Parket bij de Hoge Raad, 18-06-2004, AN4853, 38601

1. Inleiding

Belanghebbende in deze zaak is (in de bij de Hoge Raad aanhangige) zaak nr. 38. 602 in beroep gegaan van 's Hofs uitspraak betreffende de inkomstenbelasting voor het jaar 1997. Vanwege de samenhang tussen deze zaken op het materiële punt is bij mijn conclusies in deze zaken een gemeenschappelijke bijlage gevoegd. De zaken betreffen een aanmerkelijk-belanghouder die eind 1996 zijn aandelen in een B.V. aan die B.V. verkoopt. Begin 1997 worden deze ingekochte aandelen aan hem betaald.

2. Relevante feiten en procesverloop

2.1 Belanghebbende was tezamen met twee broers directeur van en, ieder voor 1/3 deel, aandeelhouder in K Holding B.V. (hierna ook: de holding). Deze holding hield alle aandelen in L B.V. Belanghebbende heeft zijn aandelen in de holding, waarop ƒ 30.000 was gestort, verworven voor ƒ 30.000.

2.2 Medio 1996 zou belanghebbende zich terugtrekken als directeur van de holding en zou hij zijn aandelen vervreemden. Blijkens het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders, gehouden op 30 september 1996, kreeg de directie machtiging om de aandelen van belanghebbende te verwerven.

2.4 Bij akte van 3 januari 1997 heeft belanghebbende ten overstaan van notaris G zijn aandelen geleverd aan K Holding BV voor een koopsom van ƒ 420.400; voor deze koopsom heeft belanghebbende kwijting gegeven. In deze akte is, conform een eveneens op 30 december 1996 gemaakte afspraak, een bepaling opgenomen ter verdeling van een eventueel te realiseren meerwaarde van de aandelen.

2.5 Met valutadatum 7 januari 1997 is ƒ 213.975,80 bijgeschreven op de bankrekening van H, een relatie van belanghebbende.

2.6 In zijn aangifte over 1996 heeft belanghebbende terzake van de vervreemding van de aandelen K Holding B.V. als winst uit aanmerkelijk belang aangegeven een bedrag van ƒ 390.400 (f 420.400 -/- f 30.000). De Inspecteur(1) heeft dit bedrag als winst uit aanmerkelijk belang begrepen in de aanslag 1996.

2.7 Nadien hebben de gemachtigden het standpunt ingenomen dat in 1996 geen voordeel is genoten en dat van belastingheffing in 1996 noch in 1997 sprake zou kunnen zijn. Betreffende dit standpunt heeft de Inspecteur uitvoerig met de gemachtigden gecorrespondeerd. De volgende mededelingen uit brieven van de Inspecteur zijn van belang: - in een brief van 4 augustus 1998 gaf de Inspecteur te kennen dat "naar alle waarschijnlijkheid" 1997 het jaar is waarin het voordeel belast zou moeten worden; - op 30 september 1998 schreef de Inspecteur dat hij "Ter behoud van heffingsrechten ... de bate ... zowel in 1996 als in 1997 in de heffing (zou) betrekken"; - de brief van 18 januari 1999 bevat een herhaling van deze stellingname. Partijen hebben nadien geen overeenstemming bereikt over de fiscale gevolgen van de vervreemding van het aandelenpakket aan de holding.

2.8 In belanghebbendes aangifte over 1997, ingediend in januari 1999, van een belastbaar inkomen van f 53.393 was geen voordeel begrepen uit vervreemding van aandelen. Uiteindelijk heeft de inspecteur de aanslag overeenkomstig het aangegeven inkomen opgelegd.

2.9 Nadien is de Inspecteur tot de slotsom gekomen dat belanghebbende een voordeel van f 390.400 had genoten terzake van de vervreemding van aandelen en heeft hij op 9 februari 2000 over het jaar 1997 een navorderingsaanslag opgelegd waarbij het belastbare inkomen werd vermeerderd met f 390.400, welk bedrag werd belast naar het bijzondere tarief van 45%.

