemming te geven in de rekest-civielprocedure en in de aansprakelijkheidsprocedure ontslag van instantie te vragen, resp. mr Litjens te bevelen dit ook na te laten, zolang het faillissement van [verzoeker] voortduurt en/of zolang [verzoeker] in die procedures niet door de betrokken rolrechters daaromtrent is gehoord.

(2) in het faillissement [verzoeker]: mr Aerts te bevelen zich in de rekest-civielprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure te stellen en vervolgens een aanhouding voor onbepaalde tijd te vragen, respectievelijk zich te onthouden van alle handelingen welke kunnen leiden tot ontslag van instantie. Dit alles tenminste zolang het faillissement [verzoeker] voortduurt en/of zolang [verzoeker] in die procedures niet daaromtrent door de betrokken rolrechter is gehoord.

2.2 Aan deze verzoeken heeft [verzoeker] kort gezegd ten grondslag gelegd (1) dat het gezien de welbewuste misleiding van het hof uiterst laakbaar is dat mr Litjens zich thans door het vragen van ontslag van instantie aan een veroordeling in de rekest-civielprocedure en in de aansprakelijkheidsprocedure tracht te ontkomen, (2) dat de boedel in het faillissement [verzoeker] door een ontslag van instantie onevenredig wordt benadeeld en (3) dat met een ontslag van instantie in ieder geval 'de eigen aanspraken van dhr [verzoeker] ex art. 6 EVRM' in het geding zijn.

2.3 De betrokken r-c's hebben de verzoeken afzonderlijk behandeld. Daarbij zijn Mr Litjens en mr Aerts gehoord. Beiden hebben de verzoeken bestreden.

2.4 In het faillissement Binair heeft de rechter-commissaris het verzoek bij beschikking van 12 april 2002 afgewezen, onder meer op de grond dat het verzoek niet valt onder art. 69 Fw. [verzoeker] is weliswaar schuldeiser in het faillissement Binair, maar de handelingen waartegen hij opkomt, betreffen geen handelingen waarbij zijn belangen als schuldeiser benadeeld kunnen worden, aldus de rechter-commissaris.

2.5 Ook in het faillissement [verzoeker] heeft de betrokken rechter-commissaris het verzoek (bij beschikking van 24 april 2002) afgewezen. Kort gezegd was de rechter-commissaris met mr Aerts van oordeel dat beide procedures onvoldoende kans van slagen hebben, de boedel geen dekking biedt voor de kosten daarvan en een gunstige uitkomst van de rekest-civiel procedure bovendien ook geen baten voor de boedel oplevert.

2.6 [Verzoeker] is van beide beschikkingen in hoger geroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (vgl. art. 67 Fw). Hij heeft de rechtbank verzocht beide zaken te voegen, althans gecombineerd te behandelen.

2.7 De rechtbank heeft een mondelinge behandeling gelast, waarbij de beide zaken gezamenlijk zijn behandeld. Mr Litjens en mr Aerts zijn ter zitting verschenen en hebben in beide zaken het beroep bestreden. [Verzoeker] heeft in hoger beroep de gronden van zijn verzoek aldus aangevuld dat hij heeft aangevoerd dat zowel in het faillissement Binair als in het faillissement [verzoeker] de boedel is gebaat bij een (voor [verzoeker]) gunstige uitkomst van de rekest-civielprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure.

2.9 [Verzoeker] heeft met één verzoekschrift tegen beide beschikkingen beroep in cassatie ingesteld. Mr Aerts en mr Litjens zijn door de griffie van het beroep in kennis gesteld. Zij hebben geen verweerschrift ingediend.

3. Ontvankelijkheid van het beroep

3.1 Ingevolge art. 67 lid 1 Fw staat tegen alle beschikkingen van de rechter-commissaris hoger beroep open bij de rechtbank. Betreft de beschikking het beheer of de vereffening van de boedel, dan oordeelt de rechtbank in hoogste ressort (art. 85 Fw). Tegen dergelijke beschikkingen staat ingevolge art. 426 lid 1 Rv en 95 RO wel beroep in cassatie open. In zoverre is het beroep ontvankelijk.

