Parket bij de Hoge Raad, 12-08-2005, AS3581, 39935

Nr. 39 935

Mr Van Ballegooijen

Derde Kamer A

Kapitaalsbelasting 1996

16 december 2004

Conclusie inzake

X N.V.

tegen

De Staatssecretaris van Financiën

1.5 Van de uitspraak van de Inspecteur is belanghebbende in beroep gekomen bij Hof Amsterdam (hierna: het Hof). Voor het Hof was in geschil of belanghebbende op grond van artikel 34, aanhef en onderdeel e, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) kapitaalsbelasting is verschuldigd ter zake van het zich vestigen in Nederland. In zijn uitspraak van 29 april 2003 heeft het Hof geoordeeld:(2)

5.1. Op grond van artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet moet onder het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal worden begrepen het zich vestigen in Nederland van een lichaam, tenzij dat lichaam in een van de lidstaten van de Europese Unie was gevestigd of zijn statutaire zetel had. Het overbrengen van de feitelijke leiding van belanghebbende van de Nederlandse Antillen naar Nederland op 31 december 1996 is aan te merken als het zich vestigen in Nederland in de zin van voormelde wetsbepaling. Dit overbrengen van de feitelijke leiding vormde derhalve een belastbaar feit voor de kapitaalsbelasting, tenzij zich hier het geval voordoet dat belanghebbende in een lidstaat van de Europese Unie was gevestigd of zijn statutaire zetel had.

5.2. De onder 5.1 genoemde wetsbepaling moet naar het oordeel van het Hof zo worden uitgelegd, dat het zich vestigen in Nederland van een lichaam een belastbaar feit voor de kapitaalsbelasting oplevert, tenzij het lichaam onmiddellijk hieraan voorafgaand zijn vestigingsplaats of statutaire zetel in een lidstaat van de Europese Unie had. Kennelijk heeft de wetgever beoogd een uitzondering op de belastingplicht te maken voor het geval, dat het lichaam reeds voldoet aan de in Europees verband geharmoniseerde vereisten voor belastingplicht. De strekking van de bepaling dwingt er niet toe deze ook van toepassing te achten op een lichaam dat in een lidstaat van de Europese Unie gevestigd is geweest of zijn statutaire zetel heeft gehad, maar dat niet meer is, onderscheidenlijk heeft, op het tijdstip waarop het zich in Nederland vestigt.

5.3. De vorenstaande uitleg van artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet is in overeenstemming met de tekst van de Richtlijn. In artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Richtlijn wordt immers aan kapitaalsbelasting onderworpen "de overbrenging, van een derde land naar een Lid-Staat, van de zetel van de werkelijke leiding van een vennootschap (...) waarvan de statutaire zetel zich in een derde land bevindt (...)". Het Hof verwerpt dan ook de stelling van belanghebbende, dat de wetgever heeft bedoeld het belastbare feit hier verder te beperken dan de Richtlijn voorschrijft. In het midden kan blijven of de wetgever de vrijheid had om tot een zodanige verdere beperking over te gaan, nu hij van die mogelijke vrijheid geen gebruik heeft gemaakt.

5.4. Belanghebbende voert aan dat artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet leidt tot een verschil in behandeling op grond van nationaliteit (het oprichtingsrecht) van een lichaam. Indien belanghebbende naar Nederlands recht was opgericht zou zij immers geen kapitaalsbelasting verschuldigd zijn geworden ter zake van het overbrengen van haar feitelijke leiding naar Nederland. Zij acht dit onderscheid in strijd met artikel 1 van de Belastingregeling van het Koninkrijk, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Volgens die bepalingen wordt - voorzover te dezen van belang - een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte vennootschap in Nederland niet onderworpen aan een belasting die zwaarder is dan die waaraan volgens het eigen recht opgerichte lichamen onder overigens gelijke omstandigheden worden onderworpen.

5.5. Het bepaalde in artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet is onlosmakelijk verbonden met het bepaalde in artikel 33 van de Wet, waarin is bepaald dat een buiten de lidstaten van de Europese Unie gevestigd lichaam waarvan de statutaire zetel zich in Nederland bevindt, wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Het staat vast dat belanghebbende is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en ten tijde van de oprichting feitelijk was gevestigd in Nederland. Ter zake van het bijeenbrengen van risicodragend kapitaal was zij destijds in Nederland onderworpen aan de kapitaalsbelasting. Vervolgens heeft zij haar feitelijke vestigingsplaats overgebracht naar de Nederlandse Antillen om deze enige tijd later weer terug te brengen naar Nederland. Gedurende de periode dat zij feitelijk was gevestigd op de Nederlandse Antillen was belanghebbende in Nederland niet onderworpen aan de kapitaalsbelasting, aangezien haar statutaire zetel zich niet in Nederland bevond. In dat opzicht verschilt haar positie van een vennootschap die naar Nederlands recht is opgericht en waarvan de statutaire zetel zich in Nederland bevindt. Een zodanig lichaam dat zijn feitelijke vestigingsplaats overbrengt naar een niet tot de lidstaten van de Europese Unie behorend land blijft immers onderworpen aan de Nederlandse kapitaalsbelasting. Belanghebbende verkeert derhalve niet in gelijke omstandigheden als een naar Nederlands recht opgericht lichaam dat ten tijde van de oprichting ook feitelijk in Nederland was gevestigd. Van een ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit is dan ook geen sprake.

5.6. Belanghebbende voert voorts nog aan dat artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet leidt tot een discriminatie naar nationaliteit welke in strijd is met het verbod op beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen, dat is neergelegd in artikel 56, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Het Hof acht dit verbod hier echter niet van toepassing. Op grond van artikel 57, eerste lid, van dit verdrag doet immers het bepaalde in voormeld artikel 56 geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen, die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met (onder meer) vestiging. Reeds omdat de door belanghebbende gestelde beperking van het kapitaalverkeer op 31 december 1993 reeds bestond moet zijn stelling dienaangaande worden verworpen.

1.6 Belanghebbende is daarop in cassatie gekomen. Zij heeft drie middelen van cassatie voorgedragen; die richten zich tegen de rechtsoverwegingen 5.2, 5.5 en 5.6.

De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van een conclusie van dupliek.

2.1 Artikel 34, aanhef en onderdeel e, van de Wet luidt in 1996:

Onder het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal wordt begrepen:

e. het zich vestigen in Nederland van een lichaam, tenzij dat lichaam in een van de lid-staten van de Europese Unie was gevestigd of zijn statutaire zetel had.

Dit artikelonderdeel vindt zijn oorsprong in de Wet van 24 december 1970.(3) Aan de Memorie van toelichting valt te ontlenen:(4)

Deze bepaling is een uitvloeisel van artikel 4, eerste lid, letter e-h, van de richtlijn. (...) Niet geheven wordt bij vestiging binnen het Rijk van lichamen die op grond van de territorialiteitsregelen reeds in een andere Lid-Staat van de E.G. aan een soortgelijke belasting waren onderworpen.