2.10 Belanghebbende heeft tegen de aanslag over het jaar 1996 en de navorderingsaanslag over het jaar 1997 bezwaar en beroep ingesteld.

2.11 Het Hof heeft in zijn uitspraken(2) geoordeeld dat het voordeel voortvloeiend uit de onderhavige inkoop van de aandelen op basis van de in het jaar 1996 geldende wettelijke bepalingen zowel in het jaar 1996 als het jaar 1997 tot de inkomsten uit vermogen moet worden gerekend. Dit voordeel heeft belanghebbende ingevolge artikel 33 Wet IB 1964 in het jaar 1997 genoten. Het Hof heeft vervolgens beslist dat het voordeel wordt begrepen in belanghebbendes belastbare inkomen van het jaar 1997 en wordt belast naar het in dat jaar voor dergelijke vervreemdingen geldende tarief van 25%.

2.12 Tegen 's Hofs uitspraak betreffende het jaar 1996 heeft de Staatssecretaris van Financiën cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is door de Staatssecretaris en belanghebbende gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1 Het Hof oordeelde, kort gezegd, dat nu de winst behaald met de verkoop van aandelen op basis van de in 1996 geldende wettelijke bepalingen is aan te merken als inkomsten uit vermogen er gelet op het bepaalde in artikel 39, lid 1, Wet IB 1964 geen reden is in 1996 enige winst uit aanmerkelijk belang te constateren. Nu er sprake is van een vervreemding in 1996 is het per 1 januari 1997 geldende nieuwe regime niet van toepassing op de onderhavige inkoop en moet het daarmee behaalde voordeel overeenkomstig de in 1996 geldende regeling tot de inkomsten uit vermogen worden gerekend. Deze inkomsten heeft belanghebbende ingevolge artikel 33 Wet IB 1964 in 1997 genoten (welk voordeel wordt belast naar het per 1 januari 1997 voor dergelijke vervreemdingen geldende tarief van 25%).

3.2 In zijn cassatiemiddel betoogt de Staatssecretaris dat het door belanghebbende met de inkoop behaalde voordeel in 1996 -het jaar van inkoop- belastbaar is als winst uit aanmerkelijk belang.

3.3 Zoals in de Bijlage betoogd blijkt zowel uit de parlementaire geschiedenis als uit de genoemde jurisprudentie dat de inkoop van aandelen indien en voor zover de inkoopprijs hoger is dan het gemiddeld op aandelen gestort kapitaal het karakter heeft van een winstuitdeling aan de aandeelhouder. Derhalve vormt het voordeel voor de aandeelhouder inkomsten uit vermogen in de zin van artikel 24, lid 1, Wet IB 1964. Omdat de inkoop van de tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen voor de aandeelhouder evenzeer een vervreemding van zijn aandelen is zou het vervreemdingsvoordeel - de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs - in beginsel tevens kunnen worden aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang. Ingevolge de rangorderegeling van artikel 39, lid 1, Wet IB 1964 valt het voordeel indien en voorzover dit voordeel als inkomsten uit vermogen wordt aangemerkt - dus in het onderhavige geval in zijn geheel- echter niet meer onder de voor winst uit aanmerkelijk belang geldende bepalingen.

3.4 In het onderhavige geval is op grond van artikel 24, lid 1, Wet IB 1964 jo. 39, lid 1 Wet IB 1964 dus in 1996 -het jaar van inkoop- sprake van een voordeel dat als inkomsten uit vermogen wordt aangemerkt. Op grond van de voor inkomsten uit vermogen geldende bepalingen, waaronder met name artikel 33 Wet IB 1964, wordt dit voordeel in 1997- het jaar van betaling- genoten en kan het eerst in dat jaar in de belastingheffing worden betrokken. De verwijzing van de Staatssecretaris naar de opvatting van Van Dijck op dit punt en het arrest BNB 1990/292 leidt, zoals gezegd in de Bijlage, hier naar mijn mening niet tot een andersluidend oordeel. Het Hof heeft, mijns inziens, voor het jaar 1996 dan ook op goede gronden een juiste beslissing genomen.

4. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het cassatiemiddel.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bijlage bij de zaken nrs. 36. 601 en 38.602

1. Inleiding

De zaken nrs. 36. 601 en 36. 602 betreffen een aanmerkelijk-belanghouder die eind 1996 zijn aandelen in een B.V. aan die B.V. verkoopt. Begin 1997 wordt de koopprijs van de ingekochte aandelen aan hem betaald. De kernvraag is of het met de inkoop behaalde voordeel bij de aandeelhouder belast is als inkomsten uit vermogen dan wel als winst uit aanmerkelijk belang.

2. Regeling tot 1 januari 1997

2.2 Jurisprudentie betreffende de rangorderegeling van artikel 39 Wet IB 1964

Hier werd nogmaals benadrukt dat het voordeel bij de inkoop van aandelen, indien en voorzover de inkoopprijs boven het gemiddeld op aandelen gestort kapitaal ligt, het karakter van een winstuitdeling heeft en derhalve inkomsten uit vermogen in de zin van artikel 24 Wet IB 1964 oplevert.

HR BNB 1978/94 handelde over de inkoop van aandelen tegen een prijs gelijk aan het gemiddeld op aandelen gestort kapitaal, welke prijs onder de verkrijgingsprijs lag, en overwoog:

Hofstra in zijn noot bij dit arrest:

"De in de aanhef van artikel 39, eerste lid, opgenomen uitzonderingen hebben nl. niet betrekking op inkomenscategorieën, doch op (gedeelten van) voordelen die tevens op andere wijze kunnen worden belast, zoals mede door de derde rechtsoverweging van de HR wordt bevestigd. (...)."

Een overeenkomstige beslissing is genomen in BNB 1988/308 welke zaak eveneens handelde over de inkoop van aandelen tegen een zeer lage prijs.

Van Dijck in zijn noot onder BNB 1988/308:

Sprey in haar noot in Fed(7) bij dit arrest:

"De rangorderegeling sluit aanmerkelijk-belangwinst slechts uit voor zover het voordeel reeds onder de bron inkomsten uit vermogen wordt belast."

Van Dijck en Sprey spreken hier van een voordeel dat belast is als inkomsten uit vermogen en dan niet meer wordt aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang. De Hoge Raad beslist in BNB 1978/94 en BNB 1988/308 letterlijk dat dit laatste reeds geldt 'indien en voorzover eenzelfde gedeelte van de bij inkoop betaalde prijs krachtens de voor inkomsten uit vermogen geldende bepalingen als inkomsten uit vermogen (...) zou moeten worden aangemerkt'. Dit lijkt mede betrekking te hebben op de situatie dat het voordeel - gezien zijn karakter- gerangschikt kan worden onder de inkomsten uit vermogen in de zin van artikel 24 Wet IB 1964 en niet alleen op de situatie dat het voordeel ook daadwerkelijk als zodanig- in dat belastingjaar- belast is.

2.3 Invloed van het tijdstip van genieten op de rangorderegeling?

De vervreemding vindt plaats op het moment van het perfect worden van de obligatoire overeenkomst.(9) Indien in een bepaald jaar de overeenkomst is gesloten, maar de betaling pas in het daarop volgende jaar plaatsvindt, wordt de aanmerkelijk-belangwinst krachtens artikel 41, lid 1, Wet IB 1964 in het jaar van de sluiting van de overeenkomst beschouwd te zijn genoten en is derhalve in dat jaar belastbaar.(10) Als er sprake zou zijn geweest van inkomsten uit vermogen, zouden deze ingevolge artikel 33, lid 1, Wet IB 1964 eerst in het jaar van betaling zijn genoten en in dat jaar belastbaar zijn.

Volgens Van Dijck is een samenloopregeling niet reeds van toepassing bij de samenloop van verschillende bronnen van inkomen in een bepaald jaar, maar alleen indien die samenloop leidt tot dubbele belastingheffing in hetzelfde belastingjaar. Ik ben een andere mening toegedaan en wel op grond van het volgende.

