Parket bij de Hoge Raad, 08-07-2005, AR8903, 40298

7 december 2004

1. Inleiding

1.1. De zaken nrs. 40.298, 40.375, 40.581, 40.582, 40.583 en 40.584, waarin ik heden concludeer, betreffen alle zes gevallen waarin een naheffingsaanslag parkeerbelasting is opgelegd. In alle zaken is de naheffingsaanslag opgelegd, omdat de ter zake van het parkeren verschuldigde parkeerbelasting niet was voldaan. Ter plaatse kon uitsluitend door middel van een chipknip worden betaald. Voor deze zaken is een bijlage (hierna: Bijlage) opgesteld, welke onderdeel uitmaakt van deze conclusie.

1.2. In de onderhavige conclusie is de zaak met nummer 40.298 aan de orde, die zich afspeelt in Nijmegen.

2. Feiten en loop van het geding

2.1. Op 8 juli 2002 heeft X (belanghebbende) zijn auto geparkeerd in de van a-straat te Nijmegen. Die straat is door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen (hierna: Gemeente) aangewezen als locatie waar tegen betaling van parkeerbelasting mag worden geparkeerd.

2.2. Het college heeft in zijn vergadering van 6 november 2001 besloten(1) dat, het betaald parkeren geschiedt door middel van een rekeninggebonden chipkaart, een niet- rekeninggebonden chipkaart met landelijke dekking, of met de Nijmegen City Chip. Voor parkeerapparatuur, die daarvoor geschikt is kan eveneens gebruik worden gemaakt van betaling door middel van een creditcard.

2.3. Het in werking stellen van de parkeerapparatuur op de locatie waar belanghebbende heeft geparkeerd is uitsluitend mogelijk door middel van een chippas. De parkeerbelasting was niet voldaan.

2.5. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt, waarna het Hoofd afdeling Burgerzaken en Belastingen van de gemeente Nijmegen bij uitspraak van 13 september 2002 de naheffingsaanslag heeft gehandhaafd.

2.6. Belanghebbende is in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Het Hof heeft het beroep bij uitspraak van 7 oktober 2003, zaaknummer 02/03664, LJN AL7896, gegrond verklaard omdat een belastingplichtige op toereikende wijze in de gelegenheid moet worden gesteld om de verschuldigde belasting te voldoen. Een regeling (op basis van artikel 257 Gemeentewet in verbinding met artikel 1a Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen, dan wel op basis van artikel 234 Gemeentewet) waarbij betaling door middel van gangbaar geld of ('zuivere') girale betaling niet meer mogelijk is, kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Genoemd artikel 1a is onverbindend en naheffing mag niet plaatsvinden.

2.7. De Gemeente heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Er is geen verweerschrift ingediend.

3. Het geschil

Gerechtshof Arnhem

3.1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het geschil als volgt omschreven (punt 3.1):

"Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of de gemeente Apeldoorn/ Nijmegen is gerechtigd de wijze waarop de parkeerbelasting dient te worden voldaan te beperken tot - uitsluitend - de chipkaart".

3.2. Belanghebbende betoogt dat het onjuist is dat het niet mogelijk is op een andere wijze dan met behulp van een chipknip parkeerbelasting te betalen en in het bijzonder dat betaling in contante Euro's mogelijk moet zijn omdat de Euro wettig betaalmiddel is op grond van Europees recht en nationaal recht. Belanghebbende beschikt niet over een chippas. Tenslotte klaagt hij erover dat er sprake is van willekeur, omdat de naheffingsaanslag parkeerbelasting wel in contanten betaald kan worden bij het gemeentehuis.

3.3. De argumenten van de Gemeente komen erop neer dat de wijze van voldoening van parkeerbelasting alleen op geautomatiseerde wijze zijn basis vindt in regelgeving, namelijk artikel 1a van het Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen(2) (hierna: Besluit) en/ of op artikel 234 Gemeentewet(3). Bovendien was het voorheen ook alleen mogelijk om op één wijze te betalen, namelijk met contant geld waarbij de betaling met briefgeld, centen en stuivers ook waren uitgesloten. Volgens de Gemeente is er dus niet veel veranderd.

Cassatie

3.4. In cassatie is het geschil onveranderd.

3.5. De Gemeente stelt dat het Hof het recht geschonden heeft, dan wel dat het oordeel onbegrijpelijk of niet goed gemotiveerd is, door te oordelen dat het Besluit verbindende kracht mist. Het is een algemene maatregel van bestuur waarover advies is gevraagd aan de Raad van State, met name over het uitsluiten van de chartale Euro als wettig betaalmiddel.

3.6. Primair stelt de Gemeente dat het Besluit verbindend is en passend in de zin van artikel 257 Gemeentewet. Subsidiair stelt zij dat de voorschriften gebaseerd zijn op artikel 234 Gemeentewet en meer subsidiair stelt de Gemeente dat de betaling middels contant geld op grond van het Burgerlijk Wetboek kan worden uitgesloten.

3.7. Belanghebbende heeft geen verweerschrift ingediend.

4. Beoordeling van de klachten

4.1. In Hoofdstuk 6 van de Bijlage is de beperking van de wijze van betaling van een belastingschuld aan de orde, ten aanzien waarvan wordt geconcludeerd dat de betaling door middel van chartaal geld kan worden uitgesloten, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De daartoe strekkende waarborgen (kenbaarheids-eis en praktijksituatie-toets) zijn opgenomen in het Besluit. De gemeentelijke regelgeving die gebaseerd is op het Besluit en waarin genoemde waarborgen zijn opgenomen, is dan ook verbindend.

4.2. In Hoofdstuk 7, paragraaf 1 van de Bijlage wordt onderzocht of de chartale Euro op basis van Verordening nr. 974/98(4) wel als betaalmiddel mag worden uitgesloten. Geadviseerd wordt om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG te stellen. Primair is de vraag of het in artikel 17 Verordening bepaalde dat zij verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat is, met zich brengt dat dit ook geldt voor overweging 19 van de considerans in verbinding met de artikelen 10 en 11 Verordening. Bij een bevestigend antwoord zal het Hof om uitleg van het bepaalde in overweging 19, en met name om uitleg van het begrip 'openbare redenen' kunnen worden verzocht.

4.3. Voor de volledigheid merk ik op dat ik heden in zaaknr. 40.375 op basis van de beschouwing in Hoofdstuk 7, paragraaf 2 van de Bijlage concludeer, dat de Nederlandse regelgeving in strijd is met het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Gemeenschap en een verboden discriminatie vormt voor burgers van de Europese Unie die gebruik maken van het vrije reis- en verblijfsrecht.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG als vermeld onder 4.2.

De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat- Generaal

7 december 2004

Chipknip

1. Inleiding

1.1. De zaken nrs. 40.298, 40.375, 40.581, 40.582, 40.583 en 40.584, waarop deze bijlage betrekking heeft, betreffen alle zes gevallen waarin een naheffingsaanslag parkeerbelasting is opgelegd. Tevens was beroep in cassatie ingesteld tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem die betrekking had op de gemeente Apeldoorn. Deze onder nr. 40.444 bij Uw Raad aanhangige zaak is intussen ingetrokken, maar voor de volledigheid besteed ik aan de betreffende uitspraak hierna wel aandacht.

1.2. Het betreft in alle gevallen een naheffingsaanslag die is opgelegd, omdat de ter zake van het parkeren verschuldigde parkeerbelasting niet was voldaan. In alle gevallen kon ter plaatse uitsluitend door middel van een chipknip worden betaald.

