Parket bij de Hoge Raad, 07-10-2005, AT5488, 36740

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 7 oktober 2005

Datum publicatie: 7 oktober 2005

ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AT5488

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2000:AP1002
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AT5488

Zaaknummer: 36740

Relevante informatie: Wet op de omzetbelasting 1968 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 6, Wet op de omzetbelasting 1968 [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 6a

Inhoudsindicatie

Artt. 28ter, A, B en E Zesde richtlijn; artt. 17a(1) en 17b(1) Wet OB’68: bemiddeling bij intracommunautair handelsverkeer, plaats van dienst.

Conclusie

Nr. 36 740

Mr. De Wit

Derde Kamer A

Naheffingsaanslag OB 1 mei 1996 t/m 31 december 1997

5 april 2005

Conclusie inzake

Staatssecretaris van Financiën

tegen

D. Lipjes

1. Feiten en procesverloop

1.1. Bij arrest van 14 februari 2003, BNB 2003/176, na conclusie van mijn ambtsvoorganger Van Kalmthout, is onderhavige procedure geschorst totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) uitspraak zou hebben gedaan over een tweetal prejudiciële vragen van de Hoge Raad. Dit laatste heeft plaatsgehad bij arrest van 27 mei 2004, nr. C-68/03, te kennen uit V-N 2004/35.20. Deze conclusie heeft dan ook tot strekking te onderzoeken hoe de zaak aan de hand van de door het HvJ EG verstrekte antwoorden moet worden afgedaan.

1.2. In het arrest van 14 februari 2003 heeft de Hoge Raad de van belang zijnde feiten als volgt samengevat:

"3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende, die in Nederland woont, houdt zich bedrijfsmatig bezig met de aan- en verkoop van gebruikte pleziervaartuigen en met de bemiddeling bij de aan- en verkoop van jachten. Voor het geheel van de in het kader daarvan verrichte activiteiten is hij ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). In het tijdvak 1 mei 1996 - 31 december 1997 heeft belanghebbende tweemaal bemiddeld bij de koop van een in Frankrijk gelegen jacht. Als door de Inspecteur gesteld maar door het Hof niet uitdrukkelijk vastgesteld, moet voorts veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat belanghebbende zulks in beide gevallen deed in opdracht van een in Nederland wonende particuliere koper, dat de verkoper in beide gevallen een in Frankrijk wonende particulier was, dat het in beide gevallen ging om vaartuigen die al gedurende meer dan drie maanden in gebruik waren en dat belanghebbende ter zake van de aan zijn opdrachtgevers in rekening gebrachte provisie in Nederland noch in Frankrijk omzetbelasting heeft aangegeven of afgedragen."

1.3. Voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage (het Hof) was in geschil of belanghebbende, gelet op het bepaalde in artikel 6, lid 1, van de Wet, geacht moet worden deze diensten in Nederland te hebben verricht of dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 6a, lid 3, letter c, van de Wet, geacht moet worden die diensten in Frankrijk te hebben verricht. Het Hof heeft geoordeeld dat de diensten, gelet ook op de locatie van de jachten ten tijde van de verkoop, niet in Nederland zijn verricht.

1.4. In cassatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hier gaat om vragen voor de beantwoording waarvan de bestaande rechtspraak van het HvJ EG niet voldoende aanknopingspunten biedt, met als gevolg dat het HvJ EG op de voet van artikel 234 EG is verzocht om een prejudiciële beslissing. In dat kader heeft de Hoge Raad de volgende vragen geformuleerd:

"1. Dient artikel 28ter, E, lid 3, van de Zesde richtlijn zo te worden uitgelegd, dat die bepaling slechts ziet op diensten van tussenpersonen waarbij de ontvanger van de dienst een belastingplichtige is in de zin van de richtlijn dan wel een niet-belastingplichtige rechtspersoon in de zin van artikel 28bis van de richtlijn?