2.2 Met "de richtlijn" wordt gedoeld op de Richtlijn van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (69/335/EEG)(hierna: de richtlijn 69/335). In de considerans van de richtlijn 69/335 staat:

Overwegende dat de thans in de Lid-Staten van kracht zijnde indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, te weten het recht op de inbreng in vennootschappen en het zegelrecht op effecten, leiden tot discriminaties, dubbele belastingheffing en ongelijkheden, die het vrije kapitaalverkeer hinderen en derhalve door een harmonisatie dienen te worden weggenomen;

Overwegende dat de idee van een gemeenschappelijke markt met de kenmerken van een binnenlandse markt uitgaat van de veronderstelling dat op het in het kader van een vennootschap bijeengebrachte kapitaal, binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal het recht op het bijeenbrengen van kapitaal kan worden toegepast, en dat de hoogte van deze belasting, wil het kapitaalverkeer er niet door worden verstoord, in alle Lid-Staten gelijk dient te zijn;

Ik citeer artikel 4, lid 1, aanhef en onderdelen e en f, van de richtlijn 69/335:

Aan het kapitaalrecht zijn de volgende verrichtingen onderworpen:

e) de overbrenging, van een derde land naar een Lid-Staat, van de zetel van de werkelijke leiding van een vennootschap, vereniging of rechtspersoon waarvan de statutaire zetel zich in een derde land bevindt en die voor de heffing van het kapitaalrecht in deze Lid-Staat als kapitaalvennootschap geldt;

f) de overbrenging, van een derde land naar een Lid-Staat, van de statutaire zetel van een vennootschap, vereniging of rechtspersoon waarvan de zetel van de werkelijke leiding zich in een derde land bevindt en die voor de heffing van het kapitaalrecht in deze Lid-Staat als kapitaalvennootschap geldt;

De onderdelen g en h van artikel 4 betreffen overbrengingen binnen de Europese Gemeenschappen (hierna: EG).

2.3 Artikel 34, aanhef en onderdeel e, van de Wet - voorheen onderdeel d - luidde tot 1 maart 1989:

Onder het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal wordt begrepen:

d. het zich vestigen binnen het Rijk van een lichaam, tenzij dat lichaam in een van de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen was gevestigd of zijn statutaire zetel had en aldaar aan een kapitaalsbelasting was onderworpen.

Bij de Wet van 28 december 1989(5) vervalt in artikel 34, onderdeel e, van de Wet de zinsnede 'en aldaar aan een kapitaalsbelasting was onderworpen'. In de Memorie van toelichting wordt opgemerkt:(6)

Het doen vervallen van de woorden 'en aldaar aan een kapitaalsbelasting was onderworpen' houdt verband met de omstandigheid dat in een enkele Lid-Staat de kapitaalsbelasting is of zal worden afgeschaft of, zoals het geval is in Griekenland, niet is ingevoerd. Thans is het zo dat naar algemene opvatting ook wordt voldaan aan de onderworpenheidseis indien in een Lid-Staat waar een kapitaalsbelasting bestaat, een vrijstelling van toepassing is of de belasting wordt kwijtgescholden. De eis dat een lichaam bij het zich vestigen in Nederland moet zijn onderworpen aan kapitaalsbelasting gaat mijns inziens te ver voor het geval het lichaam in een Lid-Staat was gevestigd die geen kapitaalsbelasting kent.

In de Memorie van antwoord staat:(7)

De conclusie van de leden van de fractie van de V.V.D. dat bij verplaatsing van een kapitaallichaam naar Nederland alleen de heffing van kapitaalsbelasting aan de orde komt indien een statutair en feitelijk buiten de EG gevestigd lichaam zich hetzij statutair hetzij feitelijk in Nederland vestigt, is juist.

3.1 In de kapitaalsbelasting is het nationaliteitsbeginsel van belang. Voor in Nederland opgerichte naamloze en besloten vennootschappen, die volgens het Burgerlijk Wetboek hun statutaire zetel in Nederland moeten hebben(9), geldt artikel 33 van de Wet. Dat luidt:

Een buiten de lid-staten van de Europese Unie gevestigd lichaam waarvan de statutaire zetel zich in Nederland bevindt, wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd.

Dit artikel vindt zijn oorsprong in de Wet van 24 december 1970.(10) Het luidde toen:

Een buiten de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen gevestigd lichaam waarvan de statutaire zetel zich binnen het Rijk bevindt, wordt geacht binnen het Rijk te zijn gevestigd.

Aan de Memorie van toelichting valt te ontlenen:(11)

Op de voet van artikel 2, tweede lid, van de richtlijn worden in deze bepaling de lichamen waarvan de werkelijke leiding buiten het grondgebied van de E.G. is gevestigd maar die hun statutaire zetel binnen het Rijk hebben, aan de heffing onderworpen.

Artikel 2, lid 2, van de richtlijn 69/335 bepaalt:

Wanneer de zetel van de werkelijke leiding van een kapitaalvennootschap zich bevindt in een derde land en de statutaire zetel in een Lid-Staat, dan worden de aan het kapitaalrecht onderworpen verrichtingen belast in de Lid-staat waar zich de statutaire zetel bevindt.

Over de vraag of het nationaliteitsbeginsel van artikel 33 van de Wet discriminerende werking heeft en in strijd is met artikel 26 van het IVBPR, gaat het arrest van 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323.(12) Belanghebbende was een in Nederland opgerichte besloten vennootschap, die werd bestuurd in de Nederlandse Antillen. Zij breidde haar aandelenkapitaal uit en werd toen aangeslagen in de kapitaalsbelasting. De Hoge Raad oordeelt:

-3.7. (....) In het algemeen is een staat bevoegd het nationaliteitsbeginsel ten grondslag te leggen aan de personele begrenzing van zijn belastinggebied. Indien een staat dit beginsel volgt, kan, gelet op het geheel van aan de nationaliteit verbonden rechten en plichten, in zijn algemeenheid niet worden gezegd dat dit leidt tot een verschil in behandeling ten nadele van zijn onderdanen, waarvoor objectieve en redelijke gronden ontbreken (vergelijk HR 13 november 1996, nr. 30 136, BNB 1997/54). Dit geldt voor zowel natuurlijke personen als rechtspersonen. Met betrekking tot de toepassing van artikel 33 van de Wet moet daarbij in aanmerking worden genomen dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap door haar rechtsvorm en de daarop toepasselijke regels een zodanige met Nederland verbonden eigen identiteit heeft, dat de wetgever in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig is voor het in de heffing betrekken van een zodanige vennootschap, anders dan geschiedt bij een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap die haar feitelijke zetel buiten de EG heeft. Van een ongeoorloofde discriminatie is derhalve geen sprake.

3.2 In de literatuur is indertijd de stelling verdedigd dat artikel 34, aanhef en onderdeel e, van de Wet in strijd is met artikel 1, lid 1, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK)(tekst 1996).(13) Dat artikel luidt:

In Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba worden vreemdelingen en niet volgens het eigen recht opgerichte lichamen niet onderworpen aan enige belasting of daarmede verband houdende verplichting welke drukkender is dan die, waaraan Nederlanders onderscheidenlijk volgens het eigen recht opgerichte lichamen onder overigens gelijke omstandigheden worden onderworpen.