3.2 De termijn voor het instellen van hoger beroep tegen de beschikkingen van de R-C's bedroeg ingevolge art. 67 lid 1 Fw vijf dagen. Daarmee gold op grond van art. 426 lid 2 Rv ten aanzien van beide beschikkingen van de rechtbank een cassatietermijn van (twee maal vijf =) tien dagen. Het verzoekschrift tot cassatie is ter griffie binnengekomen op 18 november 2002. Aangezien 16 en 17 november 2002 op een zaterdag en een zondag vielen, is het beroep tijdig ingesteld. Ook in zoverre is het beroep ontvankelijk.

3.3 Formeel gezien betreft het hier twee afzonderlijke verzoeken in twee afzonderlijke faillissementen. Het gaat hier dan ook om twee afzonderlijke zaken, waarin ook steeds afzonderlijk is beslist. [verzoeker] heeft echter tegen beide beschikkingen van de rechtbank bij één en hetzelfde verzoekschrift beroep in cassatie ingesteld. Op dit punt geldt (nog steeds) als hoofdregel dat bij één beroepschrift slechts tegen één eindbeschikking in één zaak beroep kan worden ingesteld. Een gemeenschappelijk beroepschrift is dan ook niet mogelijk.(4) Een uitzondering hierop is echter toegelaten, voor het geval het zeer verknochte beschikkingen betreft. Aan dit criterium lijkt mij in dit geval te zijn voldaan. De verzoeken tegen mr Litjens en mr Aerts vormen immers, kort gezegd, twee kanten van dezelfde medaille en steunen ook grotendeels op dezelfde gronden, terwijl in alle instanties steeds dezelfde partijen betrokken zijn geweest. Bovendien zijn beide procedures onderworpen aan hetzelfde procesrecht.(5)

3.4 [Verzoeker] is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

4. Bespreking van het middel.

4.1 Het verzoekschrift tot cassatie bevat één middel van cassatie (onder 5), dat is opgebouwd uit drie onderdelen (5.1-5.3); De nrs 1-4.7 bevatten slechts een inleiding en de nrs. 6-7 betreffen enige mededelingen van huishoudelijke aard.

4.2 In de verschillende onderdelen wordt niet aangegeven tegen welke beschikking en tegen welke rechtsoverwegingen de klachten zich richten. Strikt genomen voldoet het middel daarmee niet aan de eisen die op grond van art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel in een verzoekschriftprocedure mogen worden gesteld. Dat, zoals onder 7 van het verzoekschrift gesteld, als gevolg van de korte termijn die [verzoeker] nog restte om tijdig beroep in cassatie in te stellen 'de tijd en de rust voor reflectie' ontbrak, maakt dit verzuim niet verschoonbaar.

4.3 Niettemin heb ik getracht te herleiden, waartegen de verschillende onderdelen zijn gericht. Het lijkt mij dat de onderdelen 5.1 en 5.2 zich richten tegen de rov. 2.5-2.7 in de beschikking van de rechtbank in het faillissement Binair. Daarin heeft de rechtbank ten aanzien van de ontvankelijkheid van [verzoeker] het volgende overwogen:

