Parket bij de Hoge Raad, 23-01-2004, AI0416, 38029

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 23 januari 2004

Datum publicatie: 23 januari 2004

ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AI0416

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2001:AD8057
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AI0416

Zaaknummer: 38029

Relevante informatie: Wet op de vennootschapsbelasting 1969 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 8

Inhoudsindicatie

Nr. 38.029 23 januari 2004 EC gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 28 december 2001, nr. 00/01509, betreffende na te melden aan X B.V. te Z opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof...

Conclusie

Nr. 38.029

Mr Van Kalmthout

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1996

3 juni 2003

Conclusie inzake

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

X B.V.

Feiten

1. Belanghebbende heeft sinds 1989 verplichtingen uit hoofde van een zogenoemde gerichte lijfrente. Eind 1996 was de marktrente voor langlopende leningen lager dan de rente die aan de stamrechtovereenkomst ten grondslag ligt. Het strijdpunt in deze zaak is, of belanghebbende de zo-even bedoelde verplichtingen in haar balans per 31 december 1996 mag waarderen met inachtneming van de op dat moment geldende marktrente. Dit zou leiden tot een opwaardering van de verplichtingen. De feiten zijn als volgt.

(i) Belanghebbende is opgericht op 31 maart 1989. Zij had aanvankelijk als naam C B.V. Bij een statutenwijziging in 1996 heeft zij haar huidige naam gekregen.

(ii) De enige aandeelhouder van belanghebbende, tevens haar bestuurder, is D. Deze is geboren op in 1949.

(iii) Toen belanghebbende is opgericht heeft D zijn voordien voor eigen rekening gedreven onderneming in haar ingebracht, naar de toestand per 1 januari 1988.

(iv) D had een fiscale oudedagsreserve, waarvan de stand op laatstgenoemde datum ƒ 130.043 was. In verband met het bestaan van de oudedagsreserve heeft hij van belanghebbende een stamrecht bedongen. Dit geeft hem bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd (dus op 30 januari 2014) jegens belanghebbende aanspraak op een direct ingaande periodieke uitkering welke overeenkomt met de periodieke uitkering die alsdan van een door D aan te wijzen levensverzekeringsmaatschappij kan worden verkregen voor een koopsom, gelijk aan het sinds 1 januari 1988 met 7% per jaar opgerente bedrag van ƒ 130.043. Indien D eerder overlijdt, hebben zijn weduwe en/of zijn minderjarige kinderen aanspraak op een direct ingaande periodieke uitkering. Deze komt overeen met de periodieke uitkering welke ten tijde van het overlijden van D kan worden bedongen voor een koopsom, gelijk aan het jaarlijks met 7% opgerente bedrag van

ƒ 130.043.

(v) Belanghebbende heeft de verplichtingen voortvloeiend uit de zojuist bedoelde stamrechtovereenkomst in eigen beheer gehouden.

(vi) In de jaren t/m 1995 heeft belanghebbende de stamrechtverplichting in haar fiscale balansen gewaardeerd met inachtneming van een rekenrente van 7% per jaar.

(vii) Zou belanghebbende deze waarderingsmethode in het jaar 1996 hebben voortgezet, dan was de boekwaarde van de verplichting op 31 december 1996 ƒ 239.079 geweest. Maar voor het eerst in haar balans per 31 december 1996 wenst belanghebbende de stamrechtverplichting volgens een ander stelsel te waarderen: zij wil de boekwaarde van de verplichting op 31 december 1996 stellen op de tegen 4% dan wel 5% berekende contante waarde van het stamrechtkapitaal op 30 januari 2014. Deze contante waarde komt uit op ƒ 388.664, respectievelijk ƒ 330.059.

Procesverloop

2. Belanghebbende heeft over het jaar 1996 aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van ƒ 516.324. In de aangifte heeft zij de stamrechtverplichting opgenomen voor een boekwaarde per 31 december 1996 van ƒ 398.458.

Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur(1) op dit belastbare bedrag een aantal correcties aangebracht. De belangrijkste daarvan betreft de stamrechtverplichting. De Inspecteur heeft de stelselwijziging niet aanvaard. Hij heeft daarom de waarde van de stamrechtverplichting per 31 december 1996 bepaald op ƒ 239.079, en het belastbare bedrag op deze grond gecorrigeerd met ƒ 159.379. De overige correcties - ƒ 17.256 in totaal - zijn niet in geschil. Als gevolg van de correcties is het belastbare bedrag over 1996 door de Inspecteur vastgesteld op ƒ 692.959.