Dit artikel, waarin het beginsel van non-discriminatie op fiscaal gebied is belichaamd, bestrijkt het gehele terrein van de belastingheffing in de landen.(14)

Vergeleken worden personen, die, afgezien van verschil in nationaliteit of, waar het lichamen betreft, in recht van oprichting, in gelijke omstandigheden verkeren. Een land mag een op zijn grondgebied wonende vreemdeling niet drukkender belasten dan een eveneens op zijn grondgebied wonende Nederlander en evenmin een buiten zijn grondgebied wonende vreemdeling drukkender belasten dan een buiten zijn grondgebied wonende Nederlander. Het eerste lid belet een land echter niet een buiten zijn grondgebied wonende vreemdeling drukkender te belasten dan een op zijn grondgebied wonende Nederlander. Hier is immers naast verschil in nationaliteit sprake van verschil in woonplaats, zodat aan het vereiste van het bestaan van overigens gelijke omstandigheden niet is voldaan. Hoewel dit vereiste reeds uit de strekking van het eerste lid voortvloeit, is het ter wille van de duidelijkheid in de tekst vermeld.(15)

3.2.1 Eerst rijst de vraag of de kapitaalsbelasting wel onder de BRK valt. In de BRK wordt de kapitaalsbelasting of het toenmalige registratierecht niet genoemd (de BRK is in werking getreden op 1 januari 1965; op dat tijdstip gold nog de Registratiewet 1917). Het belastingverdrag met Canada betreft blijkens zijn opschrift en artikel 2 uitsluitend belastingen naar het inkomen en heeft daarom geen betrekking op de heffing van kapitaalsbelasting, aldus leert de Hoge Raad in het arrest van 1 november 2000, nr. 35.398, BNB 2001/19. Ligt dat anders bij de BRK? A-G Wattel gaat daarvan uit in zijn conclusie voor HR 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323; de Hoge Raad is niet op de vraag ingegaan. Ook in de literatuur wordt de opvatting aangehangen dat artikel 1, lid 1, van de BRK geldt voor de kapitaalsbelasting. Ik citeer Van der Molen en Schoon:(16)

In art. 1, eerste lid, BRK wordt het begrip `belasting' gehanteerd, zonder dat aldaar een omschrijving wordt gegeven van dit begrip. Elders in de BRK wordt wèl een omschrijving gegeven van hetgeen hieronder dient te worden begrepen, doch zulks lijkt vooralsnog uitsluitend van belang voor de toepassing van de afdeling van de BRK waarin zo'n omschrijving is opgenomen. Zo wordt bijvoorbeeld in art. 3, derde lid, BRK gezegd: `(...) De bestaande belastingen waarop deze afdeling (cursivering GM/FS) van toepassing is, zijn: (...)'.

Voorts kan uit de wetsgeschiedenis bij de behandeling van de BRK in 1963 en 1964 worden afgeleid dat de non-discriminatiebepaling van art. 1, eerste lid, BRK geheel los staat van de rest van de BRK en voorts van toepassing is op het gehele terrein van de belastingheffing in Nederland. Door de staatssecretaris van Financiën wordt immers overwogen: `(...) Artikel 1 (BRK) moet gezien worden als de uitdrukking van een beginsel dat in het Koninkrijk der Nederlanden een richtsnoer is bij de belastingheffing (...). Ook de plaatsing van de bepaling aan het hoofd van de (Rijkswet) en niet zoals in overeenkomsten ter vermijding van dubbele belasting gebruikelijk is, tezamen met een aantal bijzondere voorschriften aan het slot, accentueert haar bijzonder karakter (...).' En voorts: `(...) Dit artikel, waarin het beginsel van non-discriminatie op fiscaal gebied is belichaamd, bestrijkt het gehele terrein van de belastingheffing in de landen (...).' (17)

Deze argumenten overtuigen mij, ondanks een passage in de Memorie van toelichting inzake het toenmalige registratierecht. De passage luidt:(18)

Indien de Rijkswet conform het ontwerp geen betrekking zal hebben op registratierechten en de beide andere landen zodoende niet beperkt zullen worden in de heffing van registratierecht ...

3.3 Er geldt een verschillende maatstaf van heffing voor de twee meer bedoelde lichamen, de ANV en de NNV; dat volgt uit artikel 35, leden 1 en 3, van de Wet, zoals het in 1996 luidt:

1. De belasting wordt berekend over de waarde van hetgeen is ingebracht na aftrek van de door het lichaam op zich genomen verplichtingen, dan wel over de nominale waarde van de aandelen, indien deze hoger is. (...)

3. In het geval, bedoeld in artikel 34, onderdeel e, wordt de belasting berekend over de waarde van de bezittingen na aftrek van de schulden van het lichaam.

Het onderscheid is al opgenomen in artikel 5, lid 1, onderdelen a en b, van de richtlijn 69/335. De tekst hiervan luidt, voorzover van belang:

Het recht wordt geheven:

a) in geval van oprichting van een kapitaalvennootschap, van vermeerdering van haar vennootschappelijk kapitaal of van vermeerdering van haar vennootschappelijke vermogen, als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a), c) en d): over de werkelijke waarde van de zaken, van welke aard ook, die door de vennoten zijn ingebracht of tot inbreng waarvan zij gehouden zijn, na aftrek van de lasten en verbintenissen die in verband met elke inbreng voor rekening van de vennootschap komen;

b) in geval van ... overbrenging van de zetel van de werkelijke leiding ... als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub. b), e) ...: over de werkelijke waarde van de op het tijdstip van de omzetting of overbrenging aan de vennootschap toebehorende zaken van welke aard ook, na aftrek van de op dat tijdstip op haar rustende lasten en verbintenissen;

4.1 Valt de zetelverplaatsing van vennootschappen onder de vestigingsvrijheid van artikel 43 jo. artikel 48 (voorheen artikel 52 jo. artikel 58) van het EG-Verdrag of wellicht onder de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 56 (voorheen artikel 73B)? Artikel 43 van het EG-Verdrag luidt:

In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een Lid-Staat die op het grondgebied van een Lid-Staat zijn gevestigd.

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

en artikel 48 luidt:

De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een Lid-Staat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de Lid-Staten. (...)

Het HvJ EG behandelde in geschillen over zetelverplaatsingen van vennootschappen het beroep van belanghebbenden op de vestigingsvrijheid. Ik doel op de zaken Daily Mail(19) en Überseering(20). Over de vrijheid van kapitaalverkeer is toen niet gesproken.

Bij het houden van een gekwalificeerde deelneming in het kapitaal van vennootschappen is ook al de vrijheid van vestiging aan de orde, aldus blijkt uit de zaak Baars:(21)

22(...) Er is dus sprake van uitoefening van het recht van vestiging, wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen.

Bevestiging van dit oordeel kan worden gevonden in het arrest X en Y.(22) Als de regels van de vestigingsvrijheid van toepassing zijn op het houden of verwerven van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap met een doorslaggevende invloed, dan lijkt mij ook bij de verplaatsing van zo'n deelneming (met doorslaggevende invloed op de besluitvorming) het vestigingsverkeer aan de orde en niet het kapitaalverkeer.

De zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant betrof een emigratieheffing van een natuurlijk persoon in verband met een latente aanmerkelijk-belangwinst in een in Frankrijk gevestigde vennootschap.(23) Het HvJ EG oordeelde dat er sprake is van strijd met de vestigingsvrijheid; in het arrest wordt niets opgemerkt omtrent de vrijheid van kapitaalverkeer.

Het arrest van de Hoge Raad van 27 augustus 1997, nr. 32.333, BNB 1998/50, ging over de verplichting tot afrekening over de stille reserves van een besloten vennootschap bij verplaatsing van haar feitelijke leiding (in 1990) naar België. Volgens de Hoge Raad was deze verplichting tot afrekening niet in strijd met de vestigingsvrijheid van het EG-Verdrag.

Meussen betoogt in zijn noot in de BNB (2004/258) onder het arrest Hughes de Lasteyrie du Saillant:

-6. Bij de hiervoor genoemde exittaxheffing komt tevens de vraag op of en in hoeverre naast de vrijheid van vestiging nog een andere verdragsvrijheid van toepassing is of kan zijn. Daarbij is vooral de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer van belang. Deze vrijheid strekt zich namelijk ook uit tot derde landen. Malmer(24) stelt dat bij een emigratieheffing met name het vrije verkeer van personen (art. 39 EG) in het geding is. De Broe(25) merkt hierover op dat het kwestieus is in hoeverre de vrijheid van kapitaalverkeer element van het geschil vormt. Er is immers in het kader van de emigratie geen sprake van een kapitaalbeweging die door de emigratie wordt opgeroepen. Veel meer gaat het om de positie van de aanmerkelijkbelangaandeelhouder in persoon, die door de emigratie gehinderd wordt om van zijn verdragsvrijheden gebruik te maken. Er is geen concrete kapitaalbeweging in het spel die de aanslag oproept doch de enkele omstandigheid van emigratie resulteert in de exittaxheffing. Alsdan komt het mij dan ook juist voor dat de vrijheid van kapitaalverkeer niet in het geding is.

Albert annoteert onder dit arrest in NTFR 2004/397:

Mijn voorzichtige inschatting is dat de emigratie van een aanmerkelijkbelanghouder van een Nederlandse BV, geen kapitaalverkeer in de zin van art. 56 EG-Verdrag vormt. Het kapitaal (de aandelen in een Nederlandse BV) wisselt niet van eigenaar, ook komt er geen andere beheerder aan te pas (het kapitaal wordt niet overgeboekt van een Nederlandse naar een Antilliaanse beheerder).

Er zijn meer auteurs die emigratie, in het bijzonder de zetelverplaatsing van een lichaam, als een vestiging in de zin van artikel 43 (voorheen artikel 52) van het EG-Verdrag zien.(26) Ik haal met name Wouters aan die betoogt:(27)

Intracommunautaire verplaatsing van de werkelijke zetel komt derhalve nagenoeg automatisch neer op uitoefening van het vestigingsrecht.

en Bellingwout die schrijft:(28)

Doorgaans zal de verplaatsing van het hoofdbestuur - een criterium waarvan immers veelal wordt opgemerkt dat dit dient ter bepaling van het economisch zwaartepunt van de vennootschap - leiden tot een fysieke, duurzame aanwezigheid van de vennootschap in het andere land. Het mag derhalve worden aangenomen dat verplaatsing van het hoofdbestuur kan worden aangemerkt als een verplaatsing die in beginsel onder het vestigingsbegrip van art. 52 valt.

4.2 Kan een Antilliaanse naamloze vennootschap bij de verplaatsing van haar feitelijke leiding van de Nederlandse Antillen naar de EU met goed gevolg een beroep doen op de vestigingsvrijheid van het EG-Verdrag? Hoewel de Nederlandse Antillen deel uitmaken van het Koninkrijk der Nederlanden, behoren zij in het Europese recht tot de landen en gebieden overzee (hierna ook: de LGO). Artikel 299, lid 3 (voorheen artikel 227, lid 3) van het EG-Verdrag bepaalt:

3. De landen en gebieden overzee (...) vormen het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van dit Verdrag.

Genoemd vierde deel van het EG-Verdrag omvat de artikelen 182 tot en met 188 (voorheen de artikelen 131 tot en met 136bis). Het HvJ EG oordeelde over de associatieregeling in de zaken Leplat en Van der Kooy dat de algemene verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing zijn.(29) Dat geldt ook voor de vestigingsvrijheid. Zo'n uitdrukkelijke verwijzing of een vantoepassingverklaring ontbreekt in het communautaire recht.(30) In lijn hiermee wees de Hoge Raad de beroepen van belanghebbenden in zijn arresten van 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323 en van 24 oktober 2003, nr. 37.565, BNB 2004/257 op de vrijheid van vestiging af. Belanghebbenden waren achtereenvolgens een in de Nederlandse Antillen gevestigde besloten vennootschap en een natuurlijk persoon die naar Curaçao emigreerde.

Een naar Antilliaans recht opgerichte naamloze vennootschap wier feitelijke leiding naar Nederland wordt verplaatst, kan geen succesvol beroep doen op artikel 43 jo. artikel 48 van het EG-Verdrag, omdat zij niet in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat is opgericht, maar ook omdat de vrijheid van vestiging alleen intracommunautair verkeer betreft. Meer kans van slagen lijkt het beroep van zo'n vennootschap te hebben op de vrijheid van kapitaalverkeer, omdat deze vrijheid blijkens artikel 56 van het EG-Verdrag ook geldt voor het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en derde landen, zoals de LGO, en dat recht niet alleen gegarandeerd wordt aan onderdanen van een lidstaat. Maar valt een zetelverplaatsing van een lichaam wel onder het begrip kapitaalverkeer?

4.3 Het EG-Verdrag zelf omschrijft het begrip kapitaalverkeer niet. Het kapitaalverkeer is in verschillende categorieën verdeeld in bijlage 1 bij de Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 (hierna: richtlijn 88/361).(31) Deze richtlijn gaf uitvoering aan de inmiddels vervangen artikelen 67, 69 en 70 van het EG-Verdrag; overigens vormde de nomenclatuur geen limitatieve opsomming van het begrip kapitaalverkeer, aldus vermeldt de inleiding op bijlage 1. In de nomenclatuur treffen we in de rubriek 'I. Directe investeringen' onder meer de oprichting van en deelneming in nieuwe ondernemingen aan. In de rubriek 'XI. Kapitaalverkeer van persoonlijke aard' staat genoemd de overmaking van door ingezetenen gevormde tegoeden, in geval van emigratie, op het tijdstip van hun vestiging in het buitenland. In de rubriek 'XII. In- en uitvoer van vermogenswaarden' komen voor effecten en alle soorten betaalmiddelen. Het liberalisatieresultaat van de richtlijn 88/361 is bij het verdrag van Maastricht neergelegd in de voorganger van artikel 56 van het EG-Verdrag (dat was artikel 73B, in werking getreden per 1 januari 1994) en daarom heeft de richtlijn met zijn bijlage nog steeds interpretatieve betekenis.

