Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2005, AO3070, 39358

24 november 2003

1. Feiten, loop van het geding en geschil in cassatie

1.1 Uit de Hofuitspraak(1) zijn de volgende feiten te destilleren. Belanghebbende maakt deel uit van de X-groep. Tot deze groep behoort ook de vennootschap onder firma H. Op 27 december 1996 zijn (vernieuwde) arbeidsovereenkomsten gesloten door H en vier werknemers (hierna: de werknemers). Onder punt 15 van deze overeenkomsten is het volgende opgenomen:

'Jaarlijks zal U, op de gebruikelijke wijze en in overeenstemming met de bestaande personeelsoptieregeling bij X Holding N.V., een optie worden verleend tot de aankoop van 2.750 aandelen in het geplaatste kapitaal van X Holding N.V. De door U te betalen forfaitaire bijtelling zal door X Holding N.V. worden vergoed, hetgeen zal resulteren in een belastingvrije toekenning van voornoemde optie. Verlening van voornoemde optie is afhankelijk van het voortdurende bestaan van een arbeidsrelatie tussen U en H of een andere aan X Holding N.V. gelieerde Vennootschap. De optie zal voor het eerst op 30 december 1996 worden verleend.'

1.2. Op 30 december 1996 verklaart belanghebbende kennis te hebben genomen van en haar instemming te hebben gegeven aan voornoemde arbeidsovereenkomsten.

1.3. Op 9 april 1998 stelt de directie van belanghebbende een optieplan vast. In de artikelen 2 en 3 van dit plan is het volgende opgenomen:

'Artikel 2 Optieplan X Holding N.V.

De Directie kan, na verkregen toestemming van de Raad van Commissarissen en na het besluit vermeld in het slot van artikel 3, aan een aantal werknemers en bestuurders van de Vennootschap dan wel met de Vennootschap verbonden vennootschappen, rechten verlenen tot het nemen van Aandelen in de Vennootschap tegen een van te voren vastgestelde Optie-uitoefenprijs.

Artikel 3 Optie-overeenkomst en Besluitvorming

1.4. Op 29 december 1998 tekenen belanghebbende en de werknemers zogenoemde aandelenoptieovereenkomsten waarbij aandelenoptierechten worden verleend. In deze overeenkomsten is onder meer het volgende opgenomen:

'In overweging nemend:

- dat de Raad van Commissarissen en X, (...), op 9 april 1998 heeft besloten tot het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen in het kapitaal van X (...), waarbij de directie van X is gemachtigd de opties toe te kennen aan afzonderlijke werknemers;'

en

1.5. Het Hof stelt (vervolgens) vast dat de omvang en de soort van de verleende aandelenoptierechten overeenkomen met hetgeen in de arbeidsovereenkomsten van 27 december 1996 daaromtrent is overeengekomen.

1.6. Voor het Hof is tussen partijen in geschil of voor de heffing van LB/PVV de waarde van de in 1998 aan de werknemers verleende aandelenoptierechten moet worden gesteld op 7,5% dan wel op 20% van de waarde van de onderliggende aandelen. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat deze rechten op 29 december 1998 onvoorwaardelijk zijn toegekend.

1.7. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de heffing van LB/PVV de waarde van de op 29 december 1998 onvoorwaardelijk aan de werknemers toegekende aandelenoptierechten op 7,5% en niet op 20% moet worden gesteld van de waarde van de onderliggende aandelen. De eerbiedigende werking gedurende vijf jaar voor het tot 26 juni 1998 geldende 7,5%-waarderingsvoorschrift voor aandelenoptierechten is van toepassing omdat de aandelenoptierechten vóór die datum zijn overeengekomen. Volgens het hof hebben de betrokken werknemers bij de ondertekening van hun arbeidsovereenkomst op 27 december 1996 namelijk voorwaardelijke aandelenoptierechten aanvaard. De tussen belanghebbende, X NV, en de werknemers gesloten aandelenoptieovereenkomsten van 29 december 1998 geven slechts een nadere invulling van hetgeen reeds op 27 december 1996 is overeengekomen. Ook zonder deze overeenkomsten hadden aan de werknemers voor een gelijke omvang en soort en onder dezelfde voorwaarden aandelenoptierechten moeten zijn verstrekt.

1.8. De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. Het cassatieberoepschrift omvat een cassatiemiddel. Het middel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat ten aanzien van door belanghebbende in 1998 aan de werknemers van de vennootschap onder firma H toegekende optierechten sprake is van aandelenoptierechten die vóór 26 juni 1998 zijn overeengekomen. Belanghebbende heeft de inhoud van het middel gemotiveerd weersproken in zijn verweerschrift.

1.9. In cassatie is in geschil het antwoord op de vraag of in de onderhavige kwestie sprake is van aandelenoptierechten die zijn overeengekomen vóór 26 juni 1998.