In beroep heeft het Hof Arnhem belanghebbende ten dele in het gelijk gesteld. Het oordeelde:

"4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de marktrente in het onderhavige jaar 5 percent beliep en dat de stamrechtverplichting per 31 december 1996 zonder rekening te houden met de sterftekansen, ƒ 330.059 beloopt. Nu de Inspecteur ermee heeft ingestemd om de waardedrukkende invloed van de sterftekans voor het onderhavige jaar om praktische redenen buiten beschouwing te laten, stelt het Hof de waarde van voornoemde verplichting in overeenstemming met het subsidiaire standpunt van belanghebbende vast op ƒ 330.059."

De Staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft één middel van cassatie voorgedragen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De waardering van vorderingen en schulden volgens goed koopmansgebruik

3. HR 23 maart 1955, nr. 12.238, BNB 1955/170, overwoog omtrent de courtagevorderingen van een makelaar:

"dat de ingevolge art. 10, lid 2, (oud) van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 in het algemeen voor de waardering van tot het bedrijfsvermogen behorende activa gegeven maatstaf, gelegen in hun werkelijke aanschaffings- of voortbrengingskosten, voor de waardering van tot dat vermogen behorende vorderingen - behoudens wellicht in bijzondere gevallen - niet deugdelijk is;

dat volgens goed koopmansgebruik vorderingen als de onderhavige in de winstbepalende balans behoren te worden opgenomen voor de waarde, welke daaraan door den belastingplichtige per den balansdatum is toegekend en redelijkerwijs is kunnen worden toegekend op grond van de omstandigheden, waardoor de waarde per dien datum kan worden beïnvloed, zoals die omstandigheden hem bij het opmaken van de balans bekend zijn;"

Het arrest had betrekking op de ondernemingsbelasting over het jaar 1950, en zag dus nog niet op de jaarwinstbepaling volgens goed koopmansgebruik zoals deze bij de Wet BHZ 1950 is geïntroduceerd. De rechtspraak over de waardering van vorderingen heeft evenwel onder dit latere jaarwinstbegrip niet een wezenlijk andere wending genomen; zie bijvoorbeeld de arresten 28 december 1955, nr. 12.568, BNB 1956/56, HR 19 februari 1958, nr. 13.466, BNB 1958/127, en HR 17 januari 1990, nr. 24.948, BNB 1990/75.

4. Eén van de omstandigheden die de waarde van een niet onmiddellijk opeisbare vordering beïnvloedt - en die dus overeenkomstig goed koopmansgebruik in aanmerking moet worden genomen - is de renteloosheid ingeval daarvan sprake is. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 20 november 1957, nr. 13.234, BNB 1958/5 ten aanzien van een renteloze vordering:

"dat (...) belanghebbende terecht bij de bepaling van zijn jaarlijkse bedrijfswinst rekening houdt (...) met de stijging van jaar tot jaar van de contante waarde der toekomstige vordering;"(2)

5. Schulden (juridische verplichtingen) mogen in de fiscale balans worden gepassiveerd indien een redelijke mate van zekerheid bestaat zij dat in de toekomst tot betalingen zullen leiden, HR 19 juni 1996, nr. 30.823, BNB 1996/264(3).

Voor de waardering van schulden geldt naar mijn mening in beginsel ook het criterium van BNB 1955/170:

"(...) in de winstbepalende balans behoren [zij] te worden opgenomen voor de waarde, welke daaraan door den belastingplichtige per den balansdatum is toegekend en redelijkerwijs is kunnen worden toegekend op grond van de omstandigheden, waardoor de waarde per dien datum kan worden beïnvloed, zoals die omstandigheden hem bij het opmaken van de balans bekend zijn;"

En is een schuld onder tijdsbepaling renteloos, dan zal daarmee bij de waardering evenzeer rekening moeten worden gehouden. Overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 9 april 1958, nr. 13.523, BNB 1958/176, nog slechts:

"dat (...) goed koopmansgebruik er zich zeker niet tegen verzet, dat een renteloze, op termijn opeisbare schuld niet wordt gewaardeerd op het nominale bedrag, maar met verdiscontering van rente over den termijn van niet-opeisbaarheid",

in zijn arrest van 29 oktober 1958, nr. 13.649, BNB 1958/342, was hij strikter:

"dat, in aanmerking genomen de grootte van de onderhavige schuld en de voor de betaling daarvan overeengekomen tijdsduur, tussen het nominale bedrag van die schuld en de haar werkelijken druk aangevende contante waarde een zo groot verschil bestaat, dat (...) waardering naar de contante waarde hier door goed koopmansgebruik was geboden;"(4)

Onder BNB 1958/176 annoteerde Hollander:

"(...)