2. Zo neen, dient artikel 28ter, E, lid 3, eerste volzin, van de Zesde richtlijn dan in die zin te worden verstaan dat deze bepaling ertoe strekt dat, indien wordt bemiddeld bij een aan- en verkoop van een lichamelijke zaak tussen twee particulieren, voor de plaats van de bemiddeling moet worden aangeknoopt bij de plaats van de transactie, als ware die transactie een door een belastingplichtige verrichte levering of dienst(1) als bedoeld in artikel 8 van de Zesde richtlijn?"

1.5. Bij eerdergenoemd arrest van 27 mei 2004 heeft het HvJ EG voor recht verklaard:

"1. Artikel 28 ter, E, lid 3, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, in de versie van richtlijn 91/680/EEG van de Raad van 16 december 1991 tot aanvulling van het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde en tot wijziging, met het oog op de afschaffing van de fiscale grenzen, van richtlijn 77/388, moet niet aldus worden uitgelegd dat het slechts ziet op diensten van tussenpersonen waarbij de ontvanger van de dienst ter zake van de belasting over de toegevoegde waarde een belastingplichtige of een niet-belastingplichtige rechtspersoon is.

2. Wanneer een handeling van een tussenpersoon onder artikel 28 ter, E, lid 3, van de Zesde richtlijn (77/388), zoals gewijzigd, valt, dient voor de vaststelling van de plaats van verrichting van de handelingen die aan de basis liggen van de bemiddelingsprestaties, te worden aangeknoopt bij de bepalingen van artikel 28 ter, A en B, van deze richtlijn."

1.6. Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën (staatssecretaris) zijn in de gelegenheid gesteld op het arrest van het HvJ EG te reageren. De staatssecretaris heeft bij brief van 30 juni 2004 gereageerd. Belanghebbende heeft niet gereageerd. De staatssecretaris merkt in zijn reactie onder meer op:

"Voor de vaststelling van de plaats van de dienst van de bemiddelingsprestatie dient blijkens het antwoord op de tweede vraag te worden aangeknoopt bij de bepalingen van 28ter, A en B, van de Zesde richtlijn. Dit sluit dus aan bij de plaats van de intracommunautaire verwerving (A) of de plaats van de zogenoemde afstandsverkopen (B). De door Uw Raad veronderstelde aansluiting bij artikel 8 van de Zesde richtlijn wordt door het HvJEG onder punt 25 van het arrest nadrukkelijk niet gevolgd.

Mede onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal D. Ruiz-Jarabo Colomer in die zaak, meer in het bijzonder onder IV, onderdeel C, wordt overeenkomstig de voormelde bepalingen de belastbare handeling in dezen verricht op de plaats waar de goederen zich bevinden op het tijdstip van aankomst van het vervoer naar de afnemer.

In casu staat feitelijk vast dat belanghebbende heeft bemiddeld in opdracht van de kopers en daarenboven is het vervoer van de beide jachten voor rekening van de kopers gekomen. (...)

Ingevolge artikel 28ter, A, van de Zesde richtlijn en artikel 17b, eerste lid, van de Wet is daarmee de plaats van de bemiddelingsdienst de plaats van aankomst van het vervoer. In voetnoot 19 van de voormelde conclusie verwoordt de Advocaat-Generaal eveneens dat de belastbare handeling, bestaande in de verlening van bemiddelingsdiensten, in Nederland is verricht, wanneer de jachten in deze lidstaat ter beschikking van de koper zijn gesteld. Dat laatste is zonder meer het geval, zodat de plaats van dienst in dezen in Nederland is gelegen."

