Parket bij de Hoge Raad, 20-05-2005, AT5898, 40038

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1 Feiten en procesverloop

1.1 X N.V. (hierna: belanghebbende) heeft (...) een converteerbare obligatielening uitgegeven (...) in (...) Amerikaanse dollars (USD) (...) (hierna ook wel: de lening). De lening is a pari geplaatst (...); zij is voor g percent uitgegeven in het buitenland. (...) Bij aflossing van de lening (...) is belanghebbende een premie van o percent van de nominale waarde van de obligaties verschuldigd. (...) Belanghebbende mag (...) de lening vervroegd aflossen, hetgeen zij heeft gedaan (...).

1.2 De obligatiehouders hebben het recht om (...) de obligaties ter conversie aan te bieden tegen gewone aandelen volgens de Q-beurs dan wel in aandelen genoteerd aan de beurs te R. De conversieverhouding is vastgesteld op h (...) aandelen per nominaal bedrag van USD 1.000, op basis van een gefixeerde dollarkoers van ƒ i, leidend tot een prijs per aandeel van ƒ j(1). Uit de stukken van het geding(2) lijkt te volgen dat bij conversie nieuwe aandelen moeten worden uitgegeven.

1.3 Belanghebbende heeft op het tijdstip waarop de obligaties ter conversie worden aangeboden het recht om in plaats van het toekennen van aandelen een bedrag in contanten te voldoen, gebaseerd op de slotkoers van het aandeel op de dag van aanbieding. Afhankelijk van het door de obligatiehouder gekozen aandeel wordt de slotkoers van de beurs te Q dan wel de beurs te R gehanteerd. De mogelijkheid van belanghebbende om na ontvangst van een verzoek tot conversie in plaats van het toekennen van aandelen een bedrag in contanten te voldoen, wordt door partijen en door Hof 's-Gravenhage (hierna: het Hof)(3) aangeduid als de 'kasvariant'(4). Deze variant is in de stukken van het geding door belanghebbende als volgt nader omschreven:

Onder 'bedrag van het keuzerecht voor contanten' wordt in het geval van houders die kiezen voor gewone aandelen verstaan een bedrag in Nederlandse guldens dat gelijk is aan de slotkoers per aandeel op de conversiedatum vermenigvuldigd met het aantal gewone aandelen waarop de houder recht zou hebben gehad indien de vennootschap geen gebruik had gemaakt van haar keuzerecht voor contanten, terwijl in het geval van houders die kiezen voor R-Shares daaronder wordt verstaan een bedrag in Amerikaanse dollars dat gelijk is aan de slotkoers per aandeel van de R-Shares op de conversiedatum vermenigvuldigd met het aantal R-Shares waarop de houder recht zou hebben gehad indien de vennootschap geen gebruik had gemaakt van haar keuzerecht voor contanten(5).

1.4 In het gepubliceerde jaarverslag (...) is in de toelichting op de geconsolideerde balans (onderdeel algemene reserve) de volgende passage opgenomen:

Daar X er momenteel niet naar streeft het eigen vermogen te versterken door middel van een vergroting van het aantal uitstaande aandelen middels conversie van deze lening, is ervoor gekozen een deel van de conversie in contanten af te rekenen in plaats van in aandelen. In het jaar p zal X voortgaan gebruik te maken van de optie om conversie in contanten af te wikkelen.

1.5 Deze passage is in de toelichting op het jaarverslag (...) in nagenoeg identieke bewoordingen herhaald. De toelichting vervolgt met:

De bijbehorende uitkering van agio is ten laste van de algemene reserve gebracht, resulterend in hetzelfde effect dat zou zijn opgetreden indien conversie in aandelen had plaatsgevonden en een gelijk aantal aandelen X zou zijn ingekocht en vervolgens ingetrokken(6).

1.6 Op 1 januari 1994 stond van de lening nog een bedrag van USD q open. In de periode van 1 januari tot en met xx-yy-1994, de datum van vervroegde aflossing, is van de lening nominaal USD k ter conversie aangeboden(7). Daarvan is een gedeelte, nominaal groot USD l in contanten afgewikkeld en USD m in aandelen geconverteerd. Belanghebbende heeft het restant van de lening (...)(8) per xx-yy-1994 vervroegd afgelost en daarbij een premie betaald van ƒ r.

1.7 In het onderhavige jaar is een bedrag van ƒ s aan de obligatiehouders betaald. Belanghebbende heeft - volgens het Hof(9) - een bedrag van ƒ t op de winst in mindering gebracht, welk bedrag betrekking heeft op de ingevolge de kasvariant aan de obligatiehouders betaalde premie, inclusief een bedrag ter zake van valutaresultaten. De Inspecteur(10) heeft van het laatstgenoemde bedrag een gedeelte, groot ƒ r, als aflossingspremie bij vervroegde aflossing aanvaard evenals een koersresultaat van ƒ u, dat voortvloeit uit de conversie in aandelen uitgaande van de gefixeerde dollarkoers van ƒ i. Het restantbedrag van ƒ v, ter zake van de afwikkeling van de obligaties volgens de kasvariant is niet in aftrek aanvaard. Een gedeelte van dit bedrag, groot ƒ n, heeft betrekking op een valutaresultaat op de nominale waarde van de (in contanten afgewikkelde) obligaties van USD l ten gevolge van de daling van de dollarkoers ten opzichte van de gefixeerde dollarkoers van ƒ i.

1.8 Tegen de uitspraak van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij het Hof ingesteld. Voor zover in cassatie relevant, was voor het Hof in geschil of de contante betalingen die belanghebbende heeft gedaan in het kader van de kasvariant tot een bedrag van ƒ v ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Daarnaast was in geschil of het voormelde valutaresultaat tot de belastbare winst van belanghebbende behoort(11).