In de systematiek van de Wet IB 1964 wordt, indien een belastingplichtige een voordeel behaalt, eerst bepaald of dit voordeel behoort tot een bepaalde categorie van inkomen. Indien een voordeel onder meerdere inkomenscategorieën kan vallen, bepaalt de van toepassing zijnde rangorderegeling - zoals die van artikel 39, lid 1 Wet IB 1964- welke categorie prevaleert. Vervolgens wordt aan de hand van de voor die inkomenscategorie geldende regeling bepaald wanneer het voordeel wordt genoten en dan als inkomensbestanddeel belastbaar is. Het voordeel behoudt in principe zijn kwalificatie, ongeacht het moment van genieten. Dit is niet anders indien volgens de regels van de inkomenscategorie die prevaleert, het voordeel in een later jaar genoten wordt dan volgens de regels van de inkomenscategorie welke de volgende in rang zou zijn. Door de werking van de rangorderegeling blijven de bepalingen, geldend voor die volgende inkomenscategorieën, immers buiten toepassing.

Indien dit anders zou zijn, zoals van Dijck betoogt, omdat als gevolg van uiteenlopende genietingtijdstippen in het betreffende belastingjaar zelf er geen samenloop van belastingheffing is en de rangorderegeling van artikel 39, lid 1, Wet IB 1964 daarom in dat geval niet van toepassing zou zijn, zou het onderhavige voordeel bij inkoop zowel onder de bepalingen voor de inkomsten uit vermogen als onder de bepalingen voor de winst uit aanmerkelijk belang vallen. Dat zou tot gevolg hebben dat dit voordeel in het jaar van inkoop als winst uit aanmerkelijk belang wordt genoten en belast en in het volgende jaar, op het moment van betaling, als inkomsten uit vermogen wordt genoten en dus nogmaals belast. Deze dubbele heffing tracht artikel 39, lid 1, Wet IB 1964 nu juist te voorkomen door te bepalen dat indien een voordeel zowel als winst uit aanmerkelijk belang als als inkomsten uit vermogen kan worden aangemerkt, deze laatste inkomenscategorie bij uitsluiting vóór gaat. Alleen bij die uitleg van artikel 39, lid 1, Wet IB 1964 wordt éénmaal belasting geheven en wel uit hoofde van de inkomenscategorie die volgens de wet prevaleert.

2.4 BNB 1990/292

In dit arrest brengt een fraus legisredenering mee dat (een deel van) de winst uit aanmerkelijk belang als inkomsten uit vermogen wordt aangemerkt. Er is dan ook geen sprake van samenloop van inkomenscategorieën en toepassing van de rangorderegeling, maar van een voordeel waarvan de inkomenscategorie op grond van fraus legis wordt geherkwalificeerd. In de categorie inkomsten uit vermogen wordt het voordeel genoten op het moment van betaling, welk moment in het geval van het arrest in een later jaar ligt dan de vervreemding zelf. Derhalve vindt op grond van de wet eerst heffing over de aanmerkelijk-belangwinst plaats en leidt de betaling van verkoopprijs in het daarop volgende jaar tot het genieten van inkomsten uit vermogen. Een -redelijke- oplossing voor de hierdoor ontstane dubbele heffing wordt door de Hoge Raad gevonden door de belasting over de inkomsten uit vermogen te verminderen met de reeds op grond van de wet geheven belasting over de aanmerkelijk-belangwinst. Aangezien hier, zoals gezegd, geen sprake is van samenloop van inkomsten uit vermogen en winst uit aanmerkelijk belang maar van een (her)kwalificatie van winst uit aanmerkelijk belang als inkomsten uit vermogen, heeft dit arrest geen betekenis voor de toepassing van de rangorderegeling van artikel 39, lid 1, Wet IB 1964.