1.3. Hof Arnhem oordeelde dat een belastingplichtige op toereikende wijze in de gelegenheid moet worden gesteld om de verschuldigde belasting te voldoen. Een regeling (op basis van artikel 257 Gemeentewet in verbinding met artikel 1a Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen, dan wel op basis van artikel 234 Gemeentewet) waarbij betaling door middel van gangbaar geld of ('zuivere') girale betaling niet meer mogelijk is, kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Genoemd artikel 1a is onverbindend en naheffing mag niet plaatsvinden.

1.4. Kort gezegd komt het oordeel van Hof Den Haag erop neer dat voor de voorgeschreven wijze waarop parkeerbelasting moet worden betaald, een wettelijke grondslag bestaat en dat van een automobilist die in een vreemde gemeente terechtkomt, mag worden verwacht dat hij zich ter plekke oriënteert op de aldaar geldende regels(1).

2. Feiten; parkeren in Rotterdam, Apeldoorn en Nijmegen

2.1. Rotterdam

2.1.1. De raad van de gemeente Rotterdam heeft in zijn openbare vergadering van 17 juni 1999 vastgesteld de Verordening parkeerregulering en parkeerbelastingen 1999(2). Bij besluit van 27 november 2001(3) heeft het college van burgemeester en wethouders(4) het Tarievenoverzicht januari 2002 behorende bij de verordening vastgesteld(5)(6). Aan het slot van het Tarievenoverzicht is, voor zover hier van belang, omtrent de wijze van betalen bepaald:

"Het betaald parkeren geschiedt door het in werking stellen van parkeerapparatuur door middel van een rekeninggebonden chipkaart of een niet-rekeninggebonden chipkaart met landelijke dekking."

2.1.2. In het onderhavige geval kon uitsluitend met chipknip worden betaald.

2.1.3. In Rotterdam is op de plaatsen waar uitsluitend betaling met chipknip mogelijk is, op het bordje bij de parkeerautomaat in het Nederlands aangegeven dat in de parkeergarages nog wel op andere wijze kan worden betaald. Ook zijn op deze bordjesbordjes de dichtstbijzijnde oplaad- en verkooppunten vermeld. De tekst is in het Nederlands zonder afbeelding van de te volgen route naar een verkooppunt of garage (bijvoorbeeld de X-straat 1)(7).

2.1.4. Het is niet bekend of er, buiten de oplaadpunten van banken, in extra oplaadpunten is voorzien.

2.1.5. Mensen die niet over een chipknip beschikken of deze niet gebruiken, kunnen op 52 plaatsen in Rotterdam en op 8 plaatsen vlak buiten Rotterdam een niet- rekening gebonden Prepaid chipknip kopen. Het is niet bekend of bij deze verkooppunten wel geparkeerd kan worden zonder gebruik te moeten maken van de chipknip. De drie zogeheten 'parkeerwinkels'(waar parkeerlustigen de pre-paid kaarten kunnen kopen) in Rotterdam beschikken niet over eigen parkeerplaatsen.

2.1.6. De parkeerwinkels zijn van maandag tot en met vrijdag open van 8.00u. tot 17.00u. en op woensdag tot 19.00u. Het betaald parkeren geldt echter van maandag tot en met zaterdag van 9.00u. tot 23.00u. en op zondag van 12.00u tot 23.00u. Ook de overige verkooppunten zijn vrijwel allemaal gewone winkels, enkele punten zijn in een parkeergarage. Op 'niet kantoortijden' waar nog wel het betaald parkeren geldt, kan bij de meeste verkooppunten dus geen prepaid kaart worden gekocht.

2.1.7. De prepaid chipknip is verkrijgbaar voor € 22,32 (alleen bij Stadstoezicht) of € 20. Op dat bedrag worden respectievelijk € 2,32 en € 2,50 verkoop- en distributiekosten in mindering gebracht, waardoor een tegoed van € 20 respectievelijk € 17,50 resteert. Het is niet mogelijk de prepaid kaart op te laden. Ook is het niet mogelijk om met een restant tegoed een deel van de parkeerbelasting te betalen, of om dit weer te laten omzetten in muntgeld.

2.1.8. Op sommige plaatsen is het met ingang van 1 oktober 2001 mogelijk om via mobiele telefoon te betalen, en met ingang van 11 december 2003 kan bij ruim 40 parkeerautomaten in het centrum en bij grote toeristenattracties (totaal ongeveer 50 automaten) ook met creditcard en via mobiele telefoon worden betaald(8).

2.2. Apeldoorn

2.2.1. In de vergadering van 29 november 2001 heeft de raad van de gemeente Apeldoorn op voorstel van het college van burgemeester en wethouders van 30 oktober 2001, onder verwijzing naar artikel 225 van de Gemeentewet de Verordening op de heffing en de invordering van parkeerbelastingen 2002 vastgesteld(9).

2.2.2. In de Verordening Parkeerbelastingen 2002 is in artikel 6 (Wijze van heffing en termijnen van betaling), eerste lid, bepaald dat de parkeerbelasting wordt geheven bij wege van voldoening op aangifte en moet worden betaald bij de aanvang van het parkeren.

2.2.3. Artikel 9 (Nadere regels door het college van burgemeester en wethouders) luidt als volgt:

"Het college van burgemeester en wethouders kan nadere regels geven met betrekking tot de heffing en invordering van de parkeerbelastingen."

2.2.4. Uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt niet van nadere regelgeving of voorschriften waarin is bepaald dat op een aantal plaatsen uitsluitend met chipknip betaald kan worden.

2.2.5. Op bepaalde plaatsen is het evenwel uitsluitend mogelijk om met chipknip te betalen.

2.2.6. Op de internetsite van de gemeente Apeldoorn is geen informatie te vinden over de betalingswijze voor het parkeren, noch over oplaadpunten, verkooppunten en prepaid- kaarten.

2.3. Nijmegen

2.3.1. Het College van burgemeester en wethouders van Nijmegen heeft in zijn vergadering van 11 april 2001 uitgesproken te streven naar invoering van volledig elektronisch betaald parkeren per 1 januari 2002. In dit besluit overweegt het dat dit betekent dat betaling van parkeerbelasting vanaf 2002 niet langer met chartaal geld kan plaatsvinden, doch elektronisch via chipper/ chipknip, credit- en andere betaalkaartsystemen. Om dat op organisatorisch en financieel verantwoorde wijze te realiseren zijn de parkeermeters komen te vervallen en vervangen door betaalautomaten.

2.3.2. Het college heeft in zijn vergadering van 6 november 2001 besloten(10) dat het 'betaald parkeren' geschiedt door middel van een rekeninggebonden chipkaart, een niet- rekeninggebonden chipkaart met landelijke dekking, of met de Nijmegen City Chip. Bij parkeerapparatuur die daarvoor geschikt is, kan eveneens gebruik worden gemaakt van betaling door middel van een creditcard.

2.3.3. In de onderhavige gevallen was betaling door middel van creditcard overigens niet mogelijk.

2.3.4. Het is niet bekend of ter plaatse informatie werd gegeven over het dichtstbijzijnde verkooppunt- en/ of oplaadpunt van de chipknip, dan wel of aldaar was aangegeven op welke plaatsen nog wel met betaling van muntgeld of betaling op andere wijze geparkeerd kon worden.