1.9 Het Hof heeft overwogen omtrent het eerste geschilpunt, de afwikkeling van de conversie via de kasvariant:

1.11 Belanghebbende heeft tijdig(12) beroep in cassatie tegen 's Hofs uitspraak ingesteld. Het beroepschrift bevat drie cassatiemiddelen. In het eerste middel voert belanghebbende aan dat het Hof een vormvoorschrift heeft geschonden, op grond waarvan de uitspraak moet worden vernietigd. Het tweede middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat afwikkeling van de conversie via de kasvariant gelijk kan worden gesteld aan de afwikkeling van de conversie tegen toekenning van aandelen en de argumenten die het Hof daarvoor aandraagt. Volgens het middel is de onderhavige obligatielening niet aan te merken als een converteerbare obligatielening in de zin van het arrest van 19 juni 1996, nr. 30.045, BNB 1996/299. Voorts zou de contante betaling voor wat betreft het deel dat uitgaat boven de terugbetaling van de geleende geldsom bij afwikkeling via de kasvariant als inkomsten uit vermogen bij de binnenlandse particuliere obligatiehouder moeten worden aangemerkt, zodat voormeld bedrag als gevolg van de aan voornoemd arrest ten grondslag liggende 'evenwichtsgedachte' bij belanghebbende in aftrek dient te worden toegelaten. Het derde middel, tenslotte, keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende bij de kasvariant een valutawinst heeft behaald die tot de belastbare winst behoort.

1.13 Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend. De staatssecretaris heeft afgezien van indiening van een conclusie van dupliek.

2 Publicatie van het arrest en de conclusie

Voordat ik inga op de materiële kanten van deze zaak, maak ik een formeelrechtelijke opmerking. Belanghebbende heeft de Hoge Raad verzocht niet tot publicatie van het arrest in deze zaak over te gaan "in verband met de herkenbaarheid van de zaak"(14). Dit kan worden opgevat als een verzoek aan de Hoge Raad om geen machtiging ex artikel 30 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) te verlenen om een uittreksel van zijn arrest aan derden te sturen(15). Artikel 27g, tweede lid, AWR - dat ingevolge het tweede lid van artikel 30 van overeenkomstige toepassing is op het beroep in cassatie - regelt dat de machtiging slechts achterwege blijft indien op een voor de uitspraak gedaan verzoek kan worden geoordeeld, dat ook na anonimisering de geheimhouding van persoonlijke en financiële gegevens onvoldoende wordt beschermd en bovendien het belang van de openbaarheid van de rechtspraak niet opweegt tegen dit belang. Belanghebbende heeft een dergelijk verzoek ook voor het Hof gedaan(16), met als motivering dat de onderhavige casus dermate herkenbaar is voor ingewijden dat voor belanghebbende schadelijke gevolgen zouden optreden. Het Hof heeft kennelijk aan dit verzoek gevolg gegeven, aangezien ik geen enkele publicatie van de uitspraak heb gevonden. Ik meen echter dat "het belang van de openbaarheid van de rechtspraak" vordert dat het arrest in deze zaak (met de conclusie) voor publicatie wordt vrijgegeven. Volgens de parlementaire toelichting op het amendement waarbij voormelde artikelen uit de AWR werden gewijzigd(17), dient publicatie van een schriftelijke uitspraak slechts in een zeldzaam geval achterwege te blijven. Gelet op het karakter van de onderliggende rechtsvragen, is de rechtsontwikkeling - naar verwachting - gebaat bij publicatie van het arrest en de onderliggende uitspraak van het Hof. Bovendien zie ik niet direct in dat bij eventuele herkenning daadwerkelijk schadelijke gevolgen voor belanghebbende optreden. Ik geef de Hoge Raad, gelet op het voorgaande, in overweging om het arrest (en de conclusie) voor publicatie vrij te geven.

3 De converteerbare obligatielening

3.1 In de civielrechtelijke literatuur vindt men veelal als definitie van de converteerbare obligatielening: een lening met obligaties die aan de houders ervan al dan niet voorwaardelijk of onder tijdsbepaling het recht geven deze in een bepaalde verhouding om te wisselen in aandelen, in plaats van aflossing van de vordering in geld(18). De converteerbare obligatielening kent varianten waarbij de vennootschap het recht is verleend obligaties in aandelen om te wisselen ('reverse convertibles') of waarbij de converteerbare obligaties verplicht worden geconverteerd in aandelen. Ik zal hierna van deze varianten abstraheren en er dus vanuit gaan dat het omwisselingsrecht bij de obligatiehouder berust. Bij de converteerbare obligatielening ga ik uit van de figuur waarbij het omwisselingsrecht ziet op (certificaten van) aandelen in het kapitaal van de debitrice. Bij conversie zal de storting op het aandeel geheel of gedeeltelijk worden gevormd door inbreng van de obligaties; in de civielrechtelijke literatuur wordt aangenomen dat de verplichting tot betaling van de hoofdsom en de verplichting tot volstorting van de aandelen door verrekening teniet gaan.

3.2 De converteerbare obligatie draagt veelal een couponrente die lager is dan de marktrente op het moment van uitgifte van de lening. Onderscheid kan worden gemaakt tussen de pari-variant en de disagio-variant. In de pari-variant is het conversierecht naast de couponrente een vergoeding voor het ter beschikking stellen van het uitgeleende bedrag. Op het moment van uitgifte a pari is de waarde van het conversierecht gelijk aan de gekapitaliseerde waarde van de rentederving. In de disagio-variant wordt een deel van de storting aan het conversierecht toegerekend; voor het conversierecht wordt met andere woorden door de obligatiehouder betaald. Bij aflossing van de lening ontvangt de obligatiehouder het verschil tussen het nominale bedrag van de lening en het als lening gestorte bedrag als rente begrepen in de aflossing. Of sprake is van de pari-variant of de disagio-variant hangt af van de feiten, waarbij met name de emissieprospectus van belang is(19).