2. Dat waardering op contante waarde van een renteloze op termijn opeisbare bedrijfsschuld zeker niet in strijd is met g.k.g. is evenmin een verrassende beslissing van de H.R. (...). De schuldeiser van een dergelijke vordering zou deze ook slechts met een disconto kunnen realiseren. De lagere dan nominale waarde van zulk een vordering/schuld is een realiteit en een koopman, die met realiteiten rekening houdt is een goed koopman. (...)"

6. Met betrekking tot het rentepercentage waarmee renteloze schulden contant moeten worden gemaakt oordeelde HR 29 april 1970, nr. 16.293, BNB 1970/164:

"(...) dat belangh. per 31 dec. 1964 een bedrag van f 48 863 als contante waarde van de door haar te betalen nom. inhaalpremies t.l.v. haar winst heeft gebracht, waarbij belangh. is uitgegaan 1. van de op een rentevoet van 31/2% gebaseerde koopsom, die een levensverzekeringsmaatschappij in 1964 in plaats van jaarlijks te betalen inhaalpremies zou hebben bedongen voor het dekken van de pensioenverplichtingen, voor zover betrekking hebbend op voormelde verstreken diensttijd, en 2. van een jaarlijkse vermindering met een gelijk bedrag van deze contante waarde gedurende het bestaan van bedoelde betalingsverplichting voor het eerst per 31 dec. 1964;

(...)

dat het Hof (...) heeft afgeleid, dat het rendement van langlopende solide geldleningen op meer dan 41/2% te stellen viel;

(...)

dat het Hof, uitgaande van deze beslissing(..) en in aanmerking nemende dat hier sprake was van een gewone langlopende betalingsverplichting - waaronder te dezen is te verstaan een verplichting tot periodieke betaling van bedragen gedurende een lang tijdvak in geen enkel opzicht verschillend van andere verplichtingen tot periodieke betaling van bedragen - terecht heeft beslist dat g.k.g. te dien aanzien niet toeliet voor de waardering van genoemde verplichting een lagere rentevoet dan 41/2% in aanmerking te nemen;"

De waardering van gewone langlopende betalingsverplichtingen dient derhalve te geschieden met inachtneming van een rentevoet die niet lager is dan de marktrente op de balansdatum. In deze zin bijvoorbeeld ook HR 13 maart 1974, nr. 17.256, BNB 1974/158, en HR 24 april 1991, nr. 27.141, BNB 1991/185.

Dat op dit uitgangspunt nog een nuancering moet worden aangebracht, blijkt uit de twee hierna genoemde arresten.

7. De waardering van een langlopende schuld kwam weer aan de orde in HR 25 juli 2000, nr. 34.742, BNB 2001/2, handelend over de kosten van een ruilverkaveling en de daarmee verband houdende verplichting tot het betalen van ruilverkavelingsrente. De verplichting was in 1979 ontstaan, maar aanvankelijk niet gepassiveerd. De belastingplichtige wilde met ingang van het boekjaar 1994 ter zake van de door hem verschuldigde bedragen aan ruilverkavelingsrente - in wezen de annuïteiten waarmee een dertigjarige, laagrentende schuld werd afgelost - een passiefpost in zijn fiscale balans opnemen.

In mijn conclusie van 24 februari 2000 in deze zaak schreef ik:

"6.3. Voor het Hof waren partijen het erover eens dat in 1979 de marktrente 7,4% beliep. Die rentevoet is van belang voor de berekening van de contante waarde van de ruilverkavelingsrente bij de aanvang ervan. En die contante waarde is weer bepalend voor de omvang van het te activeren bedrag. De in 1979 geldende marktrente is evenwel niet beslissend voor de contante waarde van de ruilverkavelingsrente in 1994; voor de waardering in de eindbalans per 31 december 1994 komt het aan op de marktrente op dat moment. Uit de stukken blijkt niet welk standpunt belanghebbende en de Inspecteur hebben ingenomen omtrent de hoogte van de marktrente in 1994. De juiste boekwaarde van de periodieke schuldplichtigheid per 31 december 1994 kan dus thans evenmin worden vastgesteld."