"2.5 (....) Als toetsingskader voor de onderhavige procedure heeft het volgende te gelden. Het voorschrift van art. 69 Fw is in beginsel slechts gegeven om de daarin genoemden - waaronder de schuldeiser - invloed toe te kennen op het beheer van de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen (vgl. HR 10 mei 1985, NJ 1985/792). Mogelijk wordt aldus gemaakt dat een bevel door de R-C wordt gegeven, indien de bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel betrokken belangen van (onder meer) een schuldeiser door de voorgenomen handeling, of het niet-handelen, van de curator dreigen te worden geschaad (HR 9 juni 2000, NJ 2000/577). Het voorschrift van artikel 69 Fw is blijkens deze arresten niet gegeven om de schuldeisers in de gelegenheid te stellen aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken, behoudens thans niet terzake doende uitzonderingsgevallen. In zijn beschikking van 9 juni 2000 heeft de Hoge Raad verder uitgemaakt dat ingeval een schuldeiser aan de R-C verzoekt de curator te bevelen een rechtsvordering tegen een derde in te stellen, het belang van het voeren van die procedure als een boedelbelang dient te worden aangemerkt indien een (eventueel) door die derde te verrichten betaling in de failliete boedel vloeit en daarmee de omvang van de failliete boedel mede bepaalt.

2.6 Met betrekking tot het verzoek van [verzoeker] voor zover betrekking hebbend op de procedure bij de rechtbank (de aansprakelijkheidsprocedure, LT) kan de rechtbank geenszins inzien dat aan het onder 2.5 geformuleerde criterium is voldaan. Niet valt immers in te zien dat het door Litjens vragen van ontslag van instantie in die procedure kan worden aangemerkt als een door Litjens te maken fout bij het beheer van de boedel van Binair, waardoor [verzoeker] in zijn positie van schuldeiser van dié boedel wordt geschaad. Dit geldt uiteraard in de eerste plaats tot de vordering jegens Litjens pro se, ten aanzien van wie een bevel als bedoeld in art. 69 Fw uiteraard nimmer kan worden gegeven, doch tevens met betrekking tot de vordering jegens Litjens q.q.. Met het verzoek van [verzoeker] Litjens te beletten ontslag van instantie te vragen en daarmee te bewerkstelligen dat de rechtbankprocedure doorgang kan vinden, beoogt [verzoeker] daarentegen uiteindelijk (...) een persoonlijk recht jegens de boedel geldend te maken. Niet valt in te zien op welke wijze de boedel van Binair bij een toewijzing van de vordering van [verzoeker] jegens Litjens q.q. kan leiden tot een daling van de boedelkosten, zoals door [verzoeker] gesteld. Voor deze stelling heeft [verzoeker] ook geen nadere onderbouwing verschaft.

2.7 Evenmin kan de rechtbank inzien dat het verzoek dat er op is gericht om Litjens te beletten om ontslag van instantie in rekest-civielprocedure te vragen, geacht moet worden te dienen tot herstel of voorkomen van fouten door de curator met betrekking tot het beheer van de boedel. Naar het oordeel van de rechtbank beoogt [verzoeker] door het verzoek om Litjens te beletten ontslag van instantie te vragen, en daarmee er zeker van te zijn dat de request-civiel procedure doorgang vindt, te bewerkstelligen dat - ingeval van slagen van (die) procedure - hij de (volgens [verzoeker]) hem persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend kan maken. De request-civiel procedure kan er - anders dan [verzoeker] stelt - naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat de boedel van Binair wordt gebaat. In het door [verzoeker] beoogde geval zal het request-civiel immers worden gehonoreerd, hetgeen (...) zou leiden tot een herroeping van het arrest van 20 februari 2001 en het terugbrengen van partijen in de staat waarin zij vóór dat arrest waren. Dit zou dan (uitsluitend) inhouden dat Litjens gehouden is tot teruggave van het op grond van de veroordeling ontvangene, waartoe [verzoeker] een concurrente vordering op de boedel van Binair kan indienen (vgl. HR 7 juni 2002, RvdW 2002, 95), dit laatste uiteraard slechts voor zover de, aan de rechtbank niet gebleken, situatie zich voordoet dat door [verzoeker] reeds aan Litjens is betaald. Van het vloeien van gelden in de boedel van Binair is hoe dan ook geen sprake. Voorts valt niet in te zien hoe op grond van een herroeping van het arrest van het Gerechtshof op zich een verval van een (hoge) concurrente vordering, als door [verzoeker] gesteld, valt te verwachten. De door [verzoeker] gestelde herziening van de vordering door de Ontvanger in die zin buiten het bereik van de request-civiel procedure."