2. Strekking van de conclusie van A-G Ruiz-Jarabo Colomer en het arrest van het HvJ EG

2.1. Zowel de conclusie van A-G Ruiz-Jarabo Colomer als het arrest van het HvJ EG in onderhavige zaak kunnen als verrassend worden betiteld. Ook de redactie van V-N heeft nogal wat moeite met de conclusie en het arrest. "Een enigszins ondoorgrondelijke conclusie van de A-G" en "De redenering van het HvJ EG blijft voor ons, net als de conclusie van de A-G, onnavolgbaar", is de reactie. (2)

2.2. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag is op zichzelf helder en niet wereldschokkend. Artikel 28 ter, E, lid 3, van de Zesde richtlijn ziet ook op diensten van tussenpersonen waarbij de ontvanger van de dienst natuurlijk persoon/niet-ondernemer is.(3) Het zwaartepunt van de zaak komt daarmee te liggen bij de tweede prejudiciële vraag. Hoe dient de plaats van de onderliggende prestatie waarbij wordt bemiddeld dan te worden vastgesteld?

2.3. Voordat ik daarop inga, maak ik enige meer algemene opmerkingen over het verloop van onderhavige prejudiciële procedure. Naar mijn inschatting ligt namelijk aan de prejudicële vraag van de Hoge Raad een ander uitgangspunt ten grondslag dan het uitgangspunt dat het HvJ EG in de antwoorden hanteert. Een en ander is hoofdzakelijk terug te voeren op een verschil in opvatting omtrent de primaire strekking van artikel 28 ter, E, lid 3, van de Zesde richtlijn. Aan de vraagstelling van de Hoge Raad ligt mijns inziens ten grondslag dat genoemd artikel betrekking heeft op bemiddeling bij alle handelingen, die niet expliciet in de bepaling worden uitgezonderd. De bepaling betreft in deze visie als het ware een restpost voor "alle overige bemiddelingsdiensten". Gevolg van die opvatting is dat bemiddelingsdiensten nimmer onder de reikwijdte van artikel 9, eerste lid, van de Zesde richtlijn komen. Een opvatting die in Nederland voor zover mij bekend nimmer is bestreden. Ook de nationale wetgever lijkt genoemde bepaling aldus te hebben geïmplementeerd:(4)

"De RCO vraagt tenslotte een nadere toelichting op de regeling betreffende de plaats van diensten, verricht door tussenpersonen, en met name de diensten als bedoeld in artikel 6a, derde lid, onderdeel c, van de Wet op de omzetbelasting 1968.

In de nota naar aanleiding van het eindverslag heb ik naar aanleiding van een vraag van het NOB aangegeven dat artikel 6a alleen ziet op diensten bestaande in intracommunautair goederenvervoer en daarmee samenhangende diensten. In tegenstelling tot hetgeen in dat eindverslag staat vermeld geldt dit slechts voor de leden 1, 2 en 3, onderdelen a en b van artikel 6a en niet voor het derde lid, onderdeel c. Met andere woorden: ook voor de door tussenpersonen verrichte bemiddelingsdiensten die niet betrekking hebben op intracommunautair goederenvervoer geldt dat de plaats van dienst wordt bepaald aan de hand van artikel 6a.

De zienswijze van de RCO ten aanzien van door tussenpersonen verrichte diensten die geen verband houden met intracommunautair goederenvervoer is dan ook juist. Met betrekking tot de door de RCO aangegeven voorbeelden merk ik op dat ik de voor beide casusposities door de RCO geschetste uitwerking onderschrijf."

Deze zienswijze wordt (of wellicht beter gezegd: werd) tevens door Nederlandse auteurs(5) en de Commissie onderschreven.(6)

2.4. A-G Ruiz-Jarabo Colomer en het HvJ EG onderschrijven deze zienswijze duidelijk niet. Het HvJ EG verwoordt het aldus:

"Dienaangaande zij om te beginnen vastgesteld dat met betrekking tot de verhouding tussen artikel 9, lid 1, en artikel 28 ter, E, van de Zesde richtlijn laatstgenoemde bepaling voorziet in een afwijking van de algemene regel van artikel 9, lid 1, wanneer het gaat om intracommunautair handelsverkeer. Dit artikel 9, lid 1, heeft dus geen voorrang en voor elke situatie dient de vraag te worden gesteld, onder welke bepaling zij valt (...)".