De Hoge Raad overwoog:

"-3.5. (...) Wat betreft onderdeel 6.3 van [de] conclusie verdient opmerking dat de ruilverkavelingsschulden dienen te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling."

8. Kort vóór BNB 2001/2, bij arrest van 28 juni 2000, nr. 34.169, BNB 2000/275, had de Hoge Raad de wijze van waarderen van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen gelijk getrokken met de wijze van waarderen van andere langlopende schulden:

"-3.4. Ten aanzien van het op 31 december 1992 nog niet ingegane pensioen handelt belanghebbende volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad - zie zijn arresten van 29 april 1970, nr. 16 293, BNB 1970/164, 14 februari 1973, nr. 16 973, BNB 1973/173 en 20 maart 1985, nr. 22716, BNB 1985/147 - niet in strijd met goed koopmansgebruik door bij de waardering van het daarop betrekking hebbende gedeelte van de pensioenverplichting op de winstbepalende balans voor de bepaling van het doelvermogen uit te gaan van de rekenrente die verzekeringmaatschappijen hanteren. Volgens deze jurisprudentie behoeft ter bepaling van de op de balans op te voeren pensioenverplichting ter zake van een nog niet ingegaan pensioen ter bepaling van de omvang van het doelvermogen - in verband met de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand - geen rekening te worden gehouden met door de verzekeringmaatschappijen te verlenen rentestandkortingen. De Hoge Raad is evenwel tot het inzicht gekomen dat de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand onvoldoende motivering biedt om pensioen- en lijfrenteverplichtingen wat de te hanteren rekenrente betreft anders te waarderen dan andere langlopende verplichtingen, bij welke laatste verplichtingen de te hanteren rekenrente wordt bepaald door de marktrente voor langlopende leningen (HR 13 maart 1974, nr. 17 256, BNB 1974/158).

(...)

-3.6. Pensioen- en lijfrenteverplichtingen - zowel ingegane als niet ingegane - dienen, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd."

9. Uit BNB 2000/275 en BNB 2001/2 volgt dat de contante waarde van een renteloze of laagrentende schuld weliswaar moet worden berekend tegen de rentevoet voor langlopende leningen geldend op de balansdatum, maar dat niet een hogere rente in aanmerking behoeft te worden genomen dan die welke van kracht was ten tijde van het ontstaan van de verplichting. Aldus wordt voorkomen dat een ondernemer ten gevolge van schommelingen in de marktrente niet-gerealiseerde winst in aanmerking moet nemen.

Voor schulden in buitenlandse valuta geldt een regel met hetzelfde effect: deze schulden mogen worden gewaardeerd tegen de valutakoers op de balansdatum, maar de ondernemer is in beginsel niet gehouden een lagere koers dan de historische te hanteren, vgl. HR 22 juni 1937, B 6437.

BNB 2001/2 laat tevens zien dat, waar het gaat om de contantmaking van een langlopende schuld, geen principieel verschil bestaat tussen een volledig renteloze schuld en een laagrentende schuld.

De waardering van een gerichte-lijfrenteverplichting

10. HR 9 november 1994, nr. 29.448, BNB 1995/60, betrof een BV waaraan een ondernemer in 1986 zijn onderneming had overgedragen en daarbij op de voet van de artikelen 19 en 44f Wet IB 1964 een stamrecht in de vorm van een gerichte lijfrente had bedongen. De stamrechtovereenkomst voorzag erin dat het stamrechtkapitaal tot aan de ingangsdatum van de uitkeringen zou worden opgerent met 6% per jaar, en dat het opgerente kapitaal vervolgens eerst zou worden verminderd met 10% en daarna vermenigvuldigd met 100/85. In geschil was primair of de BV het verschil tussen het beginkapitaal en het eindkapitaal over de 'opbouwjaren' mocht verdelen met toepassing van de lineaire methode. In navolging van het Hof 's-Gravenhage stond de Hoge Raad dit niet toe:

"3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende primair voorgestane lineaire methode ter verdeling van de jaarlast in strijd is met goed koopmansgebruik. Dit oordeel is juist. De door belanghebbende aangegane verplichting is immers op één lijn te stellen met een schuld tegen samengestelde interest. Een dergelijke schuld kan in het passief van de balans telkenjare slechts met het bedrag van de interest worden verhoogd.