4.4 Voor de beoordeling van de beide onderdelen is het volgende van belang. Het gaat hier om twee verzoeken op de voet van art. 69 Fw, dat kort gezegd bepaalt dat iedere schuldeiser, de gefailleerde en, voor zover aanwezig, de commissie van schuldeisers bij verzoekschrift bij de R-C kunnen opkomen tegen (voorgenomen) handelingen van de curator. Hoewel het artikel ruim is geformuleerd, is de toepasselijkheid ervan in de rechtspraak sterk beperkt. Deze beperkingen zijn tweeërlei.(6)

4.5 Allereerst is de de kring van personen die zich op de voet van art. 69 Fw tot de R-C kunnen wenden, strikt beperkt is tot de in het artikel gegeven opsomming.(7) Daarbij geldt dat onder 'schuldeiser' dient te worden verstaan de schuldeiser die dat reeds voor het faillissement was. Heersende opvatting is dat boedelschuldeisers daarmee buiten het bereik van het artikel vallen. Deze crediteuren hebben immers een directe aanspraak op de boedel. Zij hoeven hun vorderingen niet ter verificatie in te dienen en kunnen terzake beslag leggen onder de curator.(8)

4.6 Een tweede beperking is gelegen in de eis, dat de in art. 69 Fw genoemde personen belang moeten hebben bij hun verzoek. Toegespitst op de schuldeisers geldt op dit punt dat het voorschrift van artikel 69 Fw uitsluitend is gegeven om de schuldeisers invloed toe te kennen op het beheer van de failliete boedel, en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te herstellen of te voorkomen. Voor een bevel aan de curator is dan ook alleen plaats indien de bij het beheer en vereffening van de failliete boedel betrokken belangen van de verzoeker als schuldeiser door de voorgenomen handeling (of het niet handelen) dreigen te worden geschaad.(9) Wessels vat dit aldus samen dat de procedure van art. 69 Fw uitsluitend open staat indien en voorzover de schuldeiser met klachten over ondoelmatig beheer legitieme belangen van de boedel nastreeft of belangen van zichzelf die niet met die van de boedel in strijd zijn.(10) Andere belangen die een verzoeker heeft - ook al is hij schuldeiser - kunnen niet worden meegewogen. Het voorschrift is met name niet gegeven om de schuldeisers in de gelegenheid te stellen om via deze eenvoudige (maar ook weinig waarborgen biedende) procedure aan hen persoonlijk toekomende rechten geldend te maken. Anders gezegd: het mag niet gaan om vorderingen tegen de boedel. Zie ik het goed, dan dient bij dit laatste te worden gedacht aan bijv. de erkenning van een eigendomsrecht, een eigendomsvoorbehoud of een preferentie.(11)

4.7 In het licht van het voorgaande lijkt het mij dat beide onderdelen reeds moeten falen bij gebrek aan belang. Daartoe diene het volgende. Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, staat de procedure van art. 69 Fw uitsluitend open voor schuldeisers van de failliet en niet voor boedelschuldeisers. Hoewel mr Litjens in zijn brief van 1 april 2002 heeft aangegeven dat [verzoeker] schuldeiser in het faillissement Binair is(12), komt het mij voor dat [verzoeker] in deze zaak niet zozeer zijn belangen als schuldeiser, maar als (pretense) boedelschuldeiser nastreeft. Dit geldt in elk geval ten aanzien van de aansprakelijkheidsprocedure. Een eventuele veroordeling van mr Litjens q.q. levert immers een aanspraak op de boedel op. Het lijkt mij echter ook te gelden ten aanzien van de rekest-civielprocedure. Gesteld dat het rekest-civiel slaagt en het arrest van het hof wordt vernietigd, dan komt daarmee aan hetgeen ter uitvoering van dat arrest werd verricht, immers de rechtsgrond te ontvallen. Voor zover [verzoeker] aan de veroordeling heeft voldaan, heeft hij krachtens art. 6:203 lid 3 BW recht op ongedaanmaking daarvan.(13) In geval van faillissement dient deze vordering te worden behandeld als een concurrente boedelvordering.(14) Waar de ontvankelijkheid ambtshalve dient te worden getoetst,(15) moet de conclusie dan ook zijn dat, wat er verder ook zij van de door de rechtbank gebezigde gronden, [verzoeker] in elk geval op deze grond niet-ontvankelijk is in zijn verzoek.