Het HvJ EG heeft zich als volgt uitgelaten over het begrip kapitaalverkeer. In 1984 werd in de zaak Luisi en Carbone geoordeeld:(32)

21(...) dat onder lopende betalingen moeten worden verstaan overmakingen van deviezen als tegenprestatie voor een bepaalde prestatie; kapitaalverkeer daarentegen bestaat uit financiele operaties die in wezen op belegging of investering van het betrokken bedrag en niet op vergoeding van een prestatie.

In 1999 werd door het HvJ EG in de zaak Trummer en Mayer de vestiging van een hypotheek (niet onder het dienstenverkeer, maar) onder het begrip kapitaalverkeer gebracht. Het Hof oordeelde:(33)

21 Voor zover artikel 73 B EG-Verdrag in hoofdzaak de inhoud van artikel 1 van richtlijn 88/361 heeft overgenomen, behoudt de nomenclatuur van het kapitaalverkeer gehecht in bijlage bij die richtlijn, ook al is deze laatste vastgesteld op basis van de artikelen 69 en 70, lid 1, EEG-Verdrag, inmiddels vervangen door de artikelen 73 B en volgende EG-Verdrag, evenwel de indicatieve waarde die zij vóór hun inwerkingtreding bezat voor de definitie van het begrip kapitaalverkeer, aangezien de lijst die zij bevat, gelijk in de inleiding te kennen wordt gegeven, geenszins uitputtend is.

(...)

24 Een hypotheek zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, die enerzijds onlosmakelijk verbonden is met een kapitaalbeweging, in casu de liquidatie van een investering in onroerend goed, en anderzijds is opgenomen onder punt IX van de bij richtlijn 88/361 gevoegde nomenclatuur van het kapitaalverkeer, valt onder artikel 73 B van het Verdrag.

In de zaak Verkooijen bracht het HvJ EG ook het dividendverkeer onder het regime van kapitaalbeweging (hoewel dividend een vergoeding voor een prestatie is), omdat het 'onlosmakelijk verbonden (is, CvB) met een kapitaalbeweging' (r.o 29).(34) Ook in het Portugese golden shares arrest werd getoetst aan het kapitaalverkeer, omdat de belemmeringen uit de nationale regeling onlosmakelijk verbonden waren aan het vrije verkeer van kapitaal (r.o 38).(35)

Naar mijn opvatting zijn noch in de nomenclatuur van de richtlijn 88/361 noch in de jurisprudentie van het HvJ EG sterke aanknopingspunten te vinden voor de stelling dat de zetelverplaatsing van een lichaam onder het begrip kapitaalverkeer valt. Toch moet als volgt worden onderscheiden. Een zetelverplaatsing van een vennootschap kan eruit bestaan dat enkel haar feitelijke leiding wordt verplaatst naar een ander land. De zeggenschap over haar bezittingen en schulden wordt voortaan elders uitgeoefend. Daarmee verhuist doorgaans ook de vennootschapsbelastingplicht. De zetelverplaatsing kan plaatsvinden zonder een transfer van geld of waarde-overdracht of eigendomsovergang; er wordt dan geen kapitaal bewogen waardoor de geld- of kapitaalmarkt wordt beïnvloed. Het voorgaande is anders - en nu is er wel sprake van een kapitaalbeweging - indien bijvoorbeeld banktegoeden worden overgeboekt, effecten mee overgaan of wordt deelgenomen in een bestaande of nieuwe onderneming. Er moet dus onderscheid worden gemaakt tussen de verplaatsing van de feitelijke leiding (vestigingsverkeer) en de daarmee gepaard gaande transacties, zoals het openen van een bankrekening in de nieuwe vestigingsstaat, de inning van vorderingsrechten aldaar en de verwerving van een filiaal of aandelen (kapitaalverkeer).(36) Dit kapitaalverkeer en de zetelverplaatsing zijn niet onlosmakelijk verbonden met elkaar, zoals daarentegen wel de vestiging van een hypotheek en een geldlening (zie het arrest Trummer en Mayer) of een dividendbetaling en een directe investering in een kapitaalvennootschap (zie het arrest Verkooijen).

4.4 Voor de verhouding tussen het vestigingsrecht en het recht van vrij kapitaalverkeer zijn van belang de artikelen 43, tweede alinea, en 58, lid 2, van het EG-Verdrag. Artikel 43, tweede alinea, van het EG-Verdrag luidt:

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal ...

Artikel 58, lid 2, van het EG-Verdrag luidt:

De bepalingen van dit hoofdstuk doen geen afbreuk aan de toepasbaarheid van beperkingen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met dit Verdrag.

Wanneer de uitoefening van het vestigingsrecht gepaard gaat met een kapitaalbeweging, bijvoorbeeld een grensoverschrijdende investering ten behoeve van een nieuwe locatie van de leiding in een andere lidstaat, blijft de kapitaalbeweging onverkort onderworpen aan het regime van het kapitaalverkeer. Lauwaars en Timmermans merken op:(37)

Het bepaalde in het tweede lid van art. 58 bevestigt de autonomie van het regime van het vestigingsrecht ten opzichte van dat van het kapitaalverkeer. Een met het Verdrag verenigbare beperkingen van het vestigingsrecht ... kan niet met een beroep op het vrij kapitaalverkeer worden doorbroken in die gevallen waarin de uitoefening van het vestigingsrecht met een kapitaalbeweging gepaard gaat.

Van den Hurk betoogt:(38)

Artikel 43, 2e alinea is bedoeld als een bepaling die aangeeft dat, indien met de vestiging een kapitaalstroom samenhangt alleen voor dat aspect het kapitaalverkeer van toepassing is en prevaleert. Dit leidt ertoe dat bij een vestiging ex artikel 43 deze vestiging wordt opgeknipt in twee delen, de vestiging sec en de daarbij behorende kapitaalstroom. Voor het eerste deel geldt artikel 43 onverkort, terwijl voor het tweede deel de regels van het kapitaalverkeer gelden.

Ook naar mijn opvatting moeten bij een samenloop van vestigingsverkeer en kapitaalverkeer de afzonderlijke regelingen worden toegepast en kan een toegestane beperking van één van deze vrijheden, zoals een beperking van de vrijheid van vestiging vanuit een derde land, niet worden doorkruist met een beroep op de andere vrijheid, zoals de vrijheid van kapitaalverkeer tussen derde landen en de EU.

Opmerkelijk vind ik dat in de jurisprudentie van het HvJ EG niet altijd gekozen is voor het toepassen van één verdragsregime. In de zaak Bachmann koos het Hof voor toepassing van het recht van vestiging en wees het Hof uitdrukkelijk de cumulatieve toepassing van het regime van kapitaalverkeer af.(39) In de zaak Svensson en Gustavsson echter werd een Luxemburgse regeling van rentesubsidie voor huisvesting door het HvJ EG getoetst aan zowel de regels van het vrije dienstenverkeer als aan die van het kapitaalverkeer.(40) De mogelijkheid van een dubbele toetsing werd opgehouden door het HvJ EG in de zaken Safir(41) en Ambry(42), gelet op diens overweging om niet te onderzoeken of de bestreden maatregel eveneens in strijd is met de bepalingen inzake kapitaalverkeer.(43) In de latere arresten Baars en Verkooyen daarentegen werd getoetst aan één regime, hoewel de prejudiciële vragen betrekking hadden op twee verdragsregimes.(44) De Hoge Raad heeft in meergenoemd arrest BNB 2001/323 (inzake de kapitaalsuitbreiding van een besloten vennootschap gevestigd in de Nederlandse Antillen) ook twee regimes cumulatief toegepast: de vrijheid van kapitaalverkeer en de vestigingsvrijheid. Hoewel ik verdedig dat zetelverplaatsing enkel onder het vestigingsregime valt, zal ik nu nagaan of de vrijheid van kapitaalverkeer zou kunnen worden ingeroepen door een Antilliaanse naamloze vennootschap die haar feitelijke leiding naar de EU verplaatst.