Van belang is hier dat de Hoge Raad de (nog niet geëxpireerde) gerichte-lijfrenteverplichting op één lijn stelt met een gewone schuld tegen samengestelde interest. Maar voor het overige heeft BNB 1995/60 geen betekenis voor het geschilpunt in de onderhavige zaak. Het arrest zegt niets over de vraag in hoeverre wijzigingen in de marktrente voor langlopende leningen invloed uitoefenen op de waardering van de gerichte-lijfrenteverplichting in de eindejaarsbalansen. Begrijpelijk, want dat was in die zaak geen onderdeel van de rechtsstrijd.

11. Na BNB 2000/275 heeft de Staatssecretaris bij besluit van 20 december 2000, nr. RTB 2000/2726, V-N 2001/4.15 enige beleidsregels kenbaar gemaakt. Een daarvan ziet op de waardering van gerichte-lijfrenteverplichtingen:

"De beslissing van de Hoge Raad op 28 juni 2000 bleek in de praktijk met name vragen op te roepen met betrekking tot pensioenen maar geldt vanzelfsprekend ook voor lijfrenten. Wat lijfrenten betreft, is mij naar aanleiding van het arrest een aantal malen het volgende voorgelegd.

Een IB-ondernemer heeft zijn onderneming ingebracht in de BV en als tegenprestatie onder meer een gerichte lijfrente bedongen. In het lijfrentecontract is een vast percentage oprenting van het stamkapitaal bedongen, bijvoorbeeld 7% tot ingangsdatum van de lijfrente. Mag met toepassing van het arrest het 'eindkapitaal' dat is berekend door oprenting met jaarlijks 7%, contant gemaakt worden tegen de marktrente?

Daarop heb ik geantwoord dat dit niet is toegestaan. In BNB 1995/60 heeft de Hoge Raad beslist dat hier sprake is van een schuld tegen samengestelde interest. Het is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om een hogere schuld op te nemen dan die er contractueel bestaat. Pas vanaf de ingangsdatum van de lijfrente-uitkeringen is de wijze van waardering uit het arrest van toepassing."

In het cassatieberoepschrift in de onderhavige zaak wordt naar dit beleidsstandpunt verwezen.

12. De opvatting dat goed koopmansgebruik zich ertegen verzet dat het 'eindkapitaal' van een gerichte lijfrente wordt contantgemaakt tegen de (lagere) marktrente op de balansdatum, lijkt mij in het licht van de tot op heden gewezen jurisprudentie niet goed houdbaar. In het bijzonder BNB 2001/2 maakt duidelijk dat contantmaking tegen marktrente tot dusver door de Hoge Raad in overeenstemming met goed koopmansgebruik wordt geacht. Uit BNB 1995/60 kan het tegendeel naar mijn mening niet worden afgeleid. En de suggestie in het besluit van 20 december 2000 dat een balanswaardering van het 'eindkapitaal' met inachtneming van een lagere rente dan tussen partijen is overeengekomen erop neerkomt dat in de fiscale balans een hogere schuld wordt opgenomen dan contractueel bestaat, is eenvoudigweg niet juist.

Ik kom dan ook tot de slotsom dat de uitspraak van het Hof Arnhem in de onderhavige zaak geheel in de pas loopt met de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad.

13. Maar hiermee is niet meteen gezegd dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond moet worden verklaard. Naar ik meen dwingt het cassatiemiddel ertoe om de vraag of en in hoeverre de fiscale waardering van langlopende verplichtingen als de onderhavige door fluctuaties in de marktrente mag of moet worden beïnvloed, aan een nadere beschouwing te onderwerpen.

14. Zoals opgemerkt, is in BNB 1995/60 de niet geëxpireerde gerichte-lijfrenteverplichting in het kader van de jaarwinstbepaling op één lijn gesteld met een gewone rentedragende schuld. Ik zou deze gelijkstelling nog iets willen preciseren: de gerichte-lijfrenteverplichting moet men in dit verband zien als een gewone schuld met een vaste looptijd en een vaste jaarlijkse rente.

15. Kenmerkend voor een schuld met een vaste looptijd en een vaste rente is dat bij het ontstaan ervan het totaal van de rentekosten volkomen bepaald is(5).