4.9 Onderdeel 5.3 lijkt mij te zijn gericht tegen rov. 2.7 van de beschikking in het faillissement [verzoeker]. Hierin heeft de rechtbank ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] het volgende overwogen:

4.10 Het onderdeel klaagt erover dat de rechtbank hiermee heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6 EVRM. Zie ik het goed, dan wordt daartoe betoogd dat een ontslag van instantie in beide procedures ertoe leidt dat [verzoeker] zijn vorderingen - die beide de vaststelling van burgerlijke rechten betreffen - niet langer geldend kan maken. Waar de wetgever niet heeft voorzien in een mogelijkheid van inspraak van de failliet of de mogelijkheid deze procedures ten behoeve van de failliet in stand te laten, wordt daarmee het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter in de kern aangetast.

4.11 Ik zou deze klacht als volgt willen benaderen. Een van de rechten die deel uitmaken van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, is het recht op een 'effective access to the courts'. Dit recht brengt voor de verdragsluitende staten de positieve verplichting met zich mee maatregelen te treffen die ertoe leiden dat de rechtzoekende die van mening is dat sprake is van een inbreuk op één van zijn in het nationale recht toegekende burgerlijke rechten of verplichtingen, dienaangaande ook daadwerkelijk toegang heeft tot een onafhankelijke, onpartijdige rechter. Het is echter van belang in het oog te houden dat dit recht op effectieve toegang tot de rechter geen absoluut recht is, zodat dit door de verdragsluitende staten aan beperkingen kan worden onderworpen. Deze beperkingen kunnen zijn gelegen in het procesrecht, maar ook in de staat van personen, waaronder uitdrukkelijk ook het faillissement is te begrijpen.(17)

4.12 Bij aanleggen van deze beperkingen laat het EHRM de verdragssluitende staten de nodige beoordelingsvrijheid ('margin of appreciation'). De grens van deze vrijheid de toegang tot de rechter te reguleren te normeren ligt daar waar een regeling het recht op effectieve toegang in zijn kern aantast, waar het beoogde doel van de beperking niet gerechtvaardigd is en waar geen proportionele band bestaat tussen het doel en de daarvoor gebezigde middelen.(18) In de woorden van het EHRM heet het dat(19):

"(...) the limitations applied must not restrict or reduce the access left to the individual in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired...Furthermore, a limitation will not be compatible with Article 6 § 1 if it does not pursue a legitimate aim and there is not a reasonable relationship between the means employed and the aim sought to be achieved."

4.13 Het lijkt mij dat het bepaalde in art. 27 Fw ontegenzeggelijk een beperking inhoudt van het recht van de gefailleerde op (effectieve) toegang tot de rechter. Strekking van de bepaling is immers dat de beslissing over de voortzetting van een door de gefailleerde ingestelde procedure omtrent de vaststelling van diens burgerrechtelijke rechten of verplichtingen toekomt aan de curator en de wederpartij. Niettemin lijkt het mij dat deze beperking blijft binnen de hiervoor genoemde grenzen. Daartoe valt te wijzen op het volgende.