4.5 De vrijheid van kapitaalverkeer is omschreven in artikel 56, lid 1 (voorheen artikel 73B, lid 1), van het EG-Verdrag. Dat luidt:

In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden.

Artikel 57, lid 1 (voorheen artikel 73C, lid 1), van het EG-Verdrag gaat over het kapitaalverkeer met derde landen. Het lid luidt:

Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten.

Dat het nationaliteitsbeginsel in de belastingwetgeving niet discriminatoir is, leert HR 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323. De Hoge Raad schaarde de kapitaalinbreng in 1996 in een besloten vennootschap, die statutair in Nederland en feitelijk op de Nederlandse Antillen was gevestigd, onder het begrip kapitaalverkeer en hield (mijns inziens terecht(46)) de heffing van kapitaalsbelasting voor een belemmering van het vrije kapitaalverkeer. Maar de stelling van belanghebbende in dat arrest dat de heffing van kapitaalsbelasting een niet-toegelaten beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer was, werd mede afgewezen met een verwijzing naar artikel 57, lid 1, van het EG-Verdrag. In rechtsoverweging 3.6 oordeelt de Hoge Raad onder meer:

Voorzover belanghebbende zich beroept op hetgeen in artikel 73B, lid 1, EG-Verdrag is bepaald voor het kapitaalverkeer tussen lid-staten onderling, faalt dit beroep reeds op dezelfde grond als haar beroep op artikel 52 EG-Verdrag. Voor het overige ziet het voorbij aan het bepaalde in art. 73C, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 57, lid 1, EG).

4.6 Over belastingwetgeving gaat artikel 58, lid 1, aanhef en onderdeel a (voorheen artikel 73D, lid 1, aanhef en onderdeel a), van het EG-Verdrag. Deze bepaling stelt de lidstaten in staat om in hun belastingwetgeving onderscheid te maken naar vestigingsplaats. Het luidt:

1. Het bepaalde in artikel 56 doet niets af aan het recht van de Lid-Staten:

a. de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;

In artikel 58, lid 3, van het EG-Verdrag wordt een beperking aangebracht aan de bevoegdheid die het eerste lid aan de lidstaten geeft om onderscheid te maken in hun belastingwetgeving. Het lid luidt:

De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56.

Volgens het HvJ EG zijn voornoemde onderscheidingen naar vestigingsplaats van de belastingplichtigen slechts verenigbaar met het gemeenschapsrecht wanneer zij van toepassing zijn op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn (of wanneer zij gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang), aldus leert het arrest Verkooijen:(48)

43Overigens is de bij artikel 73 D, lid 1, sub a, van het Verdrag aan de lidstaten toegekende mogelijkheid, de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd, reeds door het Hof erkend. Immers, volgens zijn rechtspraak konden reeds vóór de inwerkingtreding van artikel 73 D, lid 1, sub a, van het Verdrag nationale fiscale bepalingen van het in dit artikel bedoelde type, waarin bepaalde onderscheidingen werden gemaakt onder meer op grond van de woonplaats van de belastingplichtigen, verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht wanneer zij van toepassing waren op situaties die niet objectief vergelijkbaar waren (zie, onder meer, arrest van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, Jurispr. blz. I-225) of wanneer zij konden worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, onder meer uit hoofde van de samenhang van het belastingstelsel (arresten van 28 januari 1992, Bachmann, C-204/90, Jurispr. blz. I-249, en Commissie/België, C-300/90, Jurispr. blz. I-305).

In dezelfde zin oordeelde het HvJ EG in de arresten Lenz(49) (r.o 27) en Manninen(50) (r.o 29). Wattel merkt in zijn noot in de BNB (2004/401) op:

24 ... dat het bij de vrijheid van kapitaalverkeer ondanks die speciale bepaling van art. 58 niet anders toegaat dan bij de andere verdragsvrijheden (convergerende interpretatie). Zoals het Hof in de genoemde rechtsoverwegingen uitdrukkelijk overweegt: ook voor het kapitaalverkeer geldt dat een verschil in behandeling tussen de interne en de grensoverschrijdende situatie slechts is toegestaan als dat verschil ofwel verklaard kan worden door een objectief verschil in feitelijke omstandigheden, ofwel gerechtvaardigd kan worden door een proportioneel toegepaste dringende reden van algemeen belang (zoals fiscale coherentie, misbruikbestrijding of effectieve controle). Wij kunnen het bestaan van art. 58 EG voor fiscale doeleinden dus kennelijk negeren ...

Voor de volledigheid wijs ik erop dat artikel 58, lid 1, onderdeel a, evenals artikel 57, lid 1, van het EG-Verdrag een standstillbepaling is; dat is het gevolg van een verklaring gevoegd bij het verdrag van Maastricht, maar deze verklaring geldt niet voor het kapitaalverkeer met derde landen. Haar tekst luidt:(51)

De Conferentie bevestigt dat het recht van de Lid-Staten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving, bedoeld in artikel 73 D, lid 1, onder a), van het Verdrag toe te passen, alleen van toepassing zal zijn voor wat betreft de bepalingen ter zake die eind 1993 gelden. Deze verklaring geldt evenwel slechts voor het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer tussen Lid-Staten.

5 In het cassatieberoepschrift wordt de Hoge Raad verzocht om, indien hij van oordeel is dat sprake is van strijd met het gemeenschapsrecht, een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten uit te spreken. Daarbij wordt verwezen naar de derde prejudiciële vraag van het Hof 's-Hertogenbosch in diens tussenuitspraak van 24 juli 2003, zaaknummer 00/0296, V-N 2003/52.23:

Zo een van de twee voorgaande vragen bevestigend moet worden beantwoord, verzet het gemeenschapsrecht zich tegen een proceskostenregeling als de onderhavige ingevolge welke in beginsel slechts een beperkte tegemoetkoming in de proceskosten wordt verstrekt, in het geval een burger in een geding voor de nationale rechter in het gelijk moet worden gesteld wegens een schending van het gemeenschapsrecht door een lidstaat.