Een mutatie van de marktrente tijdens de looptijd van de schuld heeft op de totale rentekosten geen invloed. Een dergelijke mutatie brengt wèl wijziging in het verloop van de werkelijke waarde van de schuld. Een eenvoudig voorbeeldje ter adstructie:

Stel, een ondernemer neemt tegen martkcondities een geldlening van € 1.000 op. De looptijd is acht jaar. De rente bedraagt 7% 's jaars en wordt telkens aan het einde van het jaar bijgeschreven. Na drie jaar daalt de marktrente plotseling naar 4%. Cijfermatig heeft dit de volgende consequenties:

Jaar Nominale waarde schuld Nominale financieringskosten Werkelijke waarde schuld Financieringskosten volgens

werkelijke waarde

1 1.070 70 1.070 70

2 1.140 70 1.140 70

3 1.210 70 1.210 70

4 1.280 70 1.333 123

5 1.350 70 1.387 54

6 1.420 70 1.442 55

7 1.490 70 1.500 58

8 1.560 70 1.560 60

560 560

Dit voorbeeldje demonstreert dat bij een teboekstelling van de schuld voor haar werkelijke waarde de kosten van het geleende geld een onregelmatig patroon volgen. In dit voorbeeldje worden de financieringskosten over de jaren vijf t/m acht ten dele naar voren gehaald en reeds in jaar vier in aanmerking genomen; vergelijk maar de vijfde kolom met de derde.

16. Natuurlijk is nu de hamvraag waarom het goed koopmansgebruik zou zijn dat de ondernemer zijn financieringskosten niet in gelijke mate toerekent aan de jaren waarin hij de beschikking over het geleende geld heeft, doch dat doet volgens een patroon dat geïndiceerd wordt door de ontwikkelingen van de marktrente, ontwikkelingen die hem toch eigenlijk niet direct raken.

Hollander heeft in zijn noot onder BNB 1958/176 opgemerkt dat de lagere dan nominale waarde van een renteloze vordering/schuld een realiteit is, en dat de koopman die met realiteiten rekening houdt een goed koopman is (zie punt 5 hiervóór). Ingeval van een schuld die een rente draagt hoger dan de marktrente zou men kunnen zeggen dat de hogere dan nominale waarde van de schuld evenzeer een realiteit is, en dat ook een koopman die daarmee rekening houdt een goed koopman is.

Maar is een verlies op een schuld, verband houdend met een daling van de marktrente, inderdaad een realiteit, als die schuld een vaste rente draagt en een vaste looptijd heeft?

17. Er zijn tal van situaties waarin goed koopmansgebruik toestaat dat een ondernemer een activum afwaardeert of een passivum opwaardeert, om aldus rekening te houden met een verlies dat weliswaar nog niet is gerealiseerd maar dat zich al wel heeft aangediend. Zo mogen bijvoorbeeld materiële vaste activa op de bedrijfswaarde worden gesteld als deze lager is dan de historische kostprijs minus afschrijvingen. Effecten mogen in de balans worden opgenomen voor de kostprijs of de lagere beurswaarde(6), voorraden voor de kostprijs of de lagere marktwaarde. Bij de waardering van vorderingen in vreemde valuta mag worden uitgegaan van de historische valutakoers of van de lagere actuele koers. Omgekeerd mag bij de waardering van schulden in vreemde valuta de actuele valutakoers in aanmerking worden genomen als deze hoger is dan de historische.

Gevallen als zojuist genoemd hebben gemeen dat de ondernemer op de balansdatum wordt geconfronteerd met een waardevermindering die in de toekomst de realisatie van een verlies zal opleveren wanneer de omstandigheden zich niet ten goede keren.

In een geval waarin een schuld met vaste looptijd en vaste rente wordt opgewaardeerd, louter omdat de marktrente daalt onder de overeengekomen rente, is van dit laatste echter geen sprake. De kostenpost veroorzaakt door de opwaardering wordt in de resterende looptijd van de schuld geheel geneutraliseerd doordat - juist tengevolge van de opwaardering - de financieringskosten in die periode lager uitvallen dan aanvankelijk verwacht.

18. Binnen goed koopmansgebruik heeft sinds de jaren 80 van de vorige eeuw het voorzichtigheidsbeginsel ontegenzeglijk terrein moeten prijsgeven aan het realiteitsbeginsel. Deze stelling kan met behulp van verschillende rechterlijke beslissingen worden onderbouwd. Ik beperk me hier tot HR 13 november 1991, nr. 27.563, BNB 1992/109. In dit arrest aanvaardde de Hoge Raad niet langer de afwaardering tot nominale waarde van boven pari gekochte obligaties, bestemd om tot de aflossing te worden aangehouden, en kwam hij - naar eigen zeggen - terug van zijn arresten van 10 maart 1943, B 7621, en 10 juni 1970, nr. 16.310, BNB 1970/177(7).

