Parket bij de Hoge Raad, 13-08-2004, AF7810, 37408 37409 37410

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Procesverloop en feiten

1.1. Aan X NV (hierna: belanghebbende) zijn door de Directeur der Gemeentebelastingen van de gemeente 's-Gravenhage over de jaren 1994, 1995 en 1996 aanslagen in de precariorechten c.q. -belasting van die gemeente opgelegd.(1) Na bezwaar en beroep heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) bij schriftelijke uitspraken van 13 juni 2001 belanghebbende in het gelijk gesteld en de drie aanslagen vernietigd.(2) Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: het College) heeft tegen de uitspraken van het Hof beroep in cassatie ingesteld, waarna belanghebbende verweerschriften heeft ingediend. Partijen hebben nadien nog gerepliceerd en gedupliceerd.

4.2. In verband daarmee is aan belanghebbende op grond van de Energieverordening Zuid-Holland(4) en de Gasverordening Zuid-Holland(5) vergunning verleend voor de levering van elektriciteit(6) respectievelijk uitoefening van het gasbedrijf(7) in (onder meer) de gemeente Wateringen.

4.3. Per 1 januari 1994 is naar aanleiding van een gemeentelijke grenswijziging grondgebied, genaamd het Wateringse Veld, van de gemeente Wateringen overgegaan naar de gemeente Den Haag. De grenswijziging heeft tot gevolg gehad dat de door belanghebbende beheerde gasleidingen en elektriciteitskabels in de grond van de gemeente Den Haag zijn komen te liggen. Belanghebbende is geen concessiehouder voor de gemeente Den Haag en heeft eveneens niet statutair ten doel het zorgdragen voor energielevering in die gemeente.

4.4. In het kader van de grenswijziging heeft belanghebbende van het Gemeenschappelijk Energiebedrijf Zuid-Holland (hierna: GEB), concessiehouder in de gemeente Den Haag, het verzoek ontvangen om voor een overgangsperiode de energielevering te blijven verzorgen in het naar de gemeente Den Haag overgegane gebied. Dit verzoek is door het GEB, in opdracht van de gemeente Den Haag, gedaan om een continue energielevering te garanderen totdat deze wordt overgenomen van belanghebbende.

4.5. Per 1 oktober 1996 is de desbetreffende infrastructuur overgenomen door ENECO dat de rechtsopvolger is van het GEB en vindt de energielevering sedertdien plaats door ENECO. De gemeente Den Haag valt onder het verzorgingsgebied van ENECO die de concessiehouder is tot levering van elektriciteit en gas in deze gemeente.

4.6. De gemeente Den Haag heeft wegens het hebben van leidingen en kabels in voor openbare dienst bestemde gemeentegrond de onderhavige aanslag aan belanghebbende opgelegd.

2. 's Hofs oordeel

7.2. Naar belanghebbende heeft gesteld en door de Inspecteur ter zitting is beaamd, is aldus aan belanghebbende door de provincie Zuid-Holland een concessie verleend om electriciteit en gas te leveren binnen het gebied van de gemeente Wateringen.

7.3. Naar belanghebbende voorts onweersproken heeft gesteld, is zij op grond van de haar verleende concessie verplicht tot levering van energie en is zij daaruit voortvloeiend gerechtigd en verplicht tot het hebben van de werken met behulp waarvan gas en electriciteit worden geleverd. Hieruit volgt dat belanghebbende krachtens die concessie gerechtigd en verplicht was tot het hebben van die werken binnen het grondgebied van de gemeente Wateringen.

7.4. Nu de gemeente Den Haag op grond van de artikelen 44 en 45 van de Wet algemene regels herindeling ten aanzien van de rechten en verplichtingen die verband houden met de voorziening van drinkwater, electriciteit en gas in de plaats is getreden van de gemeente Wateringen, dient zij de op die gemeente rustende verplichting tot gedogen van die werken over te nemen. Naar 's Hofs oordeel is belanghebbende ook na de overgang van het Wateringse Veld naar de gemeente Den Haag nog steeds aan te merken als concessiehouder voor dat gebied.