2. Aandelenoptierechten

2.1. Voor een goed begrip van de onderhavige zaak en de plaats van het overgangsrecht, ga ik kort in op de fiscale behandeling van aandelenoptierechten, aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende wettelijke bepalingen. De toekenning door een werkgever van een aandelenoptie aan een werknemer levert een belastbaar loonbestanddeel op: het voordeel wordt uit dienstbetrekking genoten als loon in natura. Dit loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde in het economische verkeer.(2) In geval van niet aan de beurs genoteerde aandelenoptierechten geldt ter bepaling van die waarde een ministeriële regeling, die is gebaseerd op artikel 13, tweede lid, derde volzin de Wet. Deze ministeriële regeling dateert in zijn huidige vorm van 24 juni 1998(3) en is met ingang van 26 juni van dat jaar van toepassing. De regeling dient ter vervanging van het tot die tijd in artikel 15 van die regeling(4) opgenomen forfaitaire 7,5%-waarderingsvoorschrift. Zij bevat een nieuwe tekst, waarmee de wetgever een praktisch, relatief eenvoudig rekenvoorschrift beoogt te geven voor alle situaties waarin niet aan de beurs genoteerde aandelenoptierechten moeten worden gewaardeerd die worden verstrekt aan werknemers.(5) De waarde in het economische verkeer van het optierecht is uiteindelijk een bepaald percentage van de waarde van het onderliggende aandeel.(6)

2.2. Naast de verzwaarde heffing van loonbelasting ter zake van het verkrijgen van het aandelenoptierecht, geldt er met ingang van 26 juni 1998 ook een beperkte vermogenswinstbelasting ten aanzien van aandelenoptierechten: de zogenaamde aanvullende heffing.(7) Uitoefening of vervreemding van de optie binnen drie jaren nadat dit recht is overeengekomen leidt tot belastbaarheid als loon indien en voorzover er winst is. Loon is dan het positieve verschil tussen de overdrachtsprijs en de waarde waarvoor de optie al in aanmerking is genomen. Deze regeling is neergelegd in art. 10a van de Wet.

2.3. Om de nieuwe regeling niet onmiddellijk van toepassing te laten zijn op bestaande rechtsverhoudingen, is in de Wet van 24 juni 1998, Stb. 370 (aandelenopties) een overgangsregeling getroffen. Deze overgangsregeling houdt in dat bestaande overeenkomsten voor een periode van vijf jaar worden geëerbiedigd in die zin dat zij nog onder het oude regime blijven vallen, ook voor wat betreft de hiervoor vermelde aanvullende heffing.

3. Wetsgeschiedenis en literatuur

3.1. De hiervoor aangehaalde overgangsregeling bepaalde in artikel IV aanvankelijk het volgende:

In de Memorie van Toelichting is hierover opgemerkt:

'De aanpassingen treden in werking per 1 januari 1998. Alleen aandelenoptierechten die op of na die inwerkingtredingsdatum zijn overeengekomen vallen onder het nieuwe waarderingsregime. Aandelenoptierechten die dateren van voor 1 januari 1998 blijven onder het bestaande regime vallen. Dit betekent een eerbiedigende werking voor die optierechten.'

3.2. Later werd Artikel IV vervangen door(8):

In de toelichting op de nota van wijziging(9) wordt daarover het volgende opgemerkt:

'In de toelichting bij het voorstel is aangegeven dat aandelenoptierechten die dateren van voor 1 januari 1998 onder het bestaande regime blijven vallen. Deze eerbiedigende werking voor reeds overeengekomen aandelenoptierechten is opnieuw geredigeerd en strekt zich thans uit tot aandelenoptierechten die zijn overeengekomen voor de inwerkingtreding van het nieuwe regime. De eerbiedigende werking is van belang ter vermijding van de aanvullende heffing binnen drie jaar voor reeds overeengekomen aandelenoptierechten alsmede voor de waardering van reeds overeengekomen aandelenoptierechten waarvan het genietingsmoment na de inwerkingtreding van het nieuwe regime ligt. Voor de eerbiedigende werking met betrekking tot het 7,5%-waarderingsvoorschrift wordt een termijn van vijf jaar voorgesteld. Daarbij wordt aangesloten bij de termijn genoemd in het huidige artikel 15, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990.'

De beperking van de eerbiedigende werking tot vijf jaar had als achtergrond het voorkomen van oneigenlijk gebruik. In de toelichting op genoemde nota van wijziging wordt daarover het volgende opgemerkt:

'Deze termijn voorkomt oneigenlijk gebruik van de voorgestelde regeling. Mij hebben signalen bereikt dat in de praktijk constructies worden ontwikkeld die erop gericht zijn nog tot in de verre toekomst te kunnen profiteren van de 7,5%-waardering. De constructies komen veelal kort gezegd op het volgende neer. Met de werknemers wordt voor de inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel een optieregeling overeengekomen op grond waarvan op 1 januari van elk kalenderjaar een tranche onvoorwaardelijk wordt. In de optieregeling wordt een uitoefenprijs overeengekomen die gelijk is aan de beurskoers van het onderliggende aandeel op het moment van het onvoorwaardelijk worden van de desbetreffende tranche, terwijl de looptijd van elke tranche ten hoogste vijf jaar bedraagt. Op deze wijze wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (oud), zodat onder het bestaande regime elke tranche wordt gewaardeerd op 7,5 percent van de waarde van de onderliggende aandelen. Indien nu alle tranches van de optieregeling onder het bestaande waarderingsvoorschrift zouden vallen, kan voor bestaande werknemers een situatie worden gecreëerd waarin zij tot aan hun pensionering aandelenoptierechten kunnen krijgen die gewaardeerd worden op 7,5 percent van de waarde van de onderliggende aandelen. Door middel van bovenvermelde opzet zou de voorgestelde regeling tot in lengte van jaren volledig kunnen worden omzeild. De voorgestelde termijn van 5 jaar voorkomt dit.'