3.3 De converteerbare obligatielening dient te worden onderscheiden van een warrantlening. Warrants kunnen worden omschreven als waardepapieren waarin het recht is belichaamd om gedurende een zeker tijdvak een bepaald aantal aandelen te kopen tegen een vooraf vastgestelde koopprijs. Bij warrants staat dit recht echter naast het recht op aflossing in geld van de hoofdsom; bij de uitoefening van de warrant blijft de obligatielening derhalve in stand. Anders dan conversierechten zijn warrants gewoonlijk afzonderlijk verhandelbaar. Ook bij warrants kan onderscheid worden gemaakt tussen de pari- en disagio-variant (zie hiervoor). Gelet op het karakter van het conversierecht en van de warrant kunnen deze rechten worden beschouwd als door de debitrice zelf geschreven call-opties, zij het dat er een koppeling bestaat met een obligatielening.

3.4 Converteerbare obligatieleningen moeten ook worden onderscheiden van de zogenaamde exchangeable obligatieleningen en indexleningen. Exchangeables geven de obligatiehouder het recht om al dan niet voorwaardelijk of onder tijdsbepaling aflossing van de obligatie te verlangen in andere vermogenstitels, veelal (certificaten van) aandelen in een groepsvennootschap (dus niet in de emittent)(20). Indexleningen zijn leningen waarvan de hoogte van de aflossing gekoppeld is aan de waardeontwikkeling van vermogensbestanddelen, zoals bijvoorbeeld het prijsindexcijfer voor gezinsconsumptie, de waarde van goud of van aandelen(21).

3.5 Converteerbare obligaties verenigen zowel de kenmerken van obligaties als van aandelen in zich en hebben derhalve een hybride karakter(22). De waardeontwikkeling van de lening hangt samen met de waardeontwikkeling van de aandelen waarin de converteerbare lening kan worden omgezet. De obligatiehouder is zowel schuldeiser als potentieel aandeelhouder. Het is mede vanwege dit hybride karakter dat over de vraag of de conversieverplichting bij de vennootschap tot een bedrijfslast leidt, en zo ja, tot welk bedrag, zeer verschillend werd gedacht(23). Grofweg konden er tot de arresten van 19 juni 1996 drie verschillende visies worden onderscheiden:

3.6 De voorstanders van de eerste visie vonden onder meer steun in het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 1956, nr. 12 790, BNB 1956/244, waarin was beslist dat de uitgifte van aandelen zowel a pari als met agio de winst- en verliesrekening van de vennootschap niet raakt. De tweede opvatting gaat ervan uit dat, zolang de converteerbare obligaties nog niet zijn omgewisseld, de waardeveranderingen van het conversierecht in de winstsfeer van de vennootschap liggen(25). In dit kader werd onder andere een beroep gedaan op HR 19 november 1947, B. 8418, waar de Hoge Raad had geoordeeld dat nu de inkoop van converteerbare obligaties geschiedde in het bedrijfsbelang, het bedrag dat boven de nominale waarde (en de lopende rente) was verschuldigd ter zake van de inkoop tot de bedrijfskosten behoorde.

3.7 Gaandeweg won de hiervoor beschreven derde visie veld(26). Hierbij werd aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van (de parivariant van) de warrant zoals nader uiteengezet in de Resolutie van 26 februari 1986, BNB 1986/113. De warrant verbonden aan een a pari uitgegeven obligatielening werd als vooruit ontvangen rente in het jaar van uitgifte van de lening in de heffing van inkomstenbelasting betrokken (hetgeen bevestiging vond in HR 23 mei 1990, nr. 25 999, BNB 1990/206). Deze Resolutie bepaalde voorts dat de vennootschap de schuld uit hoofde van de warrantobligatielening op haar balans diende op te nemen voor de contante waarde; het bedrag dat zij bij de uitgifte van de obligatielening meer ontving dan de contante waarde van die lening vormde een informele kapitaalinbreng. Aangenomen werd dat de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting bij een converteerbare obligatielening hetzelfde moest zijn als bij een warrantlening, ook al werd in de praktijk slechts de couponrente belast en bracht de vennootschap slechts dit bedrag in aftrek. De staatssecretaris was eveneens de mening toegedaan dat het conversierecht in de inkomstenbelasting diende te worden betrokken (hiervan getuige het Besluit van 18 augustus 1995, nr. DB95/125M, BNB 1995/289). De Hoge Raad besliste echter anders.

4 De arresten van 19 juni 1996

4.1 In de arresten HR 19 juni 1996, nrs. 30 045 en 30 046, BNB 1996/299 en 300, na conclusies van Plv. P-G Van Soest, heeft de Hoge Raad de vraag naar de belastbaarheid van het conversierecht en de aftrekbaarheid van de conversieverplichting beantwoord(27). In de casus met nummer 30 045 had belanghebbende in 1976 voor nominaal ƒ 10.000.000 83/4% achtergestelde, in (nieuw uit te geven) gewone aandelen converteerbare obligaties uitgegeven tegen een koers van 100%. De rente op een vergelijkbare lening zonder conversierecht zou 103/4% hebben bedragen. De conversie (van obligaties in aandelen van belanghebbende zelf) vond in het jaar 1985 plaats. Belanghebbende stelde zich primair op het standpunt dat het bedrag aan gemist agio ter zake van de conversie aftrekbaar was en subsidiair dat het verschil tussen de marktrente voor leningen zonder conversierecht en de onderhavige lening in aftrek kon worden gebracht. Inzake de primaire stelling overwoog het hof dat het bij conversie gederfde agio in de kapitaalsfeer lag. Het hof besliste voorts dat de vennootschap die converteerbare obligaties heeft uitgegeven evenmin voornoemd renteverschil ten laste van het resultaat kon brengen.