2.3.5. Buiten de oplaadpunten van banken is het in Nijmegen mogelijk om de chipknip op 24 plaatsen op te laden.

2.3.6. Mensen die niet over een chipknip beschikken of deze niet gebruiken, kunnen op 24 plaatsen een niet- rekening gebonden prepaid chipknip kopen. Het is niet bekend of bij deze verkooppunten wel geparkeerd kan worden zonder gebruik te moeten maken van de chipknip.

2.3.7. De prepaid chipknip is verkrijgbaar voor € 10 of € 20. Op dat bedrag worden € 2,50 verkoop- en distributiekosten in mindering gebracht, waardoor een tegoed van € 7,50 respectievelijk € 17,50 resteert. Het is niet mogelijk de prepaid kaart op te laden. Ook is het niet mogelijk om met een restant tegoed op de een deel van de parkeerbelasting te betalen, of om dit weer te laten omzetten in muntgeld. De gemeente Nijmegen adviseert om het restant bij een van de chipknip betaalpunten in Nederland op te maken.

2.3.8. Inmiddels zijn 25 bestaande parkeerautomaten vervangen door een nieuw type, waarbij het weer mogelijk gemaakt is met muntgeld te betalen(11).

3. Feiten; de chipknip

3.1. Interpay geeft informatie over de kerncijfers van de chipknip(12):

In 2002 waren er 4.824 chipknip- oplaadpunten en 166.986 chipknip- betaalautomaten.

3.2. In 2003 is een onderzoek uitgevoerd door de 'Werkgroep Kostenonderzoek Toonbankbetaalproducten', bestaande uit een projectteam van de Nederlandsche Bank en een klankbordgroep met vertegenwoordigers van de banken, Interpay, toonbankinstellingen en de Consumentenbond. De volgende informatie is afkomstig uit het door die groep in maart 2004 uitgebrachte rapport 'Betalen kost geld'.

"Vermeldenswaard is ook dat het aantal chipkniptransacties in 2002 een explosieve toename van 31 miljoen naar 87 te zien heeft gegeven, een groei van circa 280%(13). Wel is het zo dat chippen nog altijd een zeer gering deel van het toonbankbetalingsverkeer voor zijn rekening neemt. Het overgrote deel van de toonbanktransacties wordt met chartaal geld afgerekend.(14)"

3.3. Mooij en Dongelmans constateren(18):

3.4. Uit het Blue Book van de Europese Centrale Bank(22) en aanvullende informatie, telefonisch en per e-mail verstrekt door De Nederlandsche Bank, blijkt dat de meeste 'westelijke' landen wel één of meer soorten elektronische portemonnees hebben. Bijvoorbeeld in Finland de Avant-kaart, in België de Proton-kaart en in Duitsland de Geldkarte. Het gebruik is overal relatief laag. Er is echter geen systeem dat grensoverschrijdend gebruik van elektronische portemonnees mogelijk maakt. De Chipknip kan dus alleen in Nederland en de Proton alleen in België worden gebruikt.

4. Geschil

Het geschil bij de Gerechtshoven

4.1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het geschil in de bij hem aanhangig gemaakte zaken als volgt omschreven(23):

"Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de onderhavige naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of de gemeente Apeldoorn/ Nijmegen is gerechtigd de wijze waarop de parkeerbelasting dient te worden voldaan te beperken tot - uitsluitend - de chipkaart".

4.2. Het Gerechtshof te Den Haag heeft de omschrijving van het geschil niet nader gespecificeerd(24):

"In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd"

4.3. De argumenten van de parkeerders komen erop neer dat het onjuist is dat het niet mogelijk is op een andere wijze dan met behulp van een chipknip parkeerbelasting te betalen, en één van hen klaagt er tevens over dat er geen verkooppunt in de omgeving (open) was om een chippas te kopen(25).

4.4. De argumenten van de gemeenten komen erop neer dat de verplichte voldoening van parkeerbelasting op geautomatiseerde wijze een toereikende basis vindt in regelgeving en is ingegeven door praktische overwegingen(26).

Het geschil in cassatie

4.5. In cassatie worden dezelfde argumenten herhaald.

4.6. Ik zal hierna tevens ambtshalve een grond voor cassatie bespreken. Eén van de parkeerders is een in het Verenigd Koninkrijk woonachtige dame, die in opdracht van haar werkgever een aantal woningen bezichtigde in Rotterdam. In de klachten van belanghebbende ligt besloten dat het voor buitenlanders bij gebreke aan een chippas vrijwel onmogelijk is om de parkeerbelasting te betalen. In verband daarmee wordt onderzocht of de onderhavige regeling een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten binnen de Europese gemeenschap is en of het een verboden discriminatie is.

5. Wettelijke grondslag voor de gemeentelijke regels

5.1. Twee mogelijke grondslagen

5.1.1. Er zijn twee mogelijke grondslagen voor het stellen van voorschriften door gemeenten inzake de parkeerbelasting. De ene mogelijkheid is dat de gemeentelijke voorschriften hun wettelijke grondslag vinden in artikel 234 Gemeentewet(27). De andere mogelijkheid is dat de voorschriften zijn gebaseerd op artikel 1a van het Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen(28) (hierna: Besluit) in verbinding met artikel 257 Gemeentewet.

5.1.3. Aangezien deze AMvB verwijst naar de bevoegdheid als bedoeld in artikel 234 Gemeentewet en daaraan ten dele een nadere invulling geeft, is voor de binnen dat kader vallende door het college te stellen regels een dubbele wettelijke grondslag aanwezig.

5.1.4. Burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen vermelden in de aanhef als grondslag voor het gemeentelijke Besluit(29) waarin voorschriften voor het inwerkingstellen van parkeerapparatuur worden gegeven, zowel de rechtstreekse bevoegdheid van artikel 234 Gemeentewet, als het Besluit:

"Gelet op artikel 234, tweede lid onder a van de Gemeentewet, artikel 1a van het Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen [...]."

5.1.5. Gemeente Rotterdam vermeldt ook beide grondslagen(30):

5.1.6. Zo ook Hof Arnhem(31):

5.1.7. Hof Den Haag noemt zowel artikel 234 Gemeentewet als het Besluit en laat in het midden welk van beide mogelijkheden als grondslag geldt, overwegende (punt 12)(32):

"Uit het vorenstaande volgt dat voor de voorgeschreven wijze waarop de parkeerbelasting moet worden betaald, een wettelijke grondslag bestaat."

5.1.8. Noch uit de uitspraak van Hof Arnhem(33), noch uit de stukken van het betreffende geding blijkt dat de gemeente Apeldoorn voorschriften heeft vastgesteld waarin de wijze van betaling/ inwerkingstelling van de parkeerapparatuur is beperkt tot -uitsluitend- de chippas. Het bordje boven de parkeerautomaat kan naar mijn mening niet gelden als een 'voorschrift', alleen al omdat het niet op de juiste wijze bekend is gemaakt aan de inwoners van Apeldoorn. Het Hof heeft niet uitdrukkelijk vastgesteld dat die voorschriften in Apeldoorn niet bestaan. Het ontbreken daarvan zou mijns inziens met zich brengen dat de heffing door middel van uitsluitend chippas in strijd met het geldende recht. Dat vinden ook M.P. van der Burg, G. Groenewegen, F.J.H.L. Makkinga, J.A. Monsma en G.I. Sheer-Mahomed(34):

"Van belang is overigens wel dát gemeenten dergelijke voorwaarden stellen [verwezen wordt naar het hieronder aangehaalde voorbeeld uit de wetsgeschiedenis over voorschriften voor het plaatsen van het betaalbewijs achter de voorruit, RN]. Hiertoe is een zogenoemd uitvoeringsbesluit van het college van burgemeester en wethouders noodzakelijk(35). Zonder dit is de handhaving van het betaald parkeren formeel onmogelijk."