3. Regeling vanaf 1 januari 1997

3.1 Met ingang van 1 januari 1997 is er een nieuw regime voor de winst uit aanmerkelijk-belang ingevoerd.(14) Deze regeling werd opgenomen in de nieuw ingevoegde artikelen 20a tot en met 20i Wet IB 1964. Bij deze gelegenheid werd tevens de rangorde van de inkomsten uit vermogen en de winst uit aanmerkelijk belang zodanig gewijzigd dat de regeling voor winst uit aanmerkelijk belang nu vóór gaat op die voor de inkomsten uit vermogen(15).

In verband met deze gewijzigde rangorde werd de opsomming in artikel 4 Wet IB 1964 gewijzigd(16) en kwam artikel 24 Wet IB 1964 te luiden:

"1. Inkomsten uit vermogen zijn alle niet als winst uit onderneming, als winst uit aanmerkelijk belang of als inkomsten uit arbeid aan te merken voordelen die worden getrokken uit onroerende en roerende zaken en uit rechten die niet op zaken betrekking hebben."

3.2 De inkoop van aandelen wordt ingevolge het nieuwe artikel 20a, lid 6, onderdeel a, per 1 januari 1997 aangemerkt als een vervreemding van aandelen en het behaalde voordeel wordt derhalve niet belast als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Dit artikel werd als volgt toegelicht:

"Inkoop van aandelen door de vennootschap valt in het bestaande systeem onder de zuivere inkomsten uit vermogen als bedoeld in artikel 24 van de Wet IB 1964. Het voordeel ter zake van een inkoop wordt volgens dat regime gesteld op de tegenprestatie verminderd met het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal. Zoals hiervoor is aangegeven, speelt het begrip "gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal" in het nieuwe regime geen rol meer voor een aanmerkelijk-belanghouder. Het door hem behaalde voordeel wordt gesteld op het verschil tussen de door hem gerealiseerde opbrengst enerzijds en zijn verkrijgingsprijs anderzijds. In het voorgestelde systeem geldt inkoop als een vervreemding. Evenals bij iedere vervreemding aan een derde verdwijnt het aandeel uit het vermogen van de belastingplichtige. Het behaalde voordeel wordt bepaald aan de hand van de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs. Zonder uitdrukkelijke bepaling zou het voordeel dat wordt behaald bij een inkoop van aandelen vallen onder de reguliere voordelen, evenals dat thans valt onder de zuivere inkomsten uit vermogen die worden belast naar het tabeltarief. Om dit te voorkomen is de inkoop van aandelen uitdrukkelijk als een vervreemding aangemerkt."(19)

Voor de inkoop van aandelen geldt dus per 1 januari 1997 dat het daarbij behaalde voordeel voor de aanmerkelijk-belanghouder geen inkomsten uit vermogen vormt maar een vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang, welk voordeel - bestaande uit de opbrengst verminderd met de verkrijgingsprijs- per 1 januari 1997 ingevolge artikel 57a, lid 2, belast is naar het bijzondere aanmerkelijk-belangtarief van 25%.

In de nota naar aanleiding van het verslag(21)werd opgemerkt:

"Ingeval een aanmerkelijk belang voor de inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel is vervreemd, is het huidige artikel 41 van de Wet IB 1964 van toepassing: definitief afrekenen in het jaar van vervreemding. Het voorgestelde artikel 20h, vierde en vijfde lid, geldt alleen voor vervreemdingen die na de inwerkingtreding van die bepalingen hebben plaatsgevonden. De twee systemen (met verschillende tarieven) lopen dus niet door elkaar heen."

Duidelijk blijkt dus dat het nieuwe regime van toepassing is vanaf 1 januari 1997. Ingevolge het per 1 januari 1997 ingevoerde artikel 20h, lid 3, Wet IB 1964 wordt een vervreemdingsvoordeel beschouwd te zijn genoten op het tijdstip van de vervreemding, dus op het moment van de obligatoire overeenkomst.(22) Hieruit volgt dat op het sluiten van de overeenkomsten tot inkoop ná 1 januari 1997 de gewijzigde rangorderegeling en het nieuwe aanmerkelijk-belangregime van toepassing zijn en dat op overeenkomsten gesloten vóór 1 januari 1997 het oude regime ongewijzigd van toepassing is.