4.2 Plv. P-G Van Soest achtte het cassatiemiddel gegrond en concludeerde:

4.3 Anders dan de Plv. P-G, achtte de Hoge Raad 's hofs beslissing juist. De relevante overwegingen luiden:

4.4 In het arrest met zaaknummer 30 046, waarbij de enige houder van de converteerbare obligatielening een naar Zwitsers recht opgerichte commanditaire vennootschap is, gebruikt de Hoge Raad dezelfde hierboven aangehaalde rechtsoverweging. Uit het gegeven dat de Hoge Raad in deze zaken geen afzonderlijke aandacht heeft besteed aan de specifieke hoedanigheid van de obligatiehouders, wordt in de literatuur over het algemeen afgeleid, dat niet de werkelijke belastingheffing bij de obligatiehouder van belang is, maar de belastingheffing bij de (gefingeerde) binnenlandse particuliere obligatiehouder(28). Ik meen ook dat de conclusie kan worden getrokken dat het voor wat betreft de 'samenhang-gedachte' niet draait om de heffing over het conversierecht bij een individuele obligatiehouder.

4.5 In zijn overwegingen maakt de Hoge Raad geen onderscheid tussen converteerbare obligatieleningen van de pari-variant en van de disagio-variant. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of de Hoge Raad in deze zaak is uitgegaan van de pari-variant of de disagio-variant(29). Zij die betogen dat de Hoge Raad is uitgegaan van de pari-variant menen dat alleen dan aftrek van het conversierecht aan de orde kan komen, omdat bij de disagio-variant geen sprake kan zijn van een vergoeding voor verstrekt leenvermogen: de obligatiehouder heeft zelf voor het conversierecht betaald. Dit argument acht ik overtuigend. De converteerbare obligatieleningen waren bovendien a pari uitgegeven, zodat de pari-variant ook om deze reden meer voor de hand ligt.

4.6 De beslissing van de Hoge Raad getuigt van een juridisch begrip inkomsten uit vermogen ex artikel 24 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964). Het conversierecht wordt als een onderdeel van de bron (het in de obligatie belichaamde, onzelfstandige vermogensrecht) gezien en niet als vrucht van die bron, zodat alleen de feitelijke als rente ontvangen bedragen als inkomsten uit vermogen bij de particuliere obligatiehouder kunnen worden belast. Kennelijk ligt aan de overweging van de Hoge Raad ten grondslag het feit dat het conversierecht - anders dan een warrant - niet los kan worden verhandeld; het is geen zelfstandig vermogensrecht(30). Geen betekenis komt toe aan de economische realiteit waarin het conversierecht door beide partijen bedoeld is mede een vergoeding te zijn voor de terbeschikkingstelling van de hoofdsom(31).

4.7 De vraag of een vergoeding betaald door de debiteur van een geldlening onderdeel van de bron vormt of een vergoeding voor het gemis van de hoofdsom vormt, is ook aan de orde gekomen in een aantal arresten over indexleningen(32). De Hoge Raad besliste hier kort gezegd dat de bijschrijving op een lening krachtens de indexeringsclausule belast is ex artikel 24 Wet IB 1964. Ook in het geval dat de indexering afhankelijk wordt gesteld van de waardeontwikkeling van bijvoorbeeld een beursaandeel, zal de verhoging van de lening op grond van de waardestijging van het aandeel gekwalificeerd worden als inkomsten uit vermogen (vergelijk HR 17 december 1980, nr. 19 282, BNB 1981/87 voor een bijboeking uit hoofde van waardestijging van een onroerende zaak). Uit deze arresten lijkt te volgen dat de omvang van de bron wordt bepaald door het nominale bedrag van de vordering. In welke waarde-eenheid de vordering is uitgedrukt vormt dus een belangrijke vaststelling. Hetgeen boven de hoofdsom wordt betaald aan de crediteur, is voor hem rente. Een converteerbare obligatielening kent naast de aflossing in geld een alternatieve "aflossingsmogelijkheid": de conversie op verzoek van de obligatiehouder; de terugbetaling van de hoofdsom luidt in geld of vindt naar keuze van de crediteur plaats in aandelen. Het is niet geheel duidelijk hoe de arresten van 19 juni 1996 zich verhouden tot de genoemde arresten over indexleningen. Duidelijk is wel dat het conversierecht anders dan een waarde-index volgens de Hoge Raad onderdeel uitmaakt van de hoofdsom. De hoofdsom van een converteerbare obligatielening luidt met andere woorden niet louter in geld(33).

4.9 Indien echter het waardeverloop van het aandeel slechts een rekeneenheid ter bepaling van de aflossing van de lening vormt, en het op voorhand bij de uitgifte uitgesloten is dat aandelen in de debitrice/emittent worden uitgegeven, is naar mijn mening geen sprake meer van een converteerbare obligatielening. Het gaat dan om obligaties waarvan het af te lossen bedrag afhangt van de koers of prijs van effecten. Hetzelfde kan gelden indien zich nadien omstandigheden voordoen op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat de uitgifte van aandelen feitelijk of juridisch onmogelijk is geworden. Indien de obligatiehouder op geen enkele wijze als mogelijke toekomstige aandeelhouder van de debitrice/emittent kan worden beschouwd, is de verhouding tussen de geldgever en de geldnemer er slechts een van schuldeiser en schuldenaar(38). De hoofdsom luidt nu slechts in geld en niet meer in geld óf aandelen(39). Indien de verrekeningsmogelijkheid waarop de Hoge Raad doelt in zijn arresten van 19 juni 1996 met andere woorden op voorhand is (of later wordt) uitgesloten, valt de grond voor analoge toepassing van de aangehaalde rechtsoverweging naar mijn mening weg.