5.2. Artikel 234; Voorschriften van het college aangaande de wijze van heffing van parkeerbelasting

5.2.1. Artikel 234 Gemeentewet bepaalt over de wijze van heffing van parkeerbelasting het volgende:

(Onderdeel b, dat handelt over de wielklem, is hier niet van belang.)

5.2.2. De Memorie van Toelichting houdt onder meer in(36):

"Het tweede lid regelt in onderdeel a de meest voor de hand liggende wijze van voldoening op aangifte van de in onderdeel a van artikel 276a, eerste lid (oud), bedoelde belasting, te weten de inwerkingstelling vooraf van de parkeermeter of -automaat door middel van inworp van geld. Met de formulering 'en met inachtneming van door de door burgemeester en wethouders gestelde voorschriften', wordt tot uitdrukking gebracht dat, indien voorschriften zijn gesteld ten aanzien van de wijze van voldoening op aangifte, de belastingplichtige - naast de betaling van het verschuldigde tarief - die voorschriften in acht dient te nemen wil er sprake zijn van de vereiste voldoening op aangifte. Te denken valt bijvoorbeeld aan de betaling bij een parkeerautomaat waarbij is voorgeschreven dat het betaalbewijs achter de voorruit wordt geplaatst."

5.2.3. Uit onder meer de zinsnede 'naast de betaling van het verschuldigde tarief' kan worden afgeleid dat het college bevoegd is nadere regels te stellen betreffende alle aangelegenheden behoudens de kale verplichting tot betaling van het verschuldigde .

5.3. Artikel 257 Gemeentewet; nadere regelgeving bij AMvB

5.3.1. Grondslag voor het Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen (zie 5.1.1.) zijn blijkens de aanhef ervan, de artikelen 283a, zevende lid, en 283b, dertiende en vijftiende lid, van de gemeentewet. Beide artikelen zijn vervallen per 21 februari 2001(37).

5.3.3. Het dertiende en het vijftiende lid van artikel 283b Gemeentewet (oud) zijn woordelijk gelijk aan het huidige dertiende en vijftiende lid van artikel 235 Gemeentewet en bevatten bepalingen inzake de wielklem. Ook dit artikel geeft derhalve geen basis voor aanvullende regelgeving voor wat betreft de wijze van voldoening van de parkeerbelasting.

5.3.7. Met het creëren van de mogelijkheid om bij AMvB nadere regels te stellen, heeft de wetgever blijkbaar onder meerde bedoeling gehad om bepaalde artikelen van de Algemene wet of de Invorderingswet buiten toepassing, dan wel van toepassing te verklaren in de gemeentelijke belastingverordening. In de toelichting is echter niet expliciet uitgesloten dat eventueel ook nieuwe regels omtrent de belastingheffing kunnen worden gesteld.

5.3.10. De Fiscale Encyclopedie de Vakstudie merkt op(42):

"Wat betreft de overige gemeentelijke belastingen is de bevoegdheid beperkt tot het geven van nadere regelen inzake de heffing en de invordering. Dergelijke regels zijn niet uitgevaardigd. Wel is voor de gemeentelijke parkeerbelastingen het Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen uitgevaardigd. De bevoegdheid daartoe berust evenwel op art. 234 en 235."

5.3.11. De laatste zin laat de vraag naar de verhouding tussen artikel 234 en artikel 257 onbeantwoord.

5.4. De verhouding tussen beide grondslagen

5.4.1. Bestaat de afzonderlijke bevoegdheid van het college op basis van artikel 234 Gemeentewet nog, of is deze ingeperkt dan wel uitgebreid door artikel. 257 Gemeentewet en het Besluit? In de literatuur wordt hierover verschillend gedacht.

5.4.2. M.P. van der Burg, G. Groenewegen, F.J.H.L. Makkinga, J.A. Monsma en G.I. Sheer-Mahomed gaan uit van een uitbreidinguitbreiding door het Besluit(43):

"Een en ander is geregeld in het nieuwe art. 1a van het Besluit gemeentelijke parkeerbelastingen, alwaar de mogelijkheden tot het opnemen van voorschriften, bedoeld in art. 234, tweede lid, onderdeel a, Gemeentewet, zijn opgerekt tot de genoemde wijzen van elektronische aangifte."

5.4.3. M.P. van der Burg gaat uit van een nieuwe bevoegdheid voor gemeenten op basis van het Besluit(44):

5.4.5. De besluitgever gaat dus ervan uit dat het college reeds op basis van artikel 234 Gemeentewet de bevoegdheid had om voorschriften te stellen inzake de voldoening van parkeerbelastingen (met andere woorden: voorschriften te stellen inzake de wijze van het inwerking stellen van de parkeerapparatuur) en dat deze in het Besluit is geëxpliciteerd.

5.4.6. Aan de gemeenten wordt een instrument ter hand gesteld om bepaalde problemen het hoofd te bieden:

5.4.7. De regeling in het besluit heeft vooral tot doel de voorwaarden vast te leggen waaronder het college van de hem verleende bevoegdheid gebruik kan maken (46):

5.4.8. Het Besluit strekt dus ertoe om de belastingplichtige enige waarborgen te verlenen ingeval gemeenten gebruik maken van de bevoegdheid om de wijze van betaling te beperken tot -uitsluitend- de chippas. Indien gemeenten een dergelijke regeling hebben of willen invoeren op basis van artikel 234 Gemeentewet, zal die regeling aan de waarborgen van het Besluit moeten voldoen. Gemeenten kunnen deze in een bijzondere regeling neergelegde eisen niet terzijde leggen met een beroep op de in artikel 234 gegeven algemene bevoegdheid.

6. Beperking van de wijze van betaling van een belastingschuld; regelgeving onverbindend?

6.1. Wat is het karakter van de chipknip betaling?

6.1.2. Vervolgens is aan de orde de vraag of in gevallen als de onderhavige wel sprake is van een verbintenis tot betaling van een geldsom (art. 6: 111 BW). Artikel 6:111 en 112 BW luiden:

111. "Een verbintenis tot betaling van een geldsom moet naar haar nominale bedrag worden voldaan, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling anders voortvloeit."

112. "Het geld dat ter voldoening van de verbintenis wordt betaald, moet op het tijdstip van de betaling gangbaar zijn in het land in welks geld de betaling geschiedt."

6.1.3. J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk geven tekst en commentaar op artikel 112(47):

Deze verordeningen betreffen de Euromunten en -bankbiljetten en geen andere betaalmiddelen.

6.1.4. R.E. de Rooy(48) leidt uit de formuleringen ex artikel 2 lid 4 van de Voorwaarden Chipknip en artikel 3 lid 2 van de Algemene Voorwaarden Acceptatie Chipknip af dat de banken de chipknip blijkbaar niet zien als een instrument waarmee de houder een rechtstreekse betaling kan verrichten, maar veeleer als een die het de acceptant mogelijk maakt een betaling te ontvangen.