In BNB 1992/109 werd overwogen:

"3.3. Indien een lening of een obligatie wordt verworven tegen een prijs die hoger is dan het nominale bedrag, berust het verschil in de regel op de omstandigheid dat de lening of de obligatie een hogere rente draagt dan de ten tijde van de verwerving geldende marktrente. Dit betekent dat het verschil niet een - toekomstig - verlies inhoudt, doch een vergoeding vormt voor hetgeen in latere jaren in de vorm van rente zal worden terugontvangen. Dit brengt mee dat het door belanghebbende voorgestane stelsel, waarin bedoeld verschil in het jaar waarin de lening of de obligatie is verworven, als verlies in aanmerking wordt genomen, niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Dat stelsel is immers in strijd met het beginsel dat verliezen en winsten tot uitdrukking dienen te worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben, nu daarin in dat jaar waarin de lening of de obligatie is verworven, een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat, gezien het recht op de in de toekomst te genieten opbrengsten, in dat jaar in feite niet is geleden.

3.4. Het onder 3.3 overwogene brengt mee dat, indien een belastingplichtige op grond van de omstandigheid dat de lening of de obligatie is bestemd om te worden aangehouden tot de aflossing, dit bezit wenst te waarderen op het nominale bedrag, zulks slechts aanvaardbaar is indien hetgeen boven laatstgenoemd bedrag is betaald als een transitoire post in het actief van de balans wordt opgenomen."

Deze rechtsoverwegingen lijken mij ook voor de onderhavige kwestie van betekenis. Zij brengen tot uitdrukking dat een offer waartegenover toekomstige (extra) opbrengsten staan, niet onmiddellijk ten laste van de winst kan worden gebracht: van een (ongerealiseerd) verlies kan dan niet worden gesproken.

Iets soortgelijks, maar in spiegelbeeld, doet zich voor bij de door een daling van de marktrente ingegeven opwaardering van een schuld met vaste looptijd en vaste rente. Het waarderingsverschil vormt een kostenpost welke door een toekomstige besparing van kosten wordt 'gematched'.

19. En om nog een spiegelbeeldige vergelijking te maken: in BNB 1970/177 had de Hoge Raad al duidelijk gemaakt dat tot een ondernemingsvermogen behorende obligaties die bestemd zijn om te worden aangehouden tot de aflossingsdatum, niet zo maar mogen worden gewaardeerd op 'lagere beurskoers'. Zoals bekend is de daling van de beurskoers van obligaties veelal het gevolg van een stijgende kapitaalmarktrente. De Hoge Raad overwoog:

"dat (...) belangh., die tot en met het jaar 1964 bij de berekening van haar jaarlijkse winst haar obligaties waardeerde naar aankoopkoers, echter niet boven pari, dit stelsel wenst te wijzigen in dier voege dat, te beginnen met de eindbalans van het jaar 1965, zij haar obligaties mede waardeert naar lagere beurskoers;

(...)

dat (...) wat betreft de vraag of het door belangh. gewenste nieuwe stelsel in overeenstemming is met g.k.g., opmerking verdient dat 's Hofs vaststelling dat de onderhavige obligaties in belangh.s onderneming waren bestemd om te worden aangehouden tot de uitloting, zou kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat aan de daling van de beurskoers van die obligaties voor de berekening van de jaarlijkse winst van belangh. geen betekenis toekomt en waardering naar lagere beurskoers dus niet met g.k.g. in overeenstemming is;

dat die gevolgtrekking echter onjuist zou zijn, indien op het ontstaan van omstandigheden die belangh. zouden nopen ten aanzien van het geheel of althans een belangrijk deel van die obligaties van die bestemming af te wijken en daardoor verlies te nemen, een zodanige kans bestaat, dat een goed koopman in redelijkheid kan oordelen dat daarmede reeds thans behoort te worden rekening gehouden;"

20. Het voorgaande overziende kom ik tot de slotsom dat een daling van de marktrente geen invloed behoort te hebben op de waardering van schulden van het type waarover ik het hier heb gehad, zoals gezegd: schulden met een vaste looptijd en een vaste rente. Ook het voorzichtigheidsbeginsel biedt voor een opwaardering van dergelijke schulden wegens een lagere marktrente bij nader inzien geen rechtvaardiging. Derhalve pleit ik voor een omgaan van de Hoge Raad op dit punt.