3.3. In de literatuur zijn over het algemeen geen uitvoerige beschouwingen te vinden over het overgangsrecht. Van Ruiten(10) houdt het kort: 'Aan het 7,5%-forfait is een einde gekomen op 26 juni 1998.' Als gevolg van het 'overgangsrecht geldt ten aanzien van opties die vóór deze dag zijn overeengekomen nog gedurende vijf jaren dit oude waarderingsvoorschrift. Dit betekent dat het laatst denkbare genietingstijdstip van werknemersopties die nog worden gewaardeerd op basis van het 7,5%-forfait is gelegen op 25 juni 2003.'

3.5. G.W.B. van Westen houdt het in Cursus Belastingrecht (Loonbelasting) nog korter. In één passage wordt duidelijk gemaakt dat er alleen eerbiedigende werking geldt voor 'optieregelingen die werden getroffen vóór 26 juni 1998 (...)'.(11)

3.7. Volgens Lange(13) is de reikwijdte van de overgangsregeling duidelijk: aandelenoptierechten vallen onder het oude regime, 'zolang er maar sprake is van een overeenkomst die gesloten is voor de inwerkingtredingsdatum van de nieuwe wet.' Er gelden volgens hem 'uitdrukkelijk geen beperkingen' met betrekking tot de voorwaarden waaronder de aandelenoptierechten zijn overeengekomen. Men kan aandelenoptierechten toekennen die afhankelijk zijn gesteld 'van de meest uiteenlopende voorwaarden.'(14) Dit standpunt lijkt hij te baseren op de nota naar aanleiding van het verslag.(15) Daar gaat staatssecretaris Vermeend in 'op de achtergrond en reikwijdte van het voorstel, mede in het licht van de plaats en de omvang in de praktijk van aandelenoptierechten.' In het kader van de aanvullende heffing wordt opgemerkt dat 'de driejaarstermijn voor de aanvullende heffing te allen tijde aanvangt op het moment waarop het aandelenoptierecht wordt overeengekomen, ongeacht of sprake is van een later heffingsmoment dan het moment van de overeenkomst. Ik denk hierbij aan een voorwaardelijke optie.'(16)

3.8. Met betrekking tot de toepasselijkheid van de overgangsregeling is het volgens Roeloffs(17) van cruciale betekenis of er een optieovereenkomst tot stand is gekomen of niet: 'Het is daarbij niet van belang of er 'voorwaardelijke opties' (voorwaardelijk qua uitoefening) zijn overeengekomen, of onvoorwaardelijke. Het is van belang of de optieovereenkomst als zodanig onvoorwaardelijk bestaat.' Hij werkt vervolgens een tweetal illustratieve voorbeelden uit. In het eerste voorbeeld worden op 25 juni 1998 door een werkgever opties onvoorwaardelijk toegekend aan een werknemer (en op dezelfde dag door hem aanvaard), maar is de eerste tranche pas uitoefenbaar één jaar na het moment van toekenning, mits de betreffende werknemer dan nog in dienstbetrekking werkzaam is. Hij concludeert: 'de optieovereenkomst bestaat vanaf 25 juni 1998.' In het tweede voorbeeld liggen de zaken een slag anders. Een werkgever doet vóór 26 juni 1998 aan een werknemer het aanbod om ná 26 juni 1998 opties te verkrijgen, onder de voorwaarde dat de werknemer op dat moment nog in dienstbetrekking werkzaam is. Ook hier heeft de werknemer het aanbod aanvaard. Roeloffs is van mening dat er geen rechtsgeldige optieovereenkomst bestaat. De werknemer 'heeft nog niets ontvangen, zelfs geen voorwaardelijk uitoefenbare optie.' In dit voorbeeld 'heeft de werknemer (nog) niets.' Hij vervolgt: 'Mogelijk moet het aanbod van de werkgever worden verstaan als een aanbod om (...) een optieovereenkomst te sluiten. De eerste, onderhavige overeenkomst is dan niet meer dan een (voor)overeenkomst, een overeenkomst tot het sluiten van een (vervolg)overeenkomst. Alsdan kan alleen de latere overeenkomst aangeduid worden als optiecontract; alleen die overeenkomst kent (definitief) optierechten toe.' Roeloffs besluit met een relativering van materiële gelijkenis van de genoemde voorbeelden: 'Het juridische onderscheid is van belang voor de toepassing van overgangswetgeving (...)'.

4. Overgangsrecht

4.1. De onderhavige kwestie betreft een vraag naar overgangsrecht.(18) Overgangsrecht doet zich over het algemeen in een aantal verschijningsvormen voor, waarbij in casu de begrippen onmiddellijke werking, eerbiedigende werking en uitgestelde werking een rol spelen.(19) De eerste vraag die rijst is of er reden is om eerbiedigende werking toe te kennen aan bepaalde wettelijke regels en of er een norm bestaat die daartoe dwingt. Het antwoord op het eerste deel van de vraag hangt af van de vraag of de belastingplichtige uitgaande van bestaande regels door het aangaan van verbintenissen een positie heeft ingenomen, waaraan hij zich niet zonder schade kan ontrekken, bij inwerkingtreding van de nieuwe regels.(20) Deze aan het rechtszekerheidsbeginsel uiting gevende regel richt zich alleen tot de wetgever, waarmee ik op het terrein van het tweede deel van de vraag kom, aangezien hij niet ligt opgesloten in enige direct werkende verdragsbepaling.(21) De ban voor wat betreft deze toetsing is recentelijk echter gebroken, al bestaat er een ruime marge waarbinnen de staat eigen afwegingen kan maken.(22) Die toetsing betekent i.c. een vraag naar welke rechtsposities behoren te worden geëerbiedigd. Met andere woorden: waar en met behulp van welk criterium de grens moet worden getrokken tussen het oude en het nieuwe recht, zonder in het rechtszekerheidsbeginsel te schenden.