6.1.5. Zo ook J.A. Berkvens(49):

6.1.6. De Rooy is het echter niet eens met deze visie en gaat uit van een girale betaling(50):

6.1.7. R.E. van Esch twijfelt tussen een girale betaling of een andere prestatie dan de verschuldigde(52):

6.1.8. De wetgever neemt de girale betaling als uitgangspunt(53):

"Artikel 6:112 BW stelt als hoofdregel dat er met gangbaar geld betaald moet worden. De term gangbaar geld betreft primair de (chartale) betaling in wettige betaalmiddelen. Artikel 6:112 BW laat evenwel de mogelijkheid open dat in bepaalde situaties de betalingsmogelijkheid wordt beperkt tot andere vormen van betaling, via een wettelijke regeling (bijvoorbeeld op grond van de Gemeentewet) of een rechtshandeling, dan wel op basis van gewoonte of redelijkheid en billijkheid. Een andere vorm van betaling is bijvoorbeeld girale betaling (6:114 BW) waartoe de chip- en pin- betalingen worden gerekend."

"de zich hier voordoende situatie, waarin het college de voldoening van de verschuldigde parkeerbelasting dusdanig beperkt dat de betaling van die belasting door middel van gangbaar geld of ("zuivere") girale betaling in het geheel niet meer mogelijk is."

6.2. Conclusie aangaande het karakter van de chipknipbetaling

6.2.1. In de literatuur bestaat omtrent het juridische karakter van de chipknipbetaling geen communis opinio.

6.2.3. Toch zijn de schrijvers het over één ding eens; de chipknip betaling is niet een betaling met contant geld, geen wettig betaalmiddelen dus ook geen gangbaar geld in de zin van artikel 6:112 BW. Zodoende is nu de vraag aan de orde of de betaling met contant geld geheel kan worden uitgesloten.

6.3. Verband met het burgerlijk recht

6.3.1. Tijdens de parlementaire behandeling is in de toelichting bij artikel 234 Gemeentewet het volgende opgemerkt(55):

6.3.2. Van der Burg leidt hieruit af dat juist sprake is van een eigen regeling in de Gemeentewet(56):

"Mijn conclusie op dit punt is dat de wetgever het bij voldoening op aangifte heeft gehad over inworp van (munt)geld als meest voor de hand liggende wijze van betaling, en met genoemde aangiftevoorschriften andere regels dan de betaling heeft willen overlaten aan gemeenten (parkeerkaartje). Dit impliceert dat de wijze van betaling door de Gemeentewet wordt geregeld. Nu het kennelijk niet de bedoeling van de wetgever is geweest ook giraal geld onder het begrip "voldoening op aangifte" te laten vallen (dit kunnen we immers niet inwerpen), kan mijns inziens van een eigen regeling worden gesproken. Het lag ten tijde van de totstandkoming van de regeling van parkeerbelastingen ook nog niet voor de hand aan iets anders te denken dan muntgeld bij betaald parkeren. De opstellers van het toegevoegde artikel 1a hebben dit waarschijnlijk over het hoofd gezien, door in de toelichting hierop naar het Burgerlijk Wetboek te verwijzen."

6.3.3. Artikel 231, eerste lid, Gemeentewet bepaalt:

"Onverminderd het overigens in deze paragraaf [§ 4. Heffing en invordering, RN] bepaalde geschieden de heffing en de invordering van gemeentelijke belastingen met toepassing van de Algemene wet, de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen als waren die belastingen rijksbelastingen."

6.3.4. Hof Arnhem oordeelt (punt 4.6)(57):

6.3.5. De Raad van State heeft geadviseerd over het ontwerp tot wijziging van het Besluit en kwam tot de volgende bevindingen(58):

6.3.6. Hof Amsterdam heeft geoordeeld over het uitsluiten van betaling in contanten in de civiele zaak tussen Verenigde Bloemenveilingen Aalsmeer (hierna: VBA) tegen een aantal handelaren, die aldaar regelmatig zaken deden(59). VBA is in 1992 het doelwit geweest van een gewapende overval. In verband daarmee wilde zij betalingen in contanten zoveel mogelijk terugdringen en besloot zij eenzijdig om voortaan ƒ 10 extra in rekening te brengen indien in contanten werd betaald. Het Hof oordeelt (punten 4.2, 4.4 en 4.6):

6.3.7. Op het verweer van de handelaren dat dat niet eenzijdig kan, oordeelt het Hof (punt 4.5):

"Tegen dit licht wordt in r.o. 3.5 eveneens ten onrechte overwogen dat het verbinden van voorwaarden aan de vrijheid die de schuldenaar in beginsel heeft om in contanten te betalen, dient te berusten op een overeenkomst van partijen. Omdat vaststaat dat deze bevoegdheid in concreto niet mede op een contractueel beding en/of een toepasselijk veilingreglement berust, had VBA het recht eenzijdig zodanige voorwaarden te stellen ten opzichte van handelaren [...] die van haar diensten gebruik wensen te maken."

6.4. Mag betaling met wettig betaalmiddel worden uitgesloten?

6.4.1. Gezien de wetgevingsgeschiedenis kan ervan worden uitgegaan dat de wetgever in het verleden is uitgegaan van betaling door middel van inworp van contanten. De ruime formulering van de delegaties in art. 234 en 257 Gemeentewet laat evenwel toe hiervoor bij in de loop der tijd wijzigende omstandigheden een afwijkende regeling te treffen.

6.4.2. Nu het algemene publiekrecht geen regels kent aangaande de wijze van betaling voor prestaties van de overheid, ligt het voor de hand hier in principe aansluiting te zoeken bij de in het civiele recht neergelegde normen. Daar dit op zijn beurt, voorzover hier van belang, regelend recht behelst, staat het een partij en ook de overheid vrij om eigen invulling te geven aan inhoud en vorm van de tegenprestatie die zij verlangt voor de door haar geleverde prestaties, uiteraard met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW)(60).

6.4.4. Het hele pakket eisen uit art. 1a Besluit wil bewerkstelligen dat de extra eis die wordt gesteld voor de beschikbaarheid van een publieke dienst, voor de burgers niet onredelijk bezwarend is. Voor de praktijk betekent dit dat een burger de overheid kan aanspreken op die eisen: zijn er voorschriften gegeven door het college? Zijn er voldoende oplaad- en verkooppunten aanwezig? Zijn deze ook daadwerkelijk - bijvoorbeeld buiten de reguliere winkelopeningstijden - beschikbaar?

6.4.5. Art. 1a gaat stilzwijgend ervan uit dat de regeling niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De vraag zou gesteld kunnen worden, daargelaten of dat thans cassatietechnisch mogelijk is, of de verplichting tot betaling met de chippas niet mensen uitsluit die niet over zo'n pas beschikken. Het komt mij voor dat dat niet het geval is. Uit het hierboven gereleveerde feitenmateriaal blijkt dat de passen op ruime schaal in ons land beschikbaar zijn, en dat allen die daarover nog niet beschikken, deze tegen tamelijk geringe kosten kunnen verkrijgen.

6.4.6. Mijns inziens terecht heeft de Raad van State opgemerkt(61):

7. Mogelijke strijd met Europees recht

7.1. De euro als betaalmiddel

7.1.1. In Verordening nr. 974/98(62) (hierna: Verordening) is de invoering van de euro geregeld. Deze verordening is gebaseerd op de bepalingen van het EG-Verdrag(63) inzake het monetaire beleid.

7.1.2. Blijkens artikel 17 is de Verordening in werking getreden op 1 januari 1999; zij is verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat, overeenkomstig het Verdrag, onder voorbehoud van de protocollen nr. 11 en nr. 12 en van artikel 109 K, lid 1.