7.5. Plaatselijke belastingen voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond mogen alleen worden geheven, indien een gemeente zodanig hebben van voorwerpen, veroorlooft of toestaat (Hoge Raad 22 mei 1936, NJ 1936, 514). Gesteld noch gebleken is dat de gemeente Wateringen een of ander heeft veroorloofd of toegestaan aan belanghebbende. Nu niet in geschil is dat vorenbedoelde werken behoren tot de voorwerpen welke ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden gedoogd had ter zake daarvan geen precariorechten mogen worden geheven.

2.3. Het verschil is hierop terug te voeren dat in de voor het jaar 1996 geldende Verordening niet meer was opgenomen het voorschrift op grond waarvan voor voorwerpen welke ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden gedoogd, geen rechten zijn verschuldigd.

3. Beschouwing; precario en gedoogplicht

3.1. Ingevolge het bepaalde in art. 227, lid 1, onder b, ten 3o, Gemeentewet 1994 c.q. art. 228 Gemeentewet 1995 kan een precariorecht c.q. -belasting worden geheven [t]er zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

3.2. HR 21 januari 1987, na conclusie A-G Moltmaker, BNB 1987/104 m.nt. Van Leijenhorst, V-N 1987/574, betreft de vraag in welk geval een provincie(9) een gedoogplicht heeft.

4.2. Met het oordeel dat de vergunning die Gedeputeerde Staten bij hun besluit van 14 september 1966 aan belanghebbende hebben verleend tot gebruik van wegen, rijwielpaden en andere voor de openbare dienst bestemde bezittingen, bij de provincie in eigendom, tot onder meer het hebben van werken ten behoeve van de gemeentelijke riolering alsmede de water-, gas- en electriciteitsvoorziening, is verstrekt op grond van het eigendomsrecht van de onderhavige bezittingen, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat Gedeputeerde Staten aan belanghebbende het recht hebben verleend tot het hebben van voorwerpen onder provinciale grond in de zin van artikel 148, lid 1, aanhef en onder b 3e, van de Provinciewet, waarmede artikel 1 van de Precarioverordening Zuid-Holland 1983 overeenstemt.

4.3. Aan de bevoegdheid om op grond van laatstgenoemde bepalingen precariorechten te heffen staat, anders dan belanghebbende betoogt, niet in de weg dat de Provincie ingevolge artikel 22 van de Wegenverordening Zuid-Holland gehouden was ontheffing te verlenen van het in artikel 17, lid 1, aanhef en onder h, van de verordening vervatte verbod van wegen gebruik te maken tot, onder meer, het leggen en laten liggen van buizen en kabels, al daarom niet omdat het in laatstgenoemd artikel vervatte verbod niet strekt tot bescherming van de eigendom van aan de provincie toebehorende grond en ontheffing van dat verbod dan ook van andere aard is dan het verlenen van vergunning die grond te gebruiken door daarin werken te hebben als hiervoor bedoeld.

4.4. Evenmin doet daaraan af het beroep van belanghebbende op bepalingen van de Belemmeringenwet Privaatrecht. Het Hof heeft immers geoordeeld dat niet is gebleken dat aan de voorwaarden voor toepassing van die wet is voldaan. (...).

3.3. Van 'veroorloven' of 'toelaten' dan wel 'dulden' kan bezwaarlijk worden gesproken als het hebben van voorwerpen en werken ingevolge een wettelijk voorschrift door de gemeente zou moeten worden gedoogd. Uit HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147, volgt dat van dulden niet reeds sprake is indien de gemeente feitelijk in staat is tot tussenkomst, doch eerst indien zij daartoe rechtens bevoegd is.

3.4. De vraag die vervolgens opkomt is wanneer niet langer sprake is van dulden; of met andere woorden: wanneer is de gemeente rechtens niet meer bevoegd tot tussenkomst?