4.2. Die grens moet naar mijn mening worden gezocht bij het begrip bestaande overeenkomst. Kappelle(23) is van mening dat het tijdstip waarop een overeenkomst tot stand is gekomen objectief moet zijn vast te stellen; wilsovereenstemming alleen, als een strikt juridische voorwaarde, is daarvoor niet voldoende. Daarover kan naderhand discussie tussen de belastingplichtige en belastingdienst ontstaan. Om dergelijke discussies te vermijden stelt Kappelle voor om een objectief meetbaar punt te creëren, en met betrekking tot een levensverzekering een aanvullende eis te stellen.(24)

4.3. Mede gelet op de hiervoor genoemde recente uitspraak van het EHRM ben ik van mening dat de wetgever in alle redelijkheid tot de onderhavige overgangsregeling en het daarin gehanteerde afgrenzingsbegrip 'overeengekomen' heeft kunnen komen zonder schending van het rechtszekerheidsbeginsel.

4.4. Een niet onbelangrijke vraag is of een overgangsregeling(25), wellicht van een andere, hogere, orde is dan andere regelingen, zoals De Die meent.(26) Knigge(27) beantwoordt die vraag ontkennend en stelt dat een vraag van overgangsrecht steeds een vraag naar de inhoud van de nieuwe wettelijke regeling is. 'De vraag is steeds aan welke feiten die wet rechtsgevolgen verbindt. Het antwoord op die vraag wordt gevonden door interpretatie van die wet.' Met Knigge ben ik van mening dat door de introductie van het nieuwe recht, het oude stelsel niet meer geldt, omdat het door het nieuwe definitief ter zijde is geschoven. Alleen de nieuwe wet bepaalt of en in hoeverre aan de oude wet nog betekenis toekomt. In deze opvatting geeft een overgangsregeling 'een nadere begrenzing aan de inhoud van de wet.' Zij kan de nieuwe materiële regel aanvullen of daarop, zoals in de onderhavige situatie, een uitzondering maken, die al dan niet temporeel werkt. De overgangsregeling kan ook niet meer doen dan alleen bevestigen wat al in de materieelrechtelijke regel besloten lag, aldus Knigge. Dit betekent dat overgangsbepaling en 'materiële' regel samen de inhoud van de wet vormen. Overgangsrecht is in deze visie dan ook geen recht van een andere, hogere orde. Het gaat dus niet 'om regels van een bijzondere soort, maar om gewone regels voor een enigszins bijzonder geval: de overgangssituatie.' Aan het beginsel van exclusieve werking of uitgestelde werking komt 'slechts praktische betekenis toe.' Deze beginselen benadrukken, 'dat bij de rechtsvinding op het terrein van het overgangsrecht, evenals bij die op andere terreinen van het recht, de tekst van de wet een grote rol speelt. Maar naast de grammaticale interpretatiemethoden staan, ook op het terrein van het overgangsrecht, andere interpretatiemethoden (...)', waartussen geen vaste rangorde bestaat, voeg ik daar aan toe.(28) Het recht wordt kortom op het terrein van het overgangsrecht niet op andere wijze gevonden dan op andere plaatsen in het recht, aldus Knigge, waarbij ik mij aansluit.

5. Interpretatie(29)

5.1. Omdat in de hiervoor geciteerde overgangsrechtelijke bepaling het door civielrechtelijke connotaties beheerste begrip 'overeengekomen' voorkomt, dient de vraag zich aan naar de afbakening en afstemming tussen het civiele recht het belastingrecht. Het belastingrecht heeft heteronome trekken, zodat begrippen uit het civiele recht en 'fiscale constructies waarbij zulke begrippen gebruikt worden en die bij de fiscale rechter aan de orde komen, een civielrechtelijke afstemming behoren te krijgen (...)', aldus Haak.(30) De vraag of een overeenkomst al dan niet tot stand is gekomen valt volgens hem onder deze categorie te scharen. Maar als het gaat om een in het overgangsrecht opgenomen bijzondere bepaling, zal de fiscale rechter zich bij de uitleg van zulke begrippen 'een zekere vrijheid ten opzichte van het civiele recht kunnen veroorloven zonder te prejudiciëren op beslissingen van de civiele rechter.'(31) Daarbij laat hij meewegen dat dergelijke bijzondere overgangsrechtelijke bepalingen werken in een omgeving van veelal door fiscale overwegingen geïnspireerde constructies, die zelden leiden tot geschillen voor de civiele rechter.

5.2. De kern van deze gedachte is al eerder door Hofstra(32) geformuleerd: begrippen die aan het civiele recht zijn ontleend, moeten in de daar gebruikelijke zin worden verstaan zolang niet blijkt dat doel en strekking van het belastingrecht een andere interpretatie rechtvaardigen. In deze zin versta ik ook Geppaart.(33) De leer van de eenheid van de rechtsorde brengt volgens hem mee 'dat ten aanzien van begrippen die aan het civiele recht zijn ontleend, het vermoeden geldt dat zij in hun oorspronkelijke betekenis moeten worden verstaan (...).' Maar 'dit vermoeden wijkt zodra enige factor van rechtsvinding dit vergt (...).'