Voor de goede orde merk ik hierbij uitdrukkelijk op dat mijn pleidooi zich niet mede uitstrekt tot schulden zoals pensioen- en lijfrenteverplichtingen waarvan de duur en het totale beloop bij de aanvang wezenlijk onzeker zijn.

21. Ik realiseer me dat de tot op heden door de Hoge Raad gewezen jurisprudentie bij belastingplichtigen de verwachting kan hebben gewekt dat zij hun verplichtingen mogen waarderen volgens de regel die is geformuleerd in de arresten BNB 2000/275 en BNB 2001/2:

"(...) tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd."

Naar ik meen brengt de redelijkheid mee dat aan deze verwachtingen tegemoet wordt gekomen. Het komt mij voor dat aan belastingplichtigen dient te worden toegestaan de zo-even bedoelde regel onverkort toe te passen in boekjaren die gelegen zijn vóór dat waarin het in de onderhavige zaak te wijzen arrest valt. De waarderingsregel kan dan op elke verplichting afzonderlijk blijven worden toegepast zolang de marktrente voor langlopende leningen nog niet is teruggekeerd tot het niveau waarop zij zich bevond bij het ontstaan van de betreffende verplichting.

Bespreking van het cassatiemiddel

22. Het middel van de Staatssecretaris bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende haar gerichte-lijfrenteverplichting in de balans per 31 december 1996 mag opnemen voor de contante waarde van het eindkapitaal, berekend met inachtneming van een rentevoet van 5%, zijnde de marktrente op voornoemde datum. Naar het middel betoogt is deze waardering niet aanvaardbaar

"(...) omdat goed koopmansgebruik niet toestaat om lasten te nemen in een jaar waarin deze lasten zich (nog) niet voordoen."

23. Gesteld noch gebleken is dat een reële kans bestaat dat de op belanghebbende rustende verplichting uit hoofde van de gerichte lijfrente eerder tot een afwikkeling zal komen dan contractueel is voorzien. Dit in aanmerking genomen acht ik het middel gegrond voorzover het betoogt dat de wijze waarop belanghebbende haar gerichte-lijfrenteverplichting met ingang van het onderhavige boekjaar wenst te waarderen niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik kan worden beschouwd.

24. Toch kan het middel niet tot cassatie leiden. Op grond van de verwachtingen welke zijn gewekt door eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, moet het belanghebbende bij wijze van overgangsmaatregel worden toegestaan de gerichte-lijfrenteverplichting in de balans per 31 december 1996 op te nemen voor de waarde berekend met inachtneming van de rentevoet voor langlopende leningen op dat moment.

Conclusie

25. Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het Hoofd van de Belastingdienst/Ondernemingen P.

2 Zie ook HR 6 december 2000, nr. 35.997, BNB 2001/85 welk arrest eveneens handelde over de waardering van een renteloze vordering. In deze zaak oordeelde het Hof Amsterdam dat gkg vereist dat de vordering wordt gewaardeerd op contante waarde indien het verschil tussen nominale en contante waarde aanzienlijk is. Dit oordeel werd in cassatie niet bestreden. Vgl. voorts HR 28 februari 1968, BNB 1968/93, waarin is beslist dat de als gevolg van rente-aangroei steeds hoger wordende nominale waarde van een tot de bezittingen behorende (beursgenoteerde) rentespaarbrief moet worden geactiveerd.

3 Hieraan heeft het baksteenarrest, HR 26 augustus 1998, nr. 33.417, BNB 1998/409, niets veranderd.

4 In BNB 1958/342 was de waardering van de schuld van belang voor de kostprijs van verkregen activa, waaronder goodwill en bedrijfsmiddelen waarvoor recht op investeringsaftrek bestond. Dit verklaart wellicht de strengere formulering van de Hoge Raad.

5 Het lijkt een contradictio in terminis, maar voor een renteloze schuld met een vaste looptijd geldt dit evengoed. Een renteloze schuld wordt bij de aanvang tegen een bepaalde rente contantgemaakt. Het totaal van de rentekosten - in economische zin - is te stellen op het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde bij aanvang.

6 Behoudens een enkele uitzondering; zie m.n. HR 10 juni 1970, nr. 16.310, BNB 1970/177, welk arrest in punt 19 hiena nog aan de orde komt.

7 FED IB '64: Art. 9: 36, met noot Brüll.