3.5. Hier moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de publiekrechtelijke bevoegdheid het nutsbedrijf vergunning of ontheffing te verlenen voor het leggen, hebben en onderhouden van leidingen in het gebied van de gemeente, welke vergunning of ontheffing desnoods kan worden afgedwongen met behulp van de Belemmeringenwet Verordeningen, en anderzijds de privaatrechtelijke bevoegdheid het nutsbedrijf toestemming te verlenen tot het gebruikmaken van gemeentegrond via een minnelijke regeling of, als dat niet lukt, via de Belemmeringenwet Privaatrecht.(10)

3.6. Slechts in het geval de weg van de Belemmeringenwet Privaatrecht is gevolgd, staat onomstotelijk vast dat de gemeente rechtens niet bevoegd is tot tussenkomst; er is dan immers sprake van een gedoogplicht. In de andere gevallen is niet (zonder meer) sprake van een gedoogplicht.

3.7. Of uit de Belemmeringenwet Verordeningen een gedoogplicht voortvloeit is voor discussie vatbaar. In Hof 's-Gravenhage Belastingblad 1995, blz. 3, worden de Belemmeringenwet Privaatrecht en de Belemmeringenwet Verordeningen in één adem genoemd. Van der Burg & Groenewegen betogen daarentegen dat de Belemmeringenwet Verordeningen slechts betrekking heeft op het doorbreken van een publiekrechtelijk verbod en niet dwingt tot het verlenen van privaatrechtelijke toestemming. Volgens de auteurs 'blijft (het) dan de vraag of het waterschap privaatrechtelijk kan verbieden, wanneer publiekrechtelijk dient te worden toegestaan'.

5.6. (...).

3.9. De visie van Van der Burg & Groenewegen is mijns inziens de juiste. De publiekrechtelijke rechtsbetrekking kan in beginsel geen privaatrechtelijke rechtsgevolgen hebben: publiekrechtelijk gedogen impliceert nog niet privaatrechtelijk gedogen. Zo versta ik ook het oordeel van de Hoge Raad in BNB 1987/104, rov. 4.3, geciteerd in § 3.2.2.

3.10. Te dezen speelt de Belemmeringenwet Verordeningen echter geen rol.

3.11. In de onderhavige zaak bestaat geen gedoogplicht op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht. Het ontbreken van een gedoogplicht betekent echter nog niet dat de gemeente dan in alle gevallen rechtens nog bevoegd is tot tussenkomst. Zo kan bijvoorbeeld een wettelijke regeling uitdrukkelijk bepalen dat bepaalde werken dienen te worden gedoogd (vgl. art. 5.1 Telecommunicatiewet en ook het in § 3.3 reeds genoemde arrest HR 20 oktober 1937, NJ 1937, 1147).

3.12. Nu partijen niets hebben gesteld over de vigerende verordeningen ter zake moet worden aangenomen dat deze verordeningen geen gedoogverplichting behelzen. Dat laatste is zeker juist wat betreft de Gasverordening en ook wat betreft de Energieverordening, die te dezen overigens niet van toepassing is.

3.13. Verder is het mogelijk dat de gemeente niet meer bevoegd is tot tussenkomst, omdat de rechten en verplichtingen volledig in de concessie moeten worden geacht te zijn vervat, zoals aan de orde was in HR 22 mei 1936, NJ 1936, 514. De vergelijking met laatstgenoemd arrest gaat echter mank omdat in NJ 1936, 514 de concessieverlener tevens de eigendom van de grond had, terwijl in de onderhavige casus sprake is van een driehoeksverhouding: de concessie beheerst de rechtsbetrekking tussen Gedeputeerde Staten en belanghebbende, terwijl de Gemeente (aanvankelijk Wateringen en thans Den Haag) eigenaar is van de grond. Bovendien is in beide concessies expliciet bepaald (onder I) dat vergunning wordt verleend voor het leveren van elektriciteit respectievelijk gas 'een en ander behoudens rechten van derden'. Voorts is onder II bepaald dat 'door het verlenen van de onderhavige vergunning niet wordt vooruitgelopen op enige andere door het provinciale bestuur van Zuid-Holland krachtens wet of provinciale verordening dan wel krachtens eigendomsrecht met betrekking tot de onderhavige aangelegenheid eventueel te nemen beslissing.' Daaruit volgt dat de concessie, verleend door het bestuursorgaan (GS) niet tevens de bijbehorende rechtspersoon (de provincie) in privaatrechtelijke zin bindt, laat staan dat de Gemeente (Wateringen en/of Den Haag), als derde, privaatrechtelijk zou zijn gebonden. Uit de vergunningverlening kan derhalve evenmin een gedoogplicht voor de Gemeente Den Haag voortvloeien.