7.1.3. Artikel 10 Verordening bepaalt:

"Vanaf 1 januari 2002 brengen de ECB en de centrale banken van de deelnemende lidstaten in euro luidende bankbiljetten in omloop. Onverminderd artikel 15 [dat ziet op regels omtrent de nationale muntsoorten tot maximaal 6 maanden na de overgangsperiode, RN] zijn deze in euro luidende bankbiljetten de enige bankbiljetten die in alle betrokken lidstaten de hoedanigheid van wettig betaalmiddel hebben."

7.1.4. Artikel 11 Verordening bepaalt:

"Vanaf 1 januari 2002 geven de deelnemende lidstaten in euro of in cent luidende muntstukken uit, waarvan de nominale waarden en technische specificaties voldoen aan hetgeen de Raad overeenkomstig artikel 105 A, lid 2, tweede zin, van het Verdrag kan bepalen. Onverminderd artikel 15 [dat ziet op regels omtrent de nationale muntsoorten tot maximaal 6 maanden na de overgangsperiode, RN] zijn deze muntstukken de enige muntstukken die in alle betrokken lidstaten de hoedanigheid van wettig betaalmiddel hebben."

7.1.5. Overweging 19 van de Verordening houdt in:

"[...] dat beperkingen inzake betalingen in bankbiljetten en munten, die de lidstaten om openbare redenen hebben getroffen, niet onverenigbaar zijn met de status van wettig betaalmiddel van eurobankbiljetten en -munten, mits er andere rechtsgeldige middelen beschikbaar zijn voor het verevenen van financiële schulden."

7.1.6. Zoals onder 7.1.2 vastgesteld is de Verordening verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat, overeenkomstig het Verdrag. Daarmee is de vraag echt niet beantwoord of zulks ook geldt voor overweging 19 van de considerans in verbinding met de artikelen 10 en 11 Verordening.

7.1.7. Overweging 19 vereist ten eerste de beschikbaarheid van andere rechtsgeldige middelen. In de Verordening wordt geen definitie gegeven van 'rechtsgeldige middelen'. Wel is in artikel 1 een definitie gegeven van 'rechtsinstrumenten', waaronder worden verstaan:

"wettelijke en reglementaire bepalingen, bestuursakten, rechterlijke uitspraken, contracten, eenzijdige rechtsakten, betaalmiddelen anders dan bankbiljetten en muntstukken, alsmede andere instrumenten die rechtsgevolgen hebben;"

7.1.8. Aannemelijk is dat een chippas beschouwd kan worden als 'betaalmiddel anders dan bankbiljetten en muntstukken', dan wel als 'andere rechtsgeldige middelen' in de zin van overweging 19.

7.1.10. Bij twijfel over de uitleg van een onduidelijke term in een bepaalde taal, moet deze(64):

"niet op zichzelf [...] worden beschouwd, maar moet worden uitgelegd en toegepast in het licht van de tekst in de andere officiële talen (zie met name arrest van 12 juli 1979, Koschniske, 9/79, jurispr. blz. 2717, punt 6). ten slotte hebben alle taalversies in beginsel dezelfde waarde, ongeacht welk deel van de bevolking van de lidstaten de taal in kwestie spreekt."

Met uitzondering van de Duitse tekst is de terminologie in overweging 19 van de Verordening steeds anders dan die in de artikelen 39 en 46 van het EG-Verdrag.

7.1.12. Het Hof overwoog in de zaak Bouchereau(65):

7.1.13. Over de algemene opzet en doelstelling van de regeling is niet veel bekend. Noch in het voorstel van de Commissie voor de Verordening van de Raad(66), noch in de adviezen van het Europees Monetair Instituut(67) en het Europees Parlement in het kader van de Raadplegingsprocedure(68) kwam de een bepaling met een strekking als de huidige 19e overweging voor. Overweging 19 is toegevoegd door de Raad, zonder dat daarbij nadere toelichting is gegeven(69). De literatuur die is verschenen omtrent de invoering van de euro lijkt hier zich ook niet aan te wagen.

7.1.14. Wellicht dat een vergelijking met jurisprudentie betreffende andere niet eenduidige terminologie uitkomst kan bieden. In het eerder genoemde Bouchereau- arrest(70) was tevens aan de orde of de door de Britse regering genoemde 'reasons of state' onder het begrip 'on grounds of public policy' (zoals in de artikelen 39 en 46) vallen. Het Hof oordeelde (punt 32 t/m 35):

"dat met deze vraag, afgezien van de terminologische aspecten, een nauwkeurige uitlegging wordt beoogd van het begrip 'openbare orde' waarnaar artikel 48 [het huidige artikel 39, RN] verwijst;

overwegende dat het Hof bij zijn arrest van 4 december 1974 (zaak 41/74, van Duyn, jurispr. blz. 1350) heeft beklemtoond dat het begrip openbare orde in communautair verband en met name als rechtvaardiging van een uitzondering op het grondbeginsel van het vrije verkeer van werknemers, strikt moet worden opgevat, zodat de strekking ervan niet eenzijdig door elk der lidstaten zonder controle van de gemeenschapsinstellingen kan worden bepaald.

[...] dat de specifieke omstandigheden die een beroep op het begrip openbare orde zouden kunnen rechtvaardigen, naar land en tijd kunnen verschillen en dat mitsdien ten deze aan de bevoegde nationale autoriteiten een beoordelingsmarge moet worden toegekend, binnen de door het verdrag en de ter uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen gestelde grenzen;

dat voor zover het bepaalde beperkingen van het vrij verkeer van de onder het gemeenschapsrecht vallende personen kan wettigen, het beroep van een nationale instantie op het begrip openbare orde in elk geval, afgezien van de storing van de sociale orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, het bestaan veronderstelt van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast."

7.1.16. M.P. van der Burg vat de in de wetsgeschiedenis genoemde achtergronden van de regeling elektronisch betalen als volgt samen(71):

7.1.17. Kort gezegd zijn de redenen van de wetgever: kostenbesparing door voorkoming van diefstal en vernieling, en het bespoedigen van de acceptatie van de euro. Of deze redenen onder de uitzondering van 'openbare redenen' zoals genoemd in overweging 19 van de Verordening vallen, kan niet met zekerheid worden vastgesteld, doch ook niet worden uitgesloten.

7.1.18. Ik adviseer dan ook om aan het Hof van Justitie van de EG prejudiciële vragen te stellen: Te weten of het in artikel 17 Verordening bepaalde dat zij verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat is, ook geldt voor overweging 19 van de considerans, en - zo ja - wat onder 'openbare redenen' moet worden verstaan.

7.2. Regeling in strijd met één van de Europees-rechtelijk gewaarborgde vrijheden?

7.2.1. Naast de vraag of de chartale euro mag worden uitgesloten als betaalmiddel, doet zich de vraag voor of een dergelijke beperking geen verboden discriminatie is, dan wel een belemmering oplevert van de door het EG- Verdrag gewaarborgde vrijheden. Eerst dient daartoe echter onderzocht te worden of het EG-Verdrag wel toepasselijk is. Inwoners van Nederland die in Nederland parkeren bevinden zich niet in een grensoverschrijdende situatie en kunnen zich derhalve niet beroepen op de door het Europese recht gewaarborgde vrijheden. Onderzocht wordt of de Europese vrijheden toepasselijk zijn op de situatie waar een inwoner van een andere lidstaat parkeert in Nederland.