4.10 In geval wel sprake is van een converteerbare obligatielening in voormelde zin (dus een obligatielening waarbij het niet uitgesloten is dat aandelen in de debitrice/emittent zullen worden uitgegeven), meen ik dat de beslissing van 19 juni 1996 ook meebrengt dat in geval van afwikkeling van het conversierecht door afkoop bij de binnenlandse particuliere obligatiehouder, geen belaste inkomsten kunnen worden geconstateerd(40). De afkoopsom voor het conversierecht vormt immers de tegenwaarde van het onbelaste vermogensrecht. De afkoop van een conversierecht kan derhalve niet op één lijn worden gesteld met de vervroegde aflossing of een rechtstreekse aflossing tegen een hoger bedrag dan de nominale waarde van de vordering. Nu de evenwichtsgedachte meebrengt dat (bij afkoop) de tegenwaarde voor het conversierecht bij de debitrice/emittent niet in aftrek kan worden gebracht, wijkt dit resultaat af van dat waartoe de Hoge Raad kwam in zijn (hiervoor reeds genoemde) arrest HR 19 november 1947, B. 8418 dat op inkoop van converteerbare obligaties zag. Met Zwemmer meen ik, dat dit arrest na de converteerbare obligatielening-arresten als achterhaald kan worden beschouwd(41).

4.12 De arresten HR 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72 en HR 11 juni 1986, nr. 22 968, na conclusie A-G Verburg, BNB 1987/201 zien op de fiscale positie van de vennootschapsbelastingplichtige crediteur bij conversie van obligaties in aandelen of ruil van aandelen in converteerbare obligaties. In de eerstgenoemde zaak besliste de Hoge Raad dat het bij conversie behaalde voordeel door de obligatiehouder - die reeds een deelneming in de debitrice bezat - niet onder de deelnemingsvrijstelling viel. De Hoge Raad overwoog:

dat het middel uitgaat van de opvatting dat de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht zijn aan te merken als voordelen uit een toekomstig aandeelhouderschap en dat deze voordelen derhalve kunnen vallen onder de in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vervatte deelnemingsvrijstelling; dat deze opvatting echter niet juist is; dat het conversierecht deel uitmaakt van de rechten die de houder van een converteerbare obligatie als schuldeiser tegenover de schuldenaar van de obligatie toekomen; dat de deelnemingsvrijstelling, voor zover te dezen van belang, uitsluitend betrekking heeft op de voordelen welke worden genoten uit hoofde van het aandeelhouderschap van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, zodat deze vrijstelling voor het door belanghebbende uit hoofde van het conversierecht genoten voordeel geen toepassing kan vinden; (...).

4.13 Belanghebbende in het arrest uit 1986 had tegen uitreiking van eigen aandelen vrijwel alle aandelen van een andere vennootschap (A) alsmede de van A in omloop zijnde converteerbare obligaties op nieuw uit te geven aandelen verworven. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat hetgeen belanghebbende boven de nominale waarde van de converteerbare obligaties A heeft betaald ter verkrijging van die converteerbare obligaties de tegenwaarde van het recht op conversie vormde en dat die betaling uitsluitend werd ingegeven om het recht op nieuw uit te geven aandelen A te verwerven, althans om te voorkomen dat derden dat recht zouden houden of verkrijgen. Uitgaande van die oordelen, heeft het Hof terecht geoordeeld dat die uitgave moet worden gerekend tot de kostprijs van de verworven deelneming A. Aan laatstvermeld oordeel staat niet in de weg dat tussen aandelen en converteerbare obligaties civielrechtelijke verschillen bestaan, noch dat de verwerving van aandelen en de verwerving van converteerbare obligaties onder andere omstandigheden dan de onderhavige tot verschillende gevolgen voor de belastingheffing leiden. (...).

Zwemmer meent dat het arrest uit 1986 onjuist is:

Het conversierecht maakt een integraal onderdeel uit van de converteerbare obligatie en kan daarvan niet worden afgesplitst. Hoogstens had gesteld kunnen worden dat de converteerbare obligaties in het gestelde geval geen reële betekenis hadden naast de aandelen en dat de kostprijs van de converteerbare obligaties in dit specifieke geval in haar geheel aan de aandelen moest worden toegerekend(42).

4.15 In de literatuur is naar aanleiding van de arresten van 19 juni 1996 verdedigd dat in deelnemingsverhoudingen de deelnemingsvrijstelling op de conversierechten van toepassing zou moeten zijn. Dit zou voor vennootschapsbelastingplichtige obligatiehouders leiden tot een evenwichtigere belastingheffing (de 'samenhang-gedachte') welke door de Hoge Raad lijkt te zijn beoogd. Deze opvatting gaat ervan uit dat de conversierechten door de vennootschap uitgegeven pseudo-aandeelhoudersrechten zijn. Bavinck schrijft hierover:

Een voorbeeld voor een door de vennootschap zelf uitgegeven waardepapier dat onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen vormt de converteerbare obligatielening. Gezien de recente arresten HR 19 juni 1996 (...) kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad grote waarde hecht aan het feit dat bij conversie de aflossingsverplichting wordt verrekend met de volstortingsverplichting. Hierdoor heeft de converteerbare obligatielening een dualistisch karakter: enerzijds dat van een geldlening, en anderzijds dat van mogelijk (toekomstig) bewijs van aandeelhouderschap (na conversie aandelen). Het is derhalve niet ondenkbaar dat de Hoge Raad zal terugkomen op het arrest van 16 december 1981, BNB 1982/72 waarin beslist werd dat de converteerbare obligatielening niet mocht worden meegetrokken in de deelnemingsvrijstelling van de moedervennootschap. (...)(43). (...). Dit zou ook passen in de lijn van het later gewezen arrest van de HR van 11 juni 1986, nr. 22 968, BNB 1987/201, waarin beslist werd dat het voor het conversierecht betaalde bedrag onderdeel van de kostprijs van de deelneming vormde. In dat arrest wordt de koopsom voor de converteerbare obligatie als het ware gesplitst in een bedrag betaald als schuldeiser en een bedrag als semi-aandeelhouder. De houder verkrijgt hierdoor een dubbele kwaliteit. Ook in dit arrest gaat de Hoge Raad derhalve van het hybride karakter van de converteerbare obligatielening uit. (...)(44).

4.16 Een tegenovergestelde opvatting - de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor het conversieresultaat is uitgesloten omdat het een voordeel uit hoofde van een schuldeisersverhouding is - werd echter ook verdedigd(45). Bij de behandeling van de werknemersoptiearresten en het falconsarrest kom ik terug op de vraag in hoeverre HR BNB 1982/72 zou zijn achterhaald door latere jurisprudentie.

4.18 Een aantal schrijvers is nadat de arresten uit 1996 zijn gewezen (maar vóór de werknemersoptiearresten van 21 februari 2001, die hierna aan de orde komen), ingegaan op de fiscale gevolgen van afkoop van conversierechten voor de vennootschap. Zij zien de converteerbare obligatiehouder als een potentieel aandeelhouder. Zo schrijft Bartel over de inkoop van converteerbare obligaties of de afkoop van het conversierecht door de vennootschap:

Voor een goede beoordeling van de converteerbare obligatiefiguur met betrekking tot de heffing van inkomstenbelasting, dient men deze te splitsen in het complex rechten van een obligatie van het ten tijde van de emissie gangbare rentetype en het complex rechten met betrekking tot het potentiële aandeelhouderschap. Het eerste complex rechten ligt geheel binnen de ondernemingssfeer van de vennootschap, het tweede complex raakt de winstsfeer van de vennootschap niet, maar beïnvloedt de verhouding tussen de winstgerechtigden onderling, evenals bijvoorbeeld het claimrecht bij een aandelenemissie(48). (...) (de wijziging in) het complex rechten met betrekking tot het potentiële aandeelhouderschap [behoort] geen invloed te hebben op de winst van de vennootschap. Afkoop van het conversierecht of de waarde van het conversierecht bij inkoop van de converteerbare obligaties vormt naar mijn mening dan ook geen bedrijfslast(49).

4.22 Het is nu de vraag of - mede gelet op de (hierna te bespreken) later gewezen jurisprudentie aangaande werknemersopties en het falconsarrest - de Hoge Raad de waardemutaties van de conversieverplichting terecht tot de winstsfeer van de vennootschap heeft gerekend en de evenwichtsgedachte heeft toegepast. De Hoge Raad wordt in de onderhavige zaak met andere woorden voor de keuze geplaatst of de houder van een conversierecht gelijk kan worden gesteld met een aandeelhouder en of dit eveneens geldt voor een converteerbare obligatielening die - als de onderhavige - per kas wordt afgewikkeld. Het belang van de vraag of de conversieverplichting (na uitgifte) in de winst- of kapitaalsfeer dient te worden geplaatst, dus of de houder van een conversierecht kan worden beschouwd als respectievelijk een schuldeiser of als een (pseudo-)aandeelhouder(54) is vooreerst gelegen in de mogelijke toepassing van de deelnemingsvrijstelling (op conversierechten) bij een vennootschapsbelastingplichtige obligatiehouder. Deze toepassing ligt in het verlengde van de plaatsing van de conversieverplichting in de kapitaalsfeer, want zij zou naar mijn mening op voorhand uitgesloten zijn indien de obligatiehouder tot het moment van conversie louter als schuldeiser wordt gezien. Voorts heeft het antwoord op voormelde vraag consequenties voor onder meer de omvang van het fiscale vermogen van de vennootschap, het gestorte kapitaal bij liquidatie van de vennootschap en inkoop van aandelen alsmede wellicht voor de kapitaalsbelasting(55).

5 De werknemersoptiearresten en het falconsarrest

5.1 HR 15 oktober 1996, nr. 31 589, BNB 1997/47 betrof een vennootschap die ten titel van arbeidsbeloning aan drie van haar werknemers optierechten op nieuwe aandelen verleende. De werknemers werden hiervoor belast op de voet van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990. De toekenning van de opties leidde ertoe dat belanghebbende agio misliep in vergelijking met de situatie dat de aandelen ter beurze waren uitgegeven. Het hof stond hiervoor geen aftrek toe en oordeelde op grond van het hiervoor vermelde arrest HR BNB 1956/244, dat de optieverlening de winst van belanghebbende niet drukte. De Hoge Raad kwam terug van zijn bekritiseerde leer van HR BNB 1956/244(56) en overwoog op het door belanghebbende tegen de uitspraak ingestelde beroep in cassatie:

-3.3. (...). De waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen, in welke vorm ook, dient als ondernemingskosten te worden aangemerkt. De verplichting, ontstaan door de toekenning van de onderhavige optierechten, kan derhalve, zoals belanghebbende in zijn subsidiaire standpunt voor het Hof heeft betoogd, als zodanig ten laste van de winst worden gebracht. (...).