5.3. In het civiele recht heeft de term 'overeengekomen' of 'overeenkomst' geen eenduidige betekenis. Zo zijn obligatoire, familierechtelijke en goederenrechtelijke overeenkomsten te onderkennen. Binnen de eerstgenoemde groep overeenkomsten komen allerlei gradaties en onderscheidingen voor, zoals voorovereenkomsten, voorlopige of voorbereidende overeenkomsten, hulp- en voortbouwende overeenkomsten e.d. Kortom, het civiele recht alleen biedt onvoldoende houvast voor een beslissende interpretatie. Doel en strekking van de overgangsrechtelijke bepaling dienen ook een rol te spelen bij de interpretatie van deze fiscale regeling. Het begrip 'overeengekomen' is, anders dan de eerbiedigende werking bevattende termijn van vijf jaar(34), niet in de onderhavige regeling opgenomen om fiscaal geïnspireerde constructies tegen te gaan. De term 'overeengekomen' is in mijn beleving gebruikt om tot uitdrukking te brengen dat deze aandelenoptierechten, die een vastgelegde rechtspositie vertegenwoordigen, niet worden getroffen door de aanvullende heffing en daarnaast niet zwaarder worden belast vanwege het enkele feit dat het genietingsmoment na de inwerkingtreding van het nieuwe regime ligt.(35) Het begrip 'overeengekomen' zal dan ook dienovereenkomstig moeten worden geïnterpreteerd. De in onderdeel 4.1. bedoelde door het rechtszekerheidsbeginsel te beschermen positie brengt dan mee dat onder 'overeengekomen' een rechtshandeling moet worden verstaan waarbij partijen over en weer rechten en verplichtingen zijn aangegaan, waaraan zij zich niet zonder schade kunnen onttrekken. (36) Het gaat er nu m.i. om of daarvan in casu sprake is. Maar ik start met een civielrechtelijk georiënteerde verkenning van de in de overgangsregeling opgenomen passage 'aandelenoptierechten die zijn overeengekomen' en de optie als rechtsfiguur.

5.4. Het rechtskarakter van de optie heeft in de civielrechtelijke literatuur niet overdreven veel aandacht gekregen. Er zijn auteurs die de optie beschrijven als waardepapier(37), maar die benadering levert m.i. voor de onderhavige zaak geen verhelderende gezichtspunten op. Andere schrijvers, zoals Verdam, wagen zich aan een definitie van het recht zelf. De optie is naar zijn mening '(...) een rechtsverhouding tusschen twee of meer partijen, waarbij de ene tot een zekere praestatie jegens de andere gehouden is, indien en meestal op het tijdstip, waarop laatstgenoemde den wensch daartoe te kennen geeft.'(38) Drielsma heeft bezwaar tegen deze omschrijving omdat zij voorbijgaat aan het autonome karakter van de rechtsverhouding en te veel de nadruk legt op de door de uitoefening van het optierecht te verwerven prestatie. Hij kiest dan ook voor een inhoudelijk andere benadering en geeft een omschrijving waarbij de rechten die de optie een partij verschaft voorop staan. Het zijn '(...) rechten, waaraan de titularis de bevoegdheid ontleent, zonder eigen gebondenheid, gedurende zekere tijd tegenover zijn wederpartij, zonder dat deze eenzijdig kan terugtreden, in dier voege een verklaring af te leggen, dat deze in de positie van contractspartij wordt gesteld.'(39) Weer andere auteurs stellen de rechtsverhouding waaruit het recht voortvloeit centraal, zoals Rutten(40), waaraan ik straks aandacht besteed.

5.5. In de hedendaagse Nederlandse privaatrechtelijke opvatting wordt de optie gezien als een onherroepelijk aanbod(41): een beding waarbij één der partijen zich verbindt om, indien de wederpartij dit wenst, met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten (art. 6:219, derde lid BW).(42) De als onherroepelijk aanbod aan te merken en uit een rechtsverhouding(43) voortvloeiende optie kan zowel onvoorwaardelijk als voorwaardelijk zijn en kenmerkt zich door zowel de looptijd ofwel de geldigheidsduur van het aanbod als de voldoende bepaalbaarheid van de inhoud van het aanbod. Het laatstgenoemde kenmerk vloeit logisch voort uit de door Drielsma gegeven omschrijving van optierechten, waaruit blijkt dat de mogelijkheid van het ontstaan van een overeenkomst door het afleggen van een wilsverklaring essentieel is, zodat 'de inhoud van die overeenkomst en dus ook die van het optierecht voldoende bepaalbaar moeten zijn.' (44) Onder een optie kan zodoende worden verstaan: een inhoudelijk voldoende bepaalbaar onherroepelijk aanbod dat gedurende een bepaalde periode of na het verstrijken van een bepaalde periode kan worden aanvaard.(45)

5.6. In deze omschrijving komt duidelijk uit dat voor het bestaan van een optie niet de eis geldt dat alle voorwaarden voldoende nauwkeurig zijn vastgesteld, maar dat het voldoende is dat de voorwaarden kunnen worden vastgesteld, dat wil zeggen bepaalbaar zijn. Ofwel, maar dan in de woorden van de burgerlijke wetgever: 'De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn.'(46)

5.7. Het voorgaande voert als bijna vanzelfsprekend naar de vraag wat de ontstaansbron van opties is of anders geformuleerd: waarop is het onherroepelijke aanbod gebaseerd? De optie kan, zo volgt uit de literatuur(47), zowel op eenzijdige wijze door de optieverlener in het leven worden geroepen als worden gevestigd door middel van een obligatoire overeenkomst, zoals een arbeidsovereenkomst. In het licht van de feitelijke situatie van de te beoordelen zaak, beperk ik mij tot de tweede, tevens voornaamste(48), ontstaansbron, dat wil zeggen: tot (aandelen)optierechten, waarvan de vestiging berust op wilsovereenstemming(49): een (arbeids)overeenkomst of een clausule daarin waaruit deze overeenstemming blijkt. De vraag die dan vervolgens opkomt is wat het karakter van deze overeenkomst is, gelet op de verschillende typen overeenkomsten die in het civiele recht voorkomen (zie onderdeel 5.3.)