De A-G is ook duidelijk wat betreft de primaire reikwijdte van artikel 28 ter, E, lid 3 van de Zesde richtlijn:

"Gelet op de structuur van deze bepaling, kan lid 3 slechts zien op bemiddeling bij de intracommunautaire verwervingen en leveringen van goederen die in artikel 28 bis, leden 1, 3 en 5, worden gedefinieerd en waarvan de plaats van deze handelingen wordt bepaald in artikel 28 ter, A en B."

2.5. Het is mijns inziens bovengenoemd uitgangspunt dat het HvJ EG heeft gebracht tot de (feitelijke) vaststelling dat het in casu gaat om intracommunautair handelsverkeer.(7) Hoe kon het HvJ EG anders tot die vaststelling komen? Uit het arrest van de Hoge Raad of de uitspraak van het Hof Den Haag bleek immers niet expliciet dat sprake is van vervoer van de goederen naar een andere lidstaat. Naar mijn mening is het HvJ EG van die feitenconstellatie uitgegaan om de eenvoudige reden dat, indien dit niet het geval zou zijn, de gestelde prejudiciële vragen volstrekt betekenisloos zou zijn. Bemiddeling bij niet-intracommunautaire handel, wordt volgens het HvJ EG immers beheerst door de algemene regel van artikel 9, eerste lid van de Zesde richtlijn. Dat het HvJ EG de vraagstelling aldus heeft benaderd wordt nog eens bevestigd door het antwoord op de tweede vraag en de beperkte overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd. Indien men bemiddelt bij intracommunautaire handel, dan wordt de onderliggende prestatie gevormd door de intracommunautaire handel, zo lijkt de op zichzelf logische redenering van het HvJ EG te luiden. Tot zover, lijkt veel te zijn verklaard.

2.6. Er dient volgens het HvJ EG dus sprake te zijn van bemiddeling bij "intracommunautaire handel" (de primaire strekking van genoemd artikel). De redactie van de V-N vraagt zich terecht af, wat daaronder dan dient te worden verstaan:

"Dat brengt ons weer tot de kern van deze beslissing van het HvJ EG, namelijk dat sprake is van intracommunautair handelsverkeer. Is hiervan sprake omdat de desbetreffende handelspartijen in twee verschillende lidstaten woonachtig zijn? Of omdat een jacht intracommunautaire reizen maakt? Of misschien vanwege het enkele gegeven dat de bemiddelaar in Nederland woont en in Frankrijk bemiddelt? In de Nederlandse BTW-praktijk wordt gesproken over intracommunautair handelsverkeer indien er een goederenbeweging over de landsgrens van twee lidstaten plaatsvindt."

2.7. Het begrip intracommunautaire handel lijkt in de eerste plaats niet te moeten worden beperkt tot de intracommunautaire levering/verwerving van goederen. Het begrip handelingen wijst op zichzelf reeds op een ruime benadering, zodat intracommunautair dienstenverkeer niet lijkt uitgesloten. Voorts kan in dit verband worden gewezen op de expliciete uitsluiting van handelingen (diensten) als bedoeld in artikel 9, lid 2, onder e Zesde richtlijn. Het HvJ EG daarentegen lijkt -gezien het antwoord op de tweede vraag - van oordeel dat vermeld artikel slechts betrekking heeft op bemiddeling bij de intracommunautaire leveringen van goederen. Het oordeelt immers zonder enig voorbehoud en in algemene zin dat "wanneer een handeling van een tussenpersoon onder artikel 28 ter, E, lid 3 van de Zesde richtlijn (..) valt, voor de vaststelling van de plaats van verrichting van de handelingen die aan de basis liggen van de bemiddelingsprestaties, (dient) te worden aangeknoopt bij de bepalingen van artikel 28 ter, A en B, van deze richtlijn." Dit valt moeilijk te rijmen met de expliciete vermelding van de handelingen als bedoeld in artikel 9, lid 2, onder e, Zesde richtlijn, in artikel 28 ter, E, derde lid Zesde richtlijn. Dit gegeven lijkt de beperkte uitleg die het HvJ EG kennelijk voorstaat niet te ondersteunen. De hier opgeworpen vraag heeft evenwel geen invloed op de uitkomst in de onderhavige zaak. Hier handelt het immers niet om diensten, maar om (intracommunautaire) goederenleveringen.