6.2 Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van het Hof in r.o 5.5 van diens uitspraak dat er geen sprake is van een ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit. Ook dit oordeel van het Hof lijkt mij juist. Ik verwijs naar de onderdelen 3.1 tot en met 3.3 van deze conclusie. De toepassing van het nationaliteitsbeginsel in artikel 33 van de Wet is niet discriminatoir, en ook artikel 1, lid 1, van de BRK staat er niet aan in de weg om bij een verplaatsing van de leiding van de Nederlandse Antillen naar Nederland onderscheid te maken tussen een in Nederland opgerichte naamloze vennootschap, die dus hier reeds statutair gevestigd is, en een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte naamloze vennootschap.

Ondertussen wordt belanghebbende bij haar terugkeer naar Nederland voor de tweede keer in de heffing van kapitaalsbelasting betrokken voor haar gehele vermogen; zij betaalt ten dele twee keer belasting over hetzelfde 'kapitaal'. Vanaf de oprichting in de Nederlandse Antillen in 1978 was haar feitelijke leiding gevestigd in Nederland. Op grond van artikel 34, onderdeel e, van de Wet was zij destijds ter zake van de vestiging in Nederland kapitaalsbelasting verschuldigd. Uit het dossier blijkt niet om welk bedrag het gaat. De feitelijke leiding was tot en met 25 november 1991 in Nederland gevestigd en in die tijd is haar kapitaal kennelijk uitgebreid. Bij de pleitnota voor het Hof behoort namelijk als bijlage een kopie van een aangifte kapitaalsbelasting, waaruit blijkt dat zij op 17 december 1982 aandelenkapitaal heeft geplaatst, te weten 15 aandelen met een nominale waarde van ƒ 1.000. Aangegeven is een bedrag van ƒ 150 aan verschuldigde kapitaalsbelasting. Ter zitting heeft belanghebbende gesteld (zie 4.2 van de Hofuitspraak) dat overigens niet meer valt na te gaan hoeveel kapitaalsbelasting in het verleden is betaald. Dat belanghebbende bij de terugkeer van haar leiding naar Nederland opnieuw voor haar vermogen in de kapitaalsbelasting wordt betrokken, is volgens mij niet in strijd met artikel 1, lid 1, van de BRK, ik verwijs naar onderdeel 3.3 van de conclusie. Het tweede middel faalt ook.

6.4 Is het beroep door belanghebbende op de vrijheid van kapitaalverkeer overigens wel terecht? Blijkens de voorlopige balans 1996 van belanghebbende(55) bestaan haar vaste activa uit leningen en een rekening-courant krediet, tezamen ƒ 62.495.254, en bedragen de vlotte activa ƒ 30.326.133. Uit het dossier valt niet op te maken wat er precies is gebeurd met dit vermogen bij de zetelverplaatsing. De bankzaken van belanghebbende werden vóór haar zetelverplaatsing naar Nederland behartigd door de ABN AMRO op Curaçao.(56) Met de inspecteur is afgesproken(57) dat zij

met ingang van 31 december 1996 weer feitelijk (is) gevestigd in Nederland; terzake van de terugkomst van X N.V. (lees: belanghebbende, CvB) zal er tenminste ƒ 60.000.000 vermogen terugkeren ...

1 Het hoofd van de eenheid Belastingdienst/Grote ondernemingen P.

2 Nr. P02/00900, gepubliceerd in V-N 2003/25.1.5 en 2003/37.1.40, FED 2003/340 en NTFR 2003/1017.

3 Houdende vervanging van de wetgeving betreffende de registratie- en de zegelbelasting door een nieuwe wettelijke regeling, Stb. 1970/611.

4 Kamerstukken 1969-1970 - 10560, blz. 30.

5 tot wijziging van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (vrijstelling van kapitaalsbelasting voor fusies en interne reorganisaties), Stb. 1990/26.

6 Kamerstukken II 1988/89, 21 031, nr. 3, blz. 4.

7 Kamerstukken II 1988/89, 21 031, nr. 6, blz. 7.

8 Voorzover ik het kan overzien geldt dit ook in België. Krachtens artikel 118, lid 1, van het Wetboek registratie-, hypotheek- en griffierechten zijn registratierechten verschuldigd ter zake van de overbrenging naar België van de zetel van de werkelijke leiding van een vennootschap waarvan de statutaire zetel in het buitenland is. Op grond van artikel 121, lid 3, wordt echter vrijgesteld 'de overbrenging van de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel van een vennootschap, wanneer deze overbrenging geschiedt uit het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschap of wanneer het een overbrenging naar België betreft van de zetel der werkelijke leiding van een vennootschap waarvan de statutaire zetel zich reeds op het grondgebied van de genoemde gemeenschap bevindt.'

9 Zie achtereenvolgens de artikelen 2:66, lid 3 en 2:177, lid 3, van het Burgerlijk Wetboek.

10 Zie noot 3.

11 Kamerstukken 1969-1970 - 10560, blz. 30.

12 HR 13 november 1996, nr. 30.136, BNB 1997/54 gaat over het nationaliteitsbeginsel en de inkomstenbelasting.

13 P.J.M. Perquin, Belastingen van rechtsverkeer en discriminatie, Fiskaal 1994-8, blz. 249. G.H.T. van der Molen en F.M. Schoon, Vrijstelling van kapitaalsbelasting door toepassing van de non-discriminatiebepaling in de Belastingregeling voor het Koninkrijk?, Weekblad fiscaal recht 1995/6140, blz. 344.

14 Tweede Kamer 1962-1963, 7181 (R 344), nr. 3, blz. 11.

15 Tweede Kamer 1962-1963, 7181 (R 344), nr. 3, blz. 12.

16 G.H.T. van der Molen en F.M. Schoon, Vrijstelling van kapitaalsbelasting door toepassing van de non-discriminatiebepaling in de belastingregeling voor het koninkrijk?, Weekblad fiscaal recht 1995/6140, blz. 338.

17 Noot van de auteurs: MvA, vergaderjaar 1963-1964, 7181 (R 344), nr. 7, en MvT, vergaderjaar 1963-1964 (R 344), nr. 3.

18 Tweede Kamer 1962-1963, 7181 (R 344), nr. 3, blz. 14.

19 HvJ EG 27 september 1988, Daily Mail, zaak 81/87, Jur EG 1988 blz. 05483.

20 HvJ EG 5 november 2002, Überseering BV, zaak C-208/00, Jur EG 2002 blz. I-09919.

21 HvJ EG 13 april 2000, Baars, zaak C-251/98, Jur EG 2000 blz. I-02787.

22 HvJ EG 21 november 2002, X en Y, zaak C-436/00, Jur EG 2002 blz. I-10829, r.o 37.

23 HvJ EG 11 maart 2004, Hughes de Lasteyrie du Saillant, zaak C-9/02, CELEX 62002J0009.

24 Noot van mij, CvB: Cahiers de droit fiscal international, Volume LXXXVIIb, blz. 83.

25 Noot van mij, CvB: Cahiers de droit fiscal international, Volume LXXXVIIb, blz. 72.

26 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, 2003, blz. 338-339 bespreken het onderwerp zetelverplaatsing onder de kop "De vrijheid van vestiging". H.T.P.M. van den Hurk, Europees Gemeenschapsrecht en directe belastingen, 2001, schrijft op blz. 159: 'Indien een beperking verenigbaar is met artikel 43, bijvoorbeeld de eindafrekeningsverplichting bij zetelverplaatsing van een rechtspersoon ...'. Zie ook A-G Wattel in onderdeel 6.9 van zijn conclusie van 14 juli 2004 voor de zaak 39.613.