5.8. In de literatuur wordt verschillend gedacht over het karakter van een (clausule in een) overeenkomst waarbij een optie wordt gevestigd. Ik citeer in dit verband Hartkamp:

'Merkwaardig is de tegenstelling die bestaat tussen de Nederlandse en de Franse doctrine. Terwijl men in Frankrijk en België als het prototype van de avant-contrat beschouwt de overeenkomsten die als optiecontracten in enge zin kunnen worden aangeduid, plegen Nederlandse schrijvers, in navolging van Goudeket, deze van de vóórovereenkomsten juist uit te zonderen. Dit schijnt ook mij juist. In de regel immers moet het verlenen van een optie niet als een pactum de contrahendo, maar als het contractueel vastleggen van een onherroepelijk aanbod worden beschouwd; vgl. ook art. 6:219 lid 3 (...). Indien bijv. de eigenaar van een huis aan de huurder het recht heeft verleend dit na afloop van de huurtijd voor een bepaalde prijs te kopen, verbindt hij zich niet om in de toekomst zijn toestemming tot het sluiten van een koopovereenkomst te geven, maar die toestemming ligt reeds besloten in de optieverlening, zodat de huurder door zijn eenzijdige wilsverklaring de koopovereenkomst tot stand kan brengen.'(50)

5.9. In een eerdere druk denkt Rutten in een andere richting, namelijk:

'Al moge dit juist zijn (...), dan lijkt mij dit geen reden om aan de overeenkomst waarbij de optie werd verleend, het karakter van voorovereenkomst te ontzeggen.' (51)

5.10. Rijkers(52) vindt deze laatste zin 'wat merkwaardig', want: 'men kan een onherroepelijk aanbod niet identificeren met een overeenkomst (...)' en legt vervolgens uit waar de ontstane verwarring naar zijn mening door wordt veroorzaakt. Ik begrijp de opvatting van Rutten echter anders, omdat hij zich niet uitlaat in dergelijke identificerende bewoordingen en dat volgens mij ook niet bedoelt, hoewel de suggestie kan zijn gewekt. Als Rutten schrijft over de overeenkomst waarbij de optie wordt verleend, heeft hij het naar mijn mening over één van de ontstaansredenen van de optie als uiting van een onherroepelijk aanbod, namelijk een (obligatoire) overeenkomst. Een overeenkomst die in zijn beleving verschijnt als een voorovereenkomst en die hij als zodanig etiketteert.(53) Wanneer hij de optieverlening zelf dan ook onder de voorovereenkomst rangschikt, heeft hij het oog op een optiecontract, niet op een optieaanbod. Daarmee is nog niet gerechtvaardigd, zoals Rijkers ook aangeeft en dat ben ik met hem eens, het optiecontract als voorovereenkomst aan te duiden. In de omschrijving van Rutten verplicht de voorovereenkomst tot een nieuwe (obligatoire) overeenkomst, terwijl dat niet op voorhand het oogmerk van partijen hoeft te zijn.(54) Een overeenkomst waarin een optierecht wordt gevestigd verplicht niet tot een nieuwe overeenkomst, althans niet voor beide partijen.(55)

5.11. In de praktijk zal over het algemeen een overeenkomst als ontstaansbron van het onherroepelijke aanbod en het daaruit voortvloeiende optierecht fungeren.(56) Daarbij komt aan de aanvaarding een prominente plaats toe. Aan Rijkers(57) ontleen ik het volgende illustratieve voorbeeld. Stel dat een vennootschap op zeker moment in het personeelsblad zou aankondigen dat alle werknemers in het komende jaar een bepaald aantal aandelen in de vennootschap kunnen verkrijgen voor bij voorbeeld 80% van de waarde van de aandelen ten tijde van gebruikmaking van het recht. Dit is naar mijn mening een voldoende bepaalbaar aanbod. Tegenover het in de aankondiging tot uitdrukking komende aanbod staat de aanvaarding. Deze aanvaarding vervult een beslissende rol. Zolang er niet is aanvaard ligt aan het optierecht alleen een onherroepelijk aanbod ten grondslag. Dat wordt anders als er sprake is van aanvaarding; dan berust het optierecht op een contractuele basis(58) en wordt de inhoud daarvan gevormd door een onherroepelijk aanbod.(59)

5.12. Voor wat mijn eigen plaatsbepaling betreft ben ik van mening dat de optieovereenkomst als een zelfdragende obligatoire overeenkomst moet worden gezien.(60) Bij Drielsma(61) komt deze benadering duidelijk naar voren. De vestiging van het optierecht ziet hij als een overeenkomst. De uitoefening van het recht beschouwt hij als een nieuwe overeenkomst. Hoewel het van de uitleg van het optiebeding afhangt of sprake is van een zodanig onherroepelijk aanbod dat acceptatie daarvan een overeenkomst tot gevolg heeft of slechts 'een pactum de contrahendo constitueert.'(62) Bij een aanbod, waarvan de toekomstige contractselementen voldoende bepaalbaar zijn, zal de wilsverklaring van de optiegerechtigde echter onmiddellijk tot een contract leiden, ook al zou de optieverlenende vennootschap de overeenkomst niet meer wensen.(63) Deze wilsverklaring, zo stelt Drielsma, wordt door de Hoge Raad niet als een vervulling van een voorwaarde beschouwd, maar 'als een essentiale van een nadere overeenkomst.' Om die reden komt dan ook een nieuwe obligatoire overeenkomst tot stand bij de uitoefening van het (voldoende bepaalbare) optierecht.