4. Beoordeling van de middelen

4.1. Het eerste middel (A.I) richt zich tegen 's Hofs rov 7.3 en 7.4. Het middel slaagt. Immers, ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat, nu belanghebbende krachtens de concessie gerechtigd en verplicht was tot het hebben van die werken, op de Gemeente de verplichting rustte om die werken te gedogen.

4.2. De met dit middel verband houdende middelen A.II en A.III (en in de zaak met nr. 37.410 ook middel A.IV), alsmede het subsidiair aangevoerde middel B behoeven geen bespreking.

5. Na cassatie

5.2. Klacht 3 wekte mijn nieuwsgierigheid, reden waarom ik op onderzoek uitging. Die klacht betreft de reikwijdte van art. 8, lid 1, ten 8o, Precarioverordening 1972 (1994 en 1995) resp. art. 7, onder e, Precarioverordening 1996 (1996), waarin is bepaald dat 'voorwerpen welke uitsluitend in een algemeen belang voorzien', van de heffing zijn vrijgesteld.

5.4. Het zou dan ook best zo kunnen zijn dat de elektriciteitskabels en gasleidingen van belanghebbende, wier aandelen in de te dezen van belang zijnde jaren 1994, 1995 en 1996 - naar ik veronderstel - in gemeentelijke handen waren, behoren tot 'de voorwerpen welke uitsluitend in een algemeen belang voorzien', als bedoeld in de vrijstellingsbepaling.

5.5. Ten einde doel en strekking van de algemeen-belangvrijstelling te kunnen doorgronden heb ik de toelichting erop opgevraagd bij de gemeentesecretaris van Den Haag; de mij toegezonden stukken voeg ik bij het dossier. Het resultaat is teleurstellend; ik licht dat toe.

5.6. Van de toelichting op de Precarioverordening 1996 worden wij niet wijzer. Hetzelfde geldt voor de toelichting op de Precarioverordening 1972. Volstaan wordt met de mededeling dat in de vrijstellingen materieel niets is gewijzigd. Dat betekent dat we te rade moeten gaan bij de verordening die bij de Precarioverordening 1972 is ingetrokken, dat is de Precarioverordening 1962. Die verordening noch de toelichting daarop leveren iets op.

5.7. De vrijstelling waarom het hier gaat staat in art. 26, sub 8, Precarioverordening 1962. Het blijkt dat de Precarioverordening 1962 onder meer heeft vervangen 'de verordening op de heffing en invordering van een recht voor het gebruik of genot van en het hebben van bijzondere werken in, op of over openbare gemeentegrond, of openbaar gemeentewater (Verz. 1926, no. 5)'. Volgens de aanbiedingsbrief aan de gemeenteraad(13) is dat een verordening, 'waarvan de opzet nog uit 1926 dateert' en die 'in belastingtechnisch opzicht op verschillende punten wijziging en/of aanvulling (behoeft)'. 'Voorzover nodig is (...) artikelsgewijs een toelichting gegeven', aldus de aanbiedingsbrief(14). De vrijstellingen zijn echter niet toegelicht. Aangenomen moet dus worden dat deze in 1926 al bestonden.

5.8. Hier aangekomen heb ik mijn naspeuringen gestaakt. Ik heb ervan afgezien de verordening van 1926 (met toelichting) op te vragen. Dat laat ik over aan het verwijzingshof.

6. Conclusie

Ik concludeer in elk van de drie zaken tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere berechting.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G