2.8. Vervolgens is de vraag aan de orde hoe de plaats van de intracommunautaire goederenhandel dient te worden bepaald. Wat betreft leveringen in het intracommunautaire verkeer ligt het voor de hand om aansluiting te zoeken bij de regeling voor intracommunautaire transacties, ook in een geval als het onderhavige waarin zowel de leverancier als de afnemer particulier zijn. Hoewel in technische zin particulieren geen intra-communautaire leveringen en verwervingen kunnen verrichten in de zin van de Zesde richtlijn (zij zijn immers geen ondernemer cq belastingplichtige voor de omzetbelasting)(8), kan uit het arrest niet anders worden afgeleid dan dat de regels terzake naar analogie moeten worden toegepast. Zoals bekend, valt een intracommunautaire transactie uiteen in een tweetal voor de heffing relevante handelingen: enerzijds een levering en anderzijds een verwerving. Uit het arrest van het HvJ EG - met name het antwoord op de tweede vraag - kan welhaast niet anders worden opgemaakt dan dat bij de toepassing van artikel 28 ter, E, derde lid, Zesde richtlijn enkel moet worden gelet op de plaats van de verwerving. Het HvJ EG verwijst voor de plaatsbepaling immers naar artikel 28 ter, A en B, van de Zesde richtlijn, waar respectievelijk de plaats van de intracommunautaire verwerving en de plaats van afstandsverkopen zijn geregeld. De plaats van de (intracommunautaire) levering als geregeld in artikel 8 van de Zesde richtlijn doet, zo lijkt het, niet ter zake. Dit zou betekenen dat ook in gevallen waarin ten behoeve van een verkoper wordt bemiddeld, de bemiddelingsdienst is belast in de lidstaat van de verwerver. A-G Ruiz-Jarabo Colomer komt tot die conclusie gelet op de structuur van de bepaling (zie 2.4. hiervoor). Het HvJ EG gaat mijns inziens nog verder, en overweegt zelfs dat artikel 8 van de Zesde richtlijn de levering van goederen binnen een lidstaat regelt. Een volstrekt onbegrijpelijke redenering, wat mij betreft.(9)

2.9. Wellicht is echter nog een andere lezing van het arrest mogelijk. Voor een dergelijke lezing moeten de omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken. Het HvJ EG gaat er - blijkens onderdeel 3 van het arrest - met juistheid vanuit dat belanghebbende heeft bemiddeld ten behoeve van in Nederland wonende particuliere kopers. Wellicht dat die omstandigheid het HvJ EG heeft gebracht tot het oordeel dat in een dergelijk geval toepassing van artikel 8 van de Zesde richtlijn niet is aangewezen. In het geval dat belanghebbende is opgetreden voor een Nederlandse particulier bij de verkoop van een jacht aan een Franse particulier, zou letterlijke toepassing van het arrest van het HvJ EG tot de conclusie moeten leiden dat heffing van omzetbelasting in Frankrijk zou moeten plaatsvinden. Dit lijkt mij niet iets wat men een 'fiscaal rationele oplossing' zou kunnen noemen. Het zou me dan ook niet verbazen indien het HvJ EG zich spoedig nog eens over deze problematiek mag buigen. Ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat een en ander niet goed is overzien, en dat men er per vergissing van uit is gegaan dat plaats van de intra-communautaire levering is geregeld in (het onleesbare) artikel 28 ter, B, van de Zesde richtlijn. Nu in casu evenwel sprake is van bemiddeling ten behoeve van kopers/afnemers, zal ik daar niet nader op ingaan. Het arrest van het HvJ EG biedt voor die specifieke situatie wél hanteerbare maatstaven.