5.13. Wanneer is een optierecht voldoende bepaalbaar? In artikel 6:227 BW wordt gesproken over de bepaalbaarheid van de verbintenis, zodat van belang is dat de vereiste prestatie voldoende bepaald is, althans voldoende bepaald kan worden. De afspraak tussen twee personen, waarbij de een aan de ander toezegt 'iets' te doen, terwijl op geen enkele wijze blijkt waarin dat 'iets' bestaat, is geen overeenkomst. Dat betekent echter niet dat de partijen bij het aangaan van een overeenkomst elkaar nauwkeurig en uitdrukkelijk moeten verklaren waarin de bedoelde verplichting bestaat. De burgerlijke wetgever heeft niet willen uitsluiten dat de nadere bepaling van de inhoud van de overeenkomst aan een der partijen overgelaten kan worden, zoals in de onderhavige zaak het geval is.(64) Al zijn op het moment van het sluiten van de overeenkomst 'de rechten en plichten van partijen over en weer nog niet tot in bijzonderheden vastgesteld en al mogen partijen over de juiste omvang daarvan nog in onzekerheid verkeren, de overeenkomst ontbeert toch niet voldoende bepaaldheid' (65), als partijen dan maar wel hebben afgesproken hoe deze vaststelling zal geschieden. De redelijkheid en billijkheid vormen in dit kader de vereiste objectieve, zo nodig corrigerende factor.(66) Onvoldoende bepaalbaarheid vormt overigens slechts zelden een probleem. Als er van beide kanten voldoende goede wil bestaat, kunnen partijen immers hun lacunes opvullen en anders zien ze van de overeenkomst af, aldus Cahen.(67) Die afsluit met de opmerking dat de bepaalbaarheidskwestie geen arresten heeft opgeleverd 'die aanspraak kunnen maken op een plaats in de toonzalen van de jurisprudentie.'(68)

5.14. Een optieovereenkomst kan ook zo zijn vormgegeven dat de verlening of uitoefening van het optierecht en daarmee de mogelijkheid tot acceptatie van het onherroepelijke aanbod, afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Deze onzekere gebeurtenis, zoals het voortbestaan van de dienstbetrekking gedurende een bepaalde periode(69), is bij een dergelijke overeenkomst 'buiten een op zichzelf complete toekomstige rechtsfiguur' gelegen.(70) Een overeenkomst, waarin een opschortende voorwaarde is opgenomen, bestaat al vanaf het tijdstip waarop aanbod en aanvaarding elkaar ontmoet hebben, alleen het in de overeenkomst opgesloten optierecht 'sluimert' nog en kan nog niet worden uitgeoefend.(71) Het is echter ook mogelijk dat de optieovereenkomst zelf, en niet slechts het kooprecht daarin, voorwaardelijk is gesteld.(72)

5.15. Uit het voorgaande maak ik op dat het optierecht civielrechtelijk als een afzonderlijk recht kan worden aangemerkt. Zo beschouwt Drielsma het optierecht als een juridisch volwaardig subjectief recht sui generis, een wilsrecht, dat de gerechtigde de (voorwaardelijke) bevoegdheid verleent door het afleggen van een verklaring recht op een prestatie te verkrijgen.(73) Ik sluit mij aan bij Rijkers(74) als hij stelt dat het daarom verantwoord is de overeenkomst waarin het recht wordt gevestigd ook voor fiscale doeleinden als een overeenkomst te zien die partijen niet dwingt tot het sluiten van een nadere overeenkomst (een voorovereenkomst), maar als een zelfdragende overeenkomst te beschouwen en het daarin gevestigde recht als een op zichzelf staande prestatie te zien.

5.16 Deze aan het civiele recht ontleende interpretatie geeft aan dat de grens voor wat betreft het 'overeenkomen' moet worden gezocht bij een obligatoire overeenkomst (niet eerder, maar ook niet later), die het optierecht dwingend constitueert. De vraag die resteert is of deze interpretatie als eindpunt recht doet aan het in de onderdelen 4.1. en 5.3. geformuleerde en uit de fiscale context van de overgangsregeling afgeleide uitgangspunt dat het rechtszekerheidsbeginsel door partijen ingenomen rechtsposities, waaraan zij zich niet zonder schade kunnen onttrekken, dient te beschermen. Ik meen dat dit uitgangspunt samenvalt met de civielrechtelijke eis van een (zelfdragende) overeenkomst in de hiervoor bedoelde zin. Een voorovereenkomst kwalificeert naar mijn mening niet als een zodanig vastgelegde rechtspositie, omdat betrokkenen zich bij de keuze en invulling van de verplichtende nadere overeenkomst kunnen laten leiden door nadien optredende (belasting)verzwarende aanpassingen van het positieve recht.(75)

5.17. Bezie ik de onderhavige zaak, dan meen ik dat de in onderdeel 1.1. weergegeven optieverlening als de vestiging van een optierecht kwalificeert, omdat de in de arbeidsovereenkomsten opgenomen passage een voldoende bepaalbaar onherroepelijk aanbod vertegenwoordigt. Het genoemde optierecht vloeit i.c. voort uit een overeenkomst (en is daarmee niet gebaseerd op een eenzijdige optieverlening; zie onderdeel 5.7.) en kan daardoor als een zelfdragende overeenkomst worden gezien, waardoor naar mijn mening wordt voldaan aan het in de overgangsregeling neergelegde begrip 'overeengekomen'.