27 J. Wouters, Het europese vestigingsrecht voor ondernemingen herbekeken, 1996-1997, blz. 213 en 215.

28 J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing: afrekening over stille reserves, Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht 1997/179.

29 HvJ EG 12 februari 1992, Leplat, zaak C-260/90, Jur EG 1992 blz. I-00643, r.o 10 en HvJ EG 28 januari 1999, Van der Kooy, zaak C-181/97, Jur EG 1999 blz. I-00483, r.o 37.

30 Het Besluit van de Raad van 27 november 2001 inzake de associatie van de LGO met de EU (Besluit 2001/822/EG, PbEG 2001 L 314/1) behelst in artikel 2, lid 2, weliswaar een discriminatieverbod, maar dat verbod heeft zeer beperkte werking.

31 Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag, Pb. L 178 van 08/07/1988, blz. 0005-0018.

32 HvJ EG 31 januari 1984, Luisi en Carbone, gevoegde zaken nrs. 286/82 en 26/83, Jur EG 1984 blz. 00377. Zie ook r.o 17 in HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken Sanz de Lera e.a, C-163/94, C-165/94 en C-250/94, Jur EG 1995 blz. I-04821.

33 HvJ EG 16 maart 1999, Trummer en Mayer, zaak C-222/97, Jur EG 1999 blz. I-01661. Zie ook HvJ EG 13 mei 2003, Commissie tegen Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, zaak C-98/01, Jur EG 2003 blz. I-04641.

34 HvJ EG 6 juni 2000, Verkooijen, zaak C-35/98, Jur EG 2000 blz. I-04071.

35 HvJ EG 4 juni 2002, Commissie tegen Portugal, zaak C-367/98, Jur EG 2002 blz. I-04731.

36 Vgl. J. Wouters, Het europese vestigingsrecht voor ondernemingen herbekeken, 1996-1997, blz. 254.

37 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees recht in kort bestek, 2003, bladzijde 234 (zie ook bladzijde 233). In dezelfde zin: J. Wouters, Het europese vestigingsrecht voor ondernemingen herbekeken, 1996-1997, blz. 253. Zie ook: Koen Lenaerts/Piet Van Nuffel, Europees Recht in hoofdlijnen, 2003, blz. 244.

38 H.T.P.M. van den Hurk, Europees Gemeenschapsrecht en directe belastingen, 2001, blz. 159.

39 HvJ EG 28 januari 1992, Bachmann, zaak C-204/90, Jur EG 1992 blz. I-00249.

40 HvJ EG 14 november 1995, Svensson en Gustavsson, zaak C-484/93, Jur EG 1995 blz. I-3955.

41 HvJ EG 28 april 1998, Safir, zaak C-118/96, Jur EG 1998 blz. I-01897.

42 HvJ EG 1 december 1998, Ambry, zaak C-410/96, Jur EG 1998 blz. I-07875.

43 Zie A. Landsmeer, Het kapitaalverkeer en overige vrijheden, SEW (2000) december, blz. 434 e.v.

44 HvJ EG 25 maart 2004, Karner/Troostwijk, zaak C-71/02, CELEX 62002J0071, overwoog (r.o 46): 'Wanneer een nationale maatregel zowel het vrije verkeer van goederen als de vrijheid van dienstverrichting beperkt, onderzoekt het Hof de maatregel in beginsel slechts ten aanzien van een van deze twee vrijheden, indien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden ...'. Ik betwijfel of deze regel ook opgaat bij samenloop van de andere fundamentele vrijheden. Overigens is de kapitaalbeweging die gepaard gaat met een zetelverplaatsing volgens mij niet een daaraan volledig ondergeschikt element.

45 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken Sanz de Lera e.a, C-163/94, C-165/94 en C-250/94, Jur EG 1995 blz. I-04821, r.o 44. Zie ook onderdeel 50 van de conclusie van 10 april 2003 van A-G Geelhoed in de zaak Ospelt, zaak C-452/01, Jur EG 2003, blz. I-09743.

46 In HvJ EG 16 maart 1999, Trummer en Mayer, zaak C-222/97, Jur EG 1999 blz. I-01661 werd reeds een vermindering van de aantrekkelijkheid van een kapitaalbeweging als een beperking beschouwd (r.o 26).

47 Anders: D.M. Weber, Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht, Weekblad fiscaal recht 2003/6513, blz. 102, noot 13. Het Hof 's Hertogenbosch stelde in zijn uitspraak van 5 november 2003, nr. 02/1531, een prejudiciële vraag over artikel 57, lid 1, van het EG-Verdrag, met betrekking tot artikel 3, lid 1, van de Successiewet, zie V-N 2003/58.21.

48 HvJ EG 6 juni 2000, Verkooijen, zaak C-35/98, Jur EG 2000 blz. I-04071. Zie ook de zaken HvJ EG 28 januari 1986, Avoir fiscal, zaak 270/83, Jur EG 1986 blz. 00273; HvJ EG 14 februari 1995, Schumacker, zaak C-279/93, Jur EG 1995 blz. I-00225 en HvJ EG 29 april 1999, Royal Bank of Scotland, zaak C-311/97, Jur EG 1999 blz. I-02651.

49 HvJ EG 15 juli 2004, Lenz, zaak C-315/02, BNB 2004/400, CELEX 602J0315.

50 HvJ EG 7 september 2004, Manninen, zaak C-319/02, BNB 2004/401, CELEX 602J0319.

51 Verklaring nr. 7 van de intergouvernementele conferenties inzake de Europese Unie van 7 februari 1992. Het Hof 's Hertogenbosch stelde in zijn uitspraak van 5 november 2003, nr. 02/1531, een prejudiciële vraag over deze Verklaring met betrekking tot artikel 3, lid 1, van de Successiewet, zie V-N 2003/58.21.

52 Zowel A-G Kokott als het HvJ EG lijken ook in de zaak Manninen, genoemd in noot 50, onderscheid te maken tussen de interne vrijheid van kapitaalverkeer en dat verkeer met derde landen; zie achtereenvolgens onderdeel 79 en r.o 51.

53 De heffing van kapitaalsbelasting bij vestiging vanuit een derde land is niet bedoeld om een belastingontwijking te bestrijden (een dergelijke maatregel zou verder gaan dan nodig is voor het bereiken van haar doel), maar beoogt een zeker evenwicht te bereiken tussen heffing bij de oprichting (start) van een kapitaalvennootschap in de EU en die bij de vestiging (start) van een dergelijk lichaam in de EU vanuit een derde land.

54Zaak C-376/03; nog niet opgenomen in Jur EG; zie echter wel: http://europa.eu.int/comm/taxation_customs/resources/documents/court_cases_direct_taxation_en.pdf. Zie ook V-N 2004/63.7.

55 Zie het beroepschrift voor het Hof.

56 Zie bladzijde 21 van een controlerapport van de inspecteur, bijlage 9 van verweerschrift.

57 Bijlage 10 bij het verweerschrift, bladzijde 3.