2.10. Aan de hand van bovenomschreven strekking van het arrest van het HvJ EG, zal hierna worden bezien wat de consequenties zijn voor onderhavig geschil.

3. Toepassing op onderhavige zaak

3.1. In cassatie gaat het om een tweetal leveringen van goederen. Van belang is vast te stellen of in het kader van die leveringen sprake is van een intracommunautaire verwerving in Nederland. In termen van artikel 28 bis, derde lid van de Zesde richtlijn dient te worden onderzocht of de macht is verkregen om als eigenaar te beschikken over een roerende lichamelijke zaak die door de verkoper of de afnemer, of voor hun rekening, met als bestemming de afnemer is verzonden of vervoerd naar een andere lidstaat (en wel naar Nederland) dan die waaruit het goed is verzonden of vervoerd.

3.2. Hof Den Haag heeft wat dit betreft enkel vastgesteld dat de onderhavige jachten in Frankrijk zijn gelegen. De stukken van het geding(10) - de staatssecretaris wijst erop - vertellen ons evenwel meer omtrent de desbetreffende transacties. Op verzoek van de Inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 7 oktober 1998 de volgende informatie verstrekt met betrekking tot onderhavige bemiddelingsprestaties:

"(...)

B - C

De opdrachtgever is C te V (N), koper.

De verkoper is B te W (Frankrijk).

Beiden zijn particulier. (...)

Het jacht lag in R (Frankrijk) en is door Lipjes van R naar Z gevaren in opdracht van koper.

(...)

D - E

De opdrachtgever is E te QQ (N), koper. De verkoper is D te RR (Frankrijk). Beiden zijn particulier. (...)

Het jacht lag in SS (Frankrijk) en is overgevaren naar TT (Zuid-Frankrijk).

Vandaar door N.V. F uit UU (België) naar Z vervoerd. (...)"

3.3. In zijn reactie op het arrest van het HvJ EG geeft de staatssecretaris aan dat feitelijk vaststaat dat het vervoer van de beide jachten voor rekening van de kopers is gekomen. Wat betreft de tweede transactie volgt dit niet uit het bovengeciteerde. Dit doet evenwel niet ter zake. Zoals hiervoor reeds aangehaald is vereist dat de jachten door de leverancier of de afnemer, of voor hun rekening, met als bestemming de afnemer zijn verzonden of vervoerd naar een andere lidstaat dan die waaruit het goed is verzonden of vervoerd. Het voorgaande leidt dan ook tot de slotsom dat ter zake van beide transacties een intracommunautaire verwerving heeft plaatsgevonden in Nederland als bedoeld in (beter gezegd: naar analogie van) artikel 28 bis, derde lid jo. artikel 28 ter, A, eerste lid van de Zesde richtlijn, en artikel 17a, eerste lid jo. artikel 17b, eerste lid, van de Wet. Belanghebbendes bemiddelingsdiensten ter zake zijn dan ook ingevolge de artikelen 28 ter, E, ten derde, van de Zesde richtlijn en 6a, derde lid, onderdeel c, van de Wet in Nederland verricht.

3.4. Ik kom dan ook tot de volgende slotsom. Het oordeel van het Hof dat de bemiddelingsdiensten, gelet ook op de locatie van de jachten ten tijde van de verkoop, niet in Nederland zijn verricht - hetgeen besloten ligt in overweging 6.3. van de uitspraak - geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre slaagt het voorgestelde middel.