6. Bespreking van het middel van cassatie

6.1. Het door de Staatssecretaris van Financiën voorgedragen middel bevat één rechtsklacht. In het middel wordt het standpunt ingenomen dat het Hof de overgangsregeling niet goed heeft uitgelegd door te oordelen dat ten aanzien van de onderhavige optierechten sprake is van aandelenoptierechten die vóór 26 juni 1998 zijn overeengekomen.

6.2. In zijn uitspraak heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de in 1998 aan de werknemers toegekende aandelenoptierechten de werknemers toekomen op grond van de op 27 december 1996 gesloten arbeidsovereenkomsten. Het Hof heeft in dat verband overwogen dat het verlenen van de aandelenoptierechten in deze overeenkomsten slechts afhankelijk is gesteld van de opschortende voorwaarde van het voortdurende bestaan van de arbeidsrelatie, hetgeen in overeenstemming is met de vastgestelde feiten. Het Hof heeft geoordeeld dat de soort en omvang van de in 1998 verleende aandelenoptierechten overeenkomen met hetgeen al in de arbeidsovereenkomsten daarover is opgenomen, omdat gesteld noch gebleken is dat de voorwaarden van uitoefening van de aandelenoptierechten daarmee niet overeenkomen. Hiervan uitgaande heeft het Hof als zijn oordeel te kennen gegeven dat de aandelenoptierechten vóór 26 juni 1998 zijn overeengekomen.

6.3. Anders dan het middel betoogt, geeft dit oordeel naar mijn mening geen blijk van een verkeerde uitlegging van het begrip 'overeengekomen'. Het geschil gaat, zoals ik al eerder in deze conclusie opmerkte, in de kern om de uitleg van het begrip overeengekomen in de overgangsrechtelijke regeling. Zowel in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling(76) als in de literatuur(77) komt naar mijn mening in wezen niet veel meer naar voren dan de constatering dat de optierechten moeten zijn 'overeengekomen'.(78) Ik heb daar een eigen beschouwing aan toegevoegd.(79)

6.4. Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt dat in de onderhavige zaak de (hernieuwde) arbeidsovereenkomsten deze grondslag vormen. In mijn beschouwing heb ik aangegeven dat een arbeidsovereenkomst, waarin een optierecht wordt gevestigd, niet verplicht tot een nieuwe overeenkomst, althans niet voor beide partijen. Deze overeenkomst, althans het deel daarvan waarin het optierecht wordt gevestigd, kan daarom niet als een voorovereenkomst worden gezien, maar moet als een zelfdragende obligatoire overeenkomst worden opgevat, met dien verstande dat de inhoud daarvan in voldoende mate bepaalbaar moet zijn.(80) De door het Hof vastgestelde feiten laten naar mijn mening de conclusie toe dat de door partijen op 27 december 1996 overeengekomen aandelenoptierechten voldoende bepaalbaar waren om tot een dergelijke overeenkomst te leiden. Ik neem overigens veronderstellenderwijs aan dat de stelling van belanghebbende(81) juist is dat in de jaren 1996 en 1997 aan de betreffende werknemers telkenmale aandelenoptierechten zijn toegekend, waardoor de in onderdeel 1.1. genoemde en in de arbeidsovereenkomsten opgenomen verplichting om opties te verlenen zich als reëel heeft bewezen. Ook zonder deze aanname kan naar mijn mening de uitspraak van het Hof overigens de begrijpelijkheidstoets doorstaan. Waarbij ik de overwegingen van het Hof ten aanzien van de aan dit college voorbehouden uitleg van de diverse overeenkomsten zo versta, dat het hiervóór in onderdeel 1.4. genoemde besluit van 9 april 1998 van de Raad van Commissarissen niet afdoet aan het verplichtende karakter van de in de arbeidsovereenkomsten opgenomen optieverlening, hetgeen mij niet onbegrijpelijk voorkomt. De essentiële voorwaarden waaronder de opties zouden worden verleend waren namelijk niet alleen al in 1996 bekend, maar zijn in 1998 ook in die vorm daadwerkelijk verplichtend(82) onderdeel gaan uitmaken van de uiteindelijk gesloten nadere optieovereenkomsten. Uit de algemene regels van het Nederlandse verbintenissenrecht volgt dat het partijen vrij staat om hetgeen al eerder is overeengekomen(83) naar eigen inzicht nader vast te stellen(84) en te reglementeren, zoals het Hof ook heeft overwogen. Dergelijke nadere vaststellingen doen niet af aan het karakter van de vastgelegde eerdere afspraken als overeenkomst in de zin van de overgangsregeling, zodat het voorgestelde middel naar mijn mening dan ook faalt.

7. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde cassatieberoep.

A-G