7.2.3. Artikel 51 lid 1 EG- Verdrag bepaalt dat het vrije verkeer van diensten op het gebied van vervoer geregeld wordt door de bepalingen voorkomende in de titel betreffende het vervoer. Blijkens artikel 70 en 71 EG- Verdrag zien de bepalingen inzake vervoer op internationale (grensoverschrijdende) vervoersactiviteiten in het kader van beroepsvervoer, het toelaten van vervoersondernemers tot nationaal vervoer en de veiligheid van beroepsvervoer. Het parkeren in een lidstaat door particulieren wordt door deze bepalingen dus niet beheerst.

7.2.4. Voorts is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit 'Burger van de Unie' (artikel 17 EG- Verdrag). Het burgerschap van de Unie geeft het recht om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en verblijven (artikel 18, eerste lid EG- Verdrag). Er is voor het gebruik maken van deze vrijheid dus geen economische activiteit nodig. In het recente arrest Pusa werd bevestigd dat het vrije reis- en verblijfsrecht van toepassing was op een burger van de Europese Unie die met gebruikmaking van het vrije reis- en verblijfsrecht in een andere lidstaat was gaan wonen en daar een pensioenuitkering genoot(72).

7.2.5. Het vrije reis- en verblijfsrecht lijkt pas aan de orde te komen indien er geen andere, meer specifieke verdragsvrijheden in het geding zijn. Het Hof besliste in het arrest D' Hoop (punt 18 en 20)(73):

Na deze constatering gaat het Hof pas over tot de beantwoording van de vraag of de verdragsbepalingen betreffende het burgerschap van de Unie toepasselijk zijn. Een dergelijke rangorde blijkt ook uit de zaak Bickel en Franz (punt 15), waar het vrije verkeer van diensten van toepassing is en ten overvloede nog wordt gewezen op het vrije reis en verblijfsrecht(74). Omdat in de onderhavige zaak het vrije verkeer van diensten, dan wel van kapitaal/ betalingen van toepassing is, zal ik slechts ten overvloede toekomen aan de toetsing van de regels betreffende het burgerschap van de Unie en het daaruit voortvloeiende vrije reis- en verblijfsrecht, en het discriminatieverbod.

7.2.6. Artikel 49 EG-Verdrag luidt:

"In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht."

7.2.7. Artikel 50 EG- Verdrag bepaalt -kort gezegd- dat het vrije verkeer van diensten pas aan de orde is indien de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. Het vrije kapitaalverkeer heeft dus voorrang boven het dienstenverkeer. Hier wordt het echter ook onduidelijk, omdat een betalingsverplichting vaak juist voortvloeit uit een andere transactie(75). Uit het oordeel van het Hof in de gevoegde zaken Luisi en Carbone blijkt het hinken op twee gedachten. Zo besliste het Hof in de gevoegde zaken Luisi en Carbone (punt 16, 22 en 23)(76):

7.2.8. Dat toeristen worden gezien als afnemers van diensten en dat die vrijheid van toepassing is blijkt nog stelliger uit het arrest in de Cowan- zaak(77):

"Met betrekking tot dit laatste punt [het vrije verrichten van diensten, RN] overwoog het Hof in zijn arrest van 31 januari 1984 [Luisi en Carbone, RN], dat de vrijheid van dienstverrichting impliceert dat degenen te wier behoeve diensten worden verricht, zich met het oog daarop vrijelijk naar en andere lidstaat te begeven zonder daarbij door betalingsbeperkingen te worden gehinderd, en dat met name toeristen zijn te beschouwen als personen te wier behoeve diensten worden verricht."

7.2.9. Personen die diensten gaan afnemen in een andere lidstaat (zoals toeristen) moeten zich vrijelijk, zonder daarbij door betalingsbeperkingen te worden gehinderd, naar die andere lidstaat kunnen begeven om die diensten aldaar af te nemen. Dat niet alleen belemmeringen die zich voordoen bij het overschrijden van de landsgrenzen verboden zijn, maar ook belemmeringen binnen de landsgrenzen van die andere lidstaat, blijkt uit het genoemde Cowan-arrest, waar sprake was van het reizen met de metro in Parijs. Uitsluitend in Frankrijk wonende personen met de Franse nationaliteit konden om schadevergoeding verzoeken bij geweldsmisdrijven in de metro. Het Hof oordeelde dat toeristen als ontvangers van diensten zich op het non- discriminatie beginsel kunnen beroepen omdat ze zich in een door het gemeenschapsrecht beheerste situatie bevinden(78).

7.2.10. Zo ook in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 29 april 1999, met name punt 11, zaaknr. C-224/97 (Erich Coila), over het beperken van het aantal ligplaatsen in een Oostenrijkse jachthaven voor in het buitenland woonachtige booteigenaren en het vrije verkeer van diensten.

7.2.11. Tevens kwam een dergelijke kwestie aan de orde in de zaak De Coster(79). In deze zaak betrof het een gemeentelijke belasting op schotelantennes, die geheven werd om een ongecontroleerde toename van antennes in die gemeente tegen te gaan en zo de kwaliteit van het milieu te bewaren. De belasting maakte geen onderscheid in belastingplichtigen, maar doordat televisie uitzendingen van de Belgische omroepen onbeperkt (en gratis) op de kabel werden toegelaten en van buitenlandse omroepen maximaal één zender per staat op de kabel werd toegelaten, kwam het erop neer dat de meeste de buitenlandse uitzendingen slechts met schotelantennes ontvangen konden worden. De afnemers van de diensten werd de toegang tot omroepen uit andere lidstaten onaantrekkelijk gemaakt, aangezien op de ontvangst van de uitzendingen een last drukte die normaal niet drukte op uitzendingen van in Belgioë gevestigde omroeporganisaties. Het Hof oordeelde:

De belastingheffing was een belemmering van het vrije verkeer van diensten en bovendien was de regeling in die vorm niet noodzakelijk om het beoogde doel te bereiken, en dus in strijd met EG recht.

7.2.13. Vrijwel iedere inwoner van Nederland beschikt over een oplaadbare chippas (in 2002 waren er 17,27 miljoen passen in omloop), die gratis of tegen tamelijk geringe jaarlijkse vergoeding beschikbaar is (zie hierboven).

7.2.14. De slechte kenbaarheid van de betalingswijze vooraf voor buitenlanders, de feitelijke moeilijkheden bestaande uit alle handelingen die nodig zijn om de auto ergens te mogen parkeren en het gedwongen worden een Nederlands produkt aan te schaffen, als het al lukt om een geopend verkooppunt te bereiken, en het product te gebruiken, zijn voor toeristen en andere niet-ingezetenen die in de desbetreffende gemeenten wensen te parkeren hinderlijk. Daarbij komt nog dat de prepaid kaart niet opnieuw oplaadbaar is, waardoor toeristen telkens wanneer het tegoed op de kaart niet meer voldoende is om er de volledige belasting mee te betalen, een nieuwe chipkaart kopen moeten. Bij iedere aankoop zijn zij € 2,32 of € 2,50 aan kosten kwijt (naast het restant tegoed). Dit betekent dat de effectieve 'tarifering' van de parkeerbelasting voor toeristen aanmerkelijk hoger ligt dan die voor inwoners van Nederland. Het HvJ EG oordeelde over tarifering in de zaak Corsica Ferries Italia (punt 37)(81).