4. Tot slot

4.1. Het Hof heeft in overweging 6.3. geoordeeld dat de Inspecteur overtuigend heeft aangetoond dat, gelet ook op de locatie van het desbetreffende jacht ten tijde van de verkoop, slechts de eerste twee van de in punt 3.2 vermelde bemiddelingsprestaties niet in Nederland zijn belast. Uit het voorgaande volgt reeds dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

4.2. Eén van de bemiddelingsprestaties die naar het oordeel van het Hof wél in Nederland is verricht, betreft de verkoop van een in U gelegen jacht. Uit de hiervoor reeds aangehaalde stukken van het geding blijkt omtrent die verkoop echter het volgende:

"G - H

De opdrachtgever is G te U (N), verkoper en particulier. De koper is H te VV (Frankrijk), koper en ondernemer.

(...)

Het jacht lag in U (N) en is door de Fransen zelf in Noord-Holland opgehaald. Het gaat om een gebruikt jacht van 1986."

4.3. Letterlijke toepassing van de door het HvJ EG gegeven uitleg van artikel 28ter, E, derde lid, van de Zesde richtlijn (met name het antwoord op de tweede vraag), heeft voor deze situatie tot gevolg dat - naar analogie van artikel 28 bis, derde lid jo. artikel 28 ter, A, eerste lid van de Zesde richtlijn - een intracommunautaire verwerving heeft plaatsgevonden in Frankrijk, met als gevolg dat de bemiddelingsprestatie van belanghebbende niet in Nederland is verricht. Zoals betoogd in onderdeel 2.9. van deze conclusie is het de vraag of dit wel de bedoeling is geweest van het HvJ EG. Aangezien belanghebbende geen beroep in cassatie heeft ingesteld, kan de Hoge Raad hier evenwel niet in treden.

5. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep gegrond te verklaren, 's-Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak zelf af te doen door handhaving van de aanslag.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voetnoot WdeW: In de vraagstelling lijkt een vergissing te zijn geslopen. Art. 8 van de Zesde richtlijn heeft immers in het geheel geen betrekking op diensten. Ik ga er dan ook vanuit dat "of dienst" abusievelijk is vermeld.

2 V-N 2004/10.17 resp. V-N 2004/25.20.

3 Ook mijn ambtsvoorganger Van Kalmthout kwam reeds tot die slotsom. Zie zijn eerdere conclusie in onderhavige zaak, opgenomen in BNB 2003/176.

4 Kamerstukken I 1992/93, 22 712, MvA, blz. 11.

5 Dit kan o.a. worden afgeleid uit de voorbeelden die Reugebrink/Van Hilten, Omzetbelasting, Kluwer-Deventer, 1995, blz. 156, en Van Vliet, BTW bij in- en uitvoer, Kluwer-Deventer 1998, blz.179/180 geven. Zie voor een meer expliciete opvatting het artikel van Molenaar, Impresario en BTW, in WFR 1997/219.

6 Zie in dit verband voetnoot 12 van de conclusie van A-G Ruiz-Jarabo Colomer: "De Commissie lijkt zich te vergissen wanneer zij stelt dat artikel 9, lid 1, niet ziet op bemiddelingsdiensten. Het is integendeel het basiscriterium, zoals ik juist heb uiteengezet. Artikel 9, lid 2, sub e, voorlaatste streepje ziet slechts op bemiddeling met betrekking tot bepaalde diensten die wordt verricht ten gunste van in een ander land gevestigde personen. Artikel 28 ter, E, betreft de taak van de tussenpersonen bij verwerving en het intracommunautair goederenvervoer. De overige bemiddelingsdiensten blijven onderworpen aan artikel 9, lid 1."

7 Zie overweging 17 van het arrest.

8 Dit lijdt overigens uitzondering indien het gaat om "intracommunautaire handel" in nieuwe vervoermiddelen door particulieren.

9 Een dergelijke bepaling kan toch nimmer tot doelstelling hebben om een plaats binnen een lidstaat te regelen? Deze bepaling ziet toch tevens op de plaats van de intracommunautaire levering en de zogenaamde installatielevering?

10 Zie de brief van belanghebbende van 18 juni 1998, opgenomen als bijlage bij het vertoogschrift van de Inspecteur dat op 22 december 1999 bij het Hof is ingekomen.