(a) Voorop dient te staan dat de mogelijkheid van de failliet om in rechte op te treden, door het faillissement op zich zelf niet wordt aangetast. Door het faillissement krijgen echter derden (de schuldeisers) een belang bij de uitkomst van een aanhangige procedure, aangezien een beslissing ten nadele van de failliet tot aantasting van hun verhaalspositie kan leiden. Voor zover het gaat om procedures die van invloed kunnen zijn op de omvang van de boedel, is het dan ook gerechtvaardigd dat de gefailleerde de bevoegdheid verliest de boedel te binden en dat een beslissing daarover aan de curator toekomt. Daarnaast beoogt art. 27 Fw de wederpartij bescherming te bieden tegen onverhaalbare proceskostenveroordelingen.(20) Aan de regeling van art. 27 Fw lijkt mij daarom afweging ten grondslag te liggen van de belangen van de failliet enerzijds en de belangen van de schuldeisers en wederpartij anderzijds, waarbij laatstgenoemde belangen wegens de insolventie van de failliet voor de wetgever zwaarder hebben gewogen.

(b) Indien de curator geen gehoor geeft aan de oproeping het geding over te nemen, leidt dit niet automatisch tot ontslag van instantie. Art. 27 Fw geeft de wederpartij slechts het recht hierom te vragen, hetgeen betekent dat de rechter dit verzoek onder omstandigheden kan afwijzen. Zie ik het goed dan speelt daarbij vooral de hiervoor genoemde bescherming tegen onverhaalbare proceskosten een rol, zodat een verzoek om ontslag van instantie in elk geval bij gebrek aan belang moet worden afgewezen, indien daarvoor door of namens de failliet zekerheid kan worden gesteld. Daarnaast kunnen de omstandigheden van het geval meebrengen dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde.(21) Uit de in noot 21 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 22 november 1991 leid ik voorts af dat de failliet - die immers zijn procesbevoegdheid niet heeft verloren - zelfstandig bezwaar kan maken tegen dit verzoek. Aangezien een ontslag van instantie een definitief einde aan de instantie maakt, dient dit bij vonnis of arrest te worden uitgesproken.(22) Het lijkt mij dat de (procesbevoegde) failliet hiertegen dan ook een rechtsmiddel kan aanwenden.

(c) Bovendien geldt dat ontslag van instantie weliswaar een definitief einde maakt aan de instantie, maar dat dit de eiser in beginsel niet belet opnieuw een procedure te beginnen. Daarbij moet overigens wel een onderscheid worden gemaakt tussen een ontslag van instantie in eerste aanleg en in hoger beroep. In eerste aanleg geldt dat ten gevolge van het ontslag van instantie het vorderingsrecht (in de zin van het ius agendi) en het subjectief recht van de eiser niet verloren gaan.(23) Dit brengt in het onderhavige geval mee dat in elk geval de gepretendeerde vordering van [verzoeker] uit onrechtmatige daad niet verloren gaat.

(d) Tot slot geldt dat de failliet langs de weg van art. 69 FW de mogelijkheid heeft invloed uit te oefenen op de beslissing van de curator om al dan niet gehoor te geven aan de oproep van de wederpartij om het geding over te nemen, zulks met de mogelijkheid van hoger beroep bij de rechtbank en beroep in cassatie.

4.19 Samenvattend komt het mij dan ook voor dat (1) met de regeling van art. 27 Fw gerechtvaardigde belangen van derden zijn gemoeid, (2) dat deze regeling het recht van de failliet om de betrokken burgerrechtelijke rechten en verplichtingen aan de rechter voor te leggen niet geheel illusoir maakt en (3) dat de failliet diverse mogelijkheden ten dienste staan om te worden gehoord. Anders dan onderdeel 5.3 betoogt, kan dan ook niet worden gezegd dat deze regeling het recht op toegang tot de rechter in de kern aantast. Het onderdeel faalt derhalve.

Conclusie

Deze strekt zowel in het faillissement Binair als in het faillissement [verzoeker] tot verwerping van het beroep.

A-G