"Dat artikel 1, lid 1, van Verordening nr. 4055/86, waarbij het beginsel van de vrijheid van dienstverrichting en in het bijzonder het non-discriminatiebeginsel toepasselijk is verklaard op het zeevervoer tussen de lidstaten, zich ertegen verzet, dat in een lidstaat voor identieke loodsdiensten verschillende tarieven worden toegepast naargelang de onderneming die zeevervoer tussen twee lidstaten verricht, al dan niet een schip exploiteert dat is gerechtigd tot cabotage, die is voorbehouden aan schepen die de vlag van die staat voeren."

7.2.15. Concluderend worden buitenlanders als potentiële afnemers van diensten in Nederland, gehinderd bij het zich verplaatsen naar de plaats van afname van dienst, doordat ze niet op een even gemakkelijke wijze kunnen parkeren als Nederlanders.

7.2.16. Met betrekking tot het vrije verkeer van diensten besliste het HvJ EG in de zaak Manfred Säger (punt 12) (82):

"dat artikel 59 eeg-verdrag [het huidige artikel 49 EG-Verdrag inzake het vrije verkeer van diensten, RN] niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de dienstverrichter op grond van diens nationaliteit verlangt, maar tevens de opheffing van iedere beperking - ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lid-staten - die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lid-staat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt of anderszins belemmert."

7.2.17. Wanneer is vastgesteld dat het vrije verkeer van diensten wordt belemmerd(83):

"moet worden onderzocht, of deze aantasting van de vrijheid van dienstverrichting toelaatbaar is op grond van de uitdrukkelijk in het verdrag geregelde afwijkingen dan wel, in de zin van de rechtspraak van het hof, gerechtvaardigd kan zijn om dwingende redenen van algemeen belang."

7.2.18. In de zaak Cura Anlagen GmbH (punt 31 en 32) oordeelde het HvJ EG dienaangaande(84):

"Volgens vaste rechtspraak kunnen voorts belemmeringen van de vrijheid van dienstverrichting, die voortvloeien uit op eenieder toepasselijke nationale maatregelen, slechts worden geaccepteerd indien die maatregelen hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, en het evenredigheidsbeginsel in acht nemen, dat wil zeggen geschikt zijn om het ermee beoogde doel te bereiken, en niet verder gaan dan wat daartoe noodzakelijk is (zie in die zin met name arresten van 30 november 1995, Gebhard, c-55/94, jurispr. blz. i-4165, punt 37, en 21 oktober 1999, Zenatti, c-67/98, jurispr. blz. i-7289, punt 29)."

7.2.20. Over de noodzakelijkheid heeft het Hof in de zaak Corsica Ferries Italia geoordeeld (punt 36)(85):

"Ten onrechte pogen de corporatie en de Italiaanse regeling de gedifferentieerde tarieven te rechtvaardigen met een beroep op de veiligheid van de scheepvaart of op het nationale beleid inzake vervoer en bescherming van het leefmilieu. Gesteld dat deze doelstellingen een interventie van de overheid in de vervoersector kunnen rechtvaardigen, is een discriminatoire tariefregeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, evenwel niet noodzakelijk om die doelstellingen te bereiken."

7.2.21. De beperking tot uitsluitend de chippas kan niet gezien worden als noodzakelijk om deze doelstelling te verwezenlijken. Deze had immers ook bereikt kunnen worden indien PIN-betalingen en/ of creditcard betalingen mogelijk waren geweest, die wel voor veel buitenlanders beschikbaar zijn of wanneer het mogelijk zou zijn om op veel verkooppunten een oplaadbare chippas te verkrijgen voor een bedrag naar keuze, zonder administratiekosten.

7.2.22. Ten overvloede ga ik in op de vraag of het vrije reis- en verblijfsrecht wordt geschonden door een discriminatie van buitenlanders. Weliswaar niet formeel, maar materieel worden buitenlanders slechter behandeld dan Nederlanders. Over niet direct aan nationaliteit gerelateerde discriminatie oordeelde het Hof met betrekking tot het beperken van het aantal ligplaatsen in een Oostenrijkse jachthaven voor in het buitenland woonachtige booteigenaren in de zaak Erich Ciola (punt 14)(86):

"De beperking van het aantal ligplaatsen die aan niet in het binnenland woonachtige booteigenaars kunnen worden toegewezen, is weliswaar niet gebaseerd op de nationaliteit van laatstgenoemden- en kan daarom niet als een rechtstreekse discriminatie worden aangemerkt-, doch hanteert als onderscheidend criterium wel hun woonplaats. Volgens vaste rechtspraak kan een nationale bepaling die onderscheid maakt op basis van het woonplaatscriterium, hoofdzakelijk ten nadele van onderdanen van andere lidstaten werken. Niet-ingezetenen zijn immers in de meeste gevallen buitenlanders."

7.2.23. Voor indirecte discriminatie is, aldus A-G Alber in de door het Hof gevolgde conclusie bij de gevoegde zaken Sealand Service Inc en Nedlloyd lijnen BV(87),

7.2.24. In die zaak ging het om een onderscheid tussen zeeschepen van meer dan 41 meter lengte (de meeste niet onder Nederlandse vlag varend) en binnenvaartschepen (de meeste wel onder Nederlandse vlag varend). De binnenvaartschepen kregen een vrijstelling van de kosten voor verkeersbegeleiding, terwijl de andere schepen wel moesten betalen. Het Hof oordeelde dat de binnenvaartschepen zich niet in een met de andere schepen vergelijkbare situatie bevonden omdat er objectieve verschillen waren, met name met betrekking tot hun respectievelijke markten.

7.2.26. Die ongelijke behandeling kan slechts een verboden discriminatie opleveren wanneer de desbetreffende situaties vergelijkbaar zijn. Vastgesteld kan worden dat buitenlanders die in Nederland parkeren, zich in dezelfde markt bevinden als Nederlanders die in Nederland parkeren. Er is derhalve sprake van gelijke gevallen. Er is geen objectief kenmerk aanwezig dat ertoe zou kunnen leiden voor buitenlanders een hoger tarief in aanmerking te nemen (een ander formaat auto bijvoorbeeld). Daarmee vormt de onderhavige regeling een indirecte discriminatie van burgers die gebruik maken van het vrije reis- en verblijfsrecht.

7.2.27. Nationale regelingen die niet zonder onderscheid van toepassing zijn op dienstverrichtingen en die mitsdien discriminerend zijn, zijn slechts verenigbaar met het gemeenschapsrecht, indien zij onder een uitdrukkelijke afwijkende bepaling kunnen vallen, zoals voor het vrije verkeer van diensten artikel 55 jo. 46 EG-Verdrag. De nationale regeling houdt geen verboden discriminatie in, indien die regeling uit hoofde van de openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid gerechtvaardigd is. Zoals hierboven beschreven veronderstelt het begrip openbare orde in elk geval, afgezien van de storing van de sociale orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, het bestaan van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Doelstellingen van economische aard vormen geen redenen van openbare orde in de zin van artikel 46.

7.2.29. De beperking van de betaalwijze tot uitsluitend de chippas kan immers niet gezien worden als noodzakelijk om deze doelstelling te verwezenlijken. Deze had ook bereikt kunnen worden door louter PIN-betalingen en/ of creditcard betalingen mogelijk te maken, die wel voor veel buitenlanders beschikbaar zijn, of door op veel verkooppunten op alle relevante tijdstippen een oplaadbare chippas verkrijgbaar te stellen voor een bedrag naar keuze, zonder administratiekosten.

De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat- Generaal