Van der Geld annoteert in de BNB:

-4. (...). Deze overweging geeft nog geen duidelijkheid omtrent de exacte fiscale duiding. Moeten we tegenover de kostenpost bij het toekennen van de aandelenoptierechten op het moment van toekenning informeel kapitaal constateren (en dus ook boeken) of boeken we op dat moment een optieverplichting en ontstaat er pas informeel kapitaal bij uitoefening van het optierecht? De verschillen tussen beide mogelijkheden zijn theoretisch aanzienlijk en kunnen ook praktisch groot zijn. Niet alleen zijn de inbrengers van het informeel kapitaal verschillend (de zittende aandeelhouders dan wel de van hun optierecht gebruik makende nieuwe aandeelhouders), maar ook het uiteindelijk als informeel kapitaal te beschouwen bedrag (en daarom ook de totale te nemen fiscale last) kan aanzienlijk verschillen. (...).

5.2 Meer duidelijkheid omtrent de vraag wanneer bij opties informeel kapitaal kan worden geconstateerd, boden de zogenaamde werknemersoptiearresten (of februari-arresten) van 21 februari 2001, nr. 35 074, BNB 2001/160, en nr. 35 639, BNB 2001/161. In beide gevallen had een vennootschap aan haar werknemers (of de werknemers van een in een fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij) optierechten toegekend op nieuw uit te geven aandelen. A-G Van Kalmthout gaf de stand van zaken na HR BNB 1997/47 voor wat betreft de toekenning van eigen aandelen of opties op eigen aandelen in zijn conclusie voor zaaknummer 35 639, als volgt weer:

5.3 De Hoge Raad overwoog (zaaknummer 35 074, BNB 2001/160):

5.4 De rechtsoverwegingen van arrest nr. 35 639 zijn nagenoeg gelijkluidend. Uit een extra rechtsoverweging volgt dat irrelevant is of het optierecht betrekking heeft op nieuw te emitteren aandelen of op reeds geplaatste aandelen die in het kader van afwikkeling van de optie worden ingekocht:

-3.1 (...). Ook het resultaat op aandelen die zouden zijn ingekocht om aan de optieverplichting te voldoen, raakt de winstsfeer niet, aangezien die aandelen dan als ingetrokken dienen te worden beschouwd. (...).

5.5 In de arresten HR 30 november 2001, nr. 36 713, BNB 2002/80, HR 8 maart 2002, nr. 36 714, BNB 2002/155 en HR 22 maart 2002, nr. 36 392, na conclusie A-G Van Kalmthout, BNB 2002/185, is de lijn van HR BNB 2001/160-161 bevestigd. In HR BNB 2002/185 kon de door belanghebbende gedane uitgaaf (afkoopsom) betaald aan de optiehouders ter verwerving van de optierechten op nieuwe aandelen in de met haar in een fiscale eenheid verbonden dochtermaatschappij niet ten laste van haar resultaat worden gebracht. De fiscale gevolgen van deze koop werden gelijkgesteld met de koop van aandelen in de dochtermaatschappij. De Hoge Raad overwoog:

-3.2. (...). Het middel slaagt evenwel waar het klaagt dat het Hof ten onrechte de door belanghebbende voor de verwerving van die optierechten gedane uitgaaf ten laste van haar resultaat heeft gebracht. De houder van een optie op aandelen in de vennootschap die het optierecht heeft verleend, staat tot die vennootschap in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (HR 21 februari 2001, nr. 35 074, BNB 2001/160). Dit heeft tot gevolg dat de voor de verwerving van de optierechten in de dochtermaatschappij gedane uitgaaf op gelijke wijze als wanneer aandelen zouden zijn verworven, dient te worden gerekend tot de kostprijs van de deelneming in de dochtermaatschappij, zodat deze uitgaaf bij het bepalen van de winst van belanghebbende buiten beschouwing moet blijven. (...).

5.6 De werknemersoptiearresten roepen de vraag op hoe ver de gelijkstelling van een optiehouder met een aandeelhouder reikt, en meer bijzonder of de optiehouder ook voor wat betreft de deelnemingsvrijstelling gelijk kan worden gesteld met een aandeelhouder(57). Uit het falconsarrest, HR 22 november 2002, nr. 36 272, na conclusie A-G Wattel, BNB 2003/34, volgt dat de vennootschapsbelastingplichtige optiehouder de deelnemingsvrijstelling deelachtig kan worden voor het optievoordeel. In deze zaak werd bij de oprichting van A NV een achtergestelde obligatielening met winstafhankelijke rente uitgegeven, oorspronkelijk genomen door een bank. Aan elke obligatie van nominaal ƒ 1000 werden zeven zogenoemde falcons verbonden. Deze (beursgenoteerde) falcons: 'fixed term agreements for long term call options on existing securities', belichaamden het recht om gedurende een bepaalde periode een bestaand gewoon aandeel in A NV te kopen. In 1990 heeft belanghebbende al haar gewone aandelen, geblokkeerde aandelen (oftewel aandelen die juridisch aan een administratiekantoor zijn overgedragen), preferente aandelen en falcons verkocht. In geschil is onder meer of de verkoopopbrengst op de falcons onder de deelnemingsvrijstelling valt. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

De Vries annoteert in de BNB:

In HR 19 juni 1996, BNB 1996/299-300, stelde de Hoge Raad dat het conversierecht geacht moest worden deel uit te maken van het in de obligatie belichaamde vermogensrecht. Zou dit in de visie van de Hoge Raad ook gelden voor de vennootschapsbelasting, [NOOT 19 Dat dit ook zou gelden voor de vennootschapsbelasting, zou afgeleid kunnen worden uit HR 16 december 1981, BNB 1982/72, (...)] dan zou dit mogelijk betekenen dat volgens de Hoge Raad het conversierecht tot aan het moment van conversie of aflossing onlosmakelijk onderdeel blijft uitmaken van de obligatie, met als gevolg dat het conversierecht tot de vreemdvermogenssfeer blijft behoren. Dit zou dan tevens betekenen dat zolang het conversierecht niet is uitgeoefend, de obligatiehouder alleen als crediteur kan worden aangemerkt en niet als quasi-aandeelhouder. In deze visie blijven de arresten HR 21 februari 2001, BNB 2001/160-161, (...) voor converteerbare obligaties zonder gevolgen, omdat voornoemde arresten betrekking hadden op een "losstaand" optierecht, en niet op een conversierecht dat blijkens de arresten van juni 1996 geacht wordt deel uit te maken van het in de obligatie belichaamde vermogensrecht. (...)(61).

5.8 Ik ben van mening dat de civielrechtelijke benadering van het conversierecht in HR BNB 1996/299-300 weliswaar aansluit bij het begrip rente in de inkomstenbelasting, maar niets van doen heeft met de vraag of de conversieverplichting van een vennootschap in het belang is van haar bedrijfsuitoefening en dus in de ondernemingssfeer ligt of deel uitmaakt van de vennootschappelijke betrekkingen met de aandeelhouders, dus in de kapitaalsfeer ligt. De toekenning van een conversierecht is evenals die van een werknemersoptie een vergoeding voor een aan de onderneming ter beschikking gestelde productiefactor, zodat de kosten daarvan op de totaalwinst in aftrek komen. Naar analogie van het arrest HR BNB 1997/47 dient de waarde van de op het moment van emissie aan de obligatiehouder toegekende vergoeding (het conversierecht) als ondernemingskosten te worden aangemerkt; vervolgens leidt de evenwichtsgedachte ertoe dat de vennootschap voor de conversieverplichting geen aftrekpost kan claimen (vergelijk HR BNB 1996/299-300). Maar de verplichting tot uitgifte van aandelen zelf kan slechts worden gealloceerd in de relatie met de potentiële aandeelhouders, hetgeen een splitsing van het vermogensrecht (de converteerbare obligatie) na uitgifte impliceert. Ik zie derhalve niet in waarom voor vergoedingen aan verstrekkers van vreemd vermogen zoals het conversierecht iets anders dan voor andere houders van optierechten zou moeten gelden. De houder van een conversierecht staat derhalve naar mijn mening tot de debitrice/emittent in een zodanige rechtsbetrekking dat alle transacties tussen hen buiten de winstsfeer van de vennootschap worden afgewikkeld.

5.9 Vanwege de samenhang-gedachte zijn de 19 juni 1996-arresten in de literatuur in verband gebracht met de kostenarresten HR 8 juli 1986, BNB 1986/293 tot en met BNB 1986/297(62), waar geen informeel kapitaal kon worden geconstateerd bij bevoordelingen van een vennootschap in de kostensfeer door particuliere aandeelhouders die niet voor het niet-genoten bedrag konden worden belast. Omdat de (particuliere) houders van conversierechten evenmin voor het conversierecht kunnen worden belast onder de Wet IB 1964, zou aangevoerd kunnen worden dat het aanmerken van de conversieverplichting na uitgifte van de lening als informeel kapitaal van de vennootschap niet geheel te rijmen is met de kostenarresten. Ik meen echter dat de analogie met de kostenarresten - die niet compleet is, omdat de transactie bij uitgifte van de converteerbare obligatielening een zakelijke is - niet in de weg staat aan de plaatsing van de conversieverplichting na uitgifte in de kapitaalsfeer.

5.10 Aannemende dat de potentiële verplichtingen om aandelen te emitteren zich na uitgifte in de kapitaalsfeer van de optieverlenende vennootschap bevinden, zal het verschil tussen de waarde van de aandelen ten tijde van de emissie en de conversiekoers de winst van de emitterende vennootschap niet beïnvloeden. Evenmin is plaats voor aftrek van het bedrag dat aan een optiehouder als schadevergoeding wordt betaald in het kader van afkoop van zijn optierechten, als zijnde een transactie tussen een pseudo-aandeelhouder en de vennootschap die buiten de winstsfeer dient te worden afgewikkeld. Dit impliceert dat de door de Hoge Raad in de arresten van 19 juni 1996 gegeven redengeving voor de niet-aftrekbaarheid van het gederfde agio mijns inziens aanpassing zou behoeven, omdat zij niet geheel in overeenstemming is met de visie dat de houder van een conversierecht als een aandeelhouder kan worden beschouwd.

5.12 Het falconsarrest had betrekking op een situatie van opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel, in die zin dat een bestaande aandeelhouder niet meer het gehele economische belang heeft bij het aandeel: hij heeft aan een derde een calloptie gegeven op één of meer in zijn bezit zijnde aandelen. Indien de omstandigheid dat het bestaande aandelen betrof voor de Hoge Raad doorslaggevend is geweest voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, zal dit arrest geen gelding hebben voor converteerbare obligaties waarbij (immers veelal) nieuwe aandelen worden uitgegeven. Een mogelijk onderscheid tussen opties op bestaande en nieuwe aandelen sluit aan bij onder meer HR 15 maart 1995, nr. 29 745, na conclusie Plv. P-G Van Soest, BNB 1995/177, waarin werd beslist dat 'nog geen aandelen waren uitgegeven en dus ook nog geen juridische of economische eigenaar bestond' (r.o. 3.5, laatste volzin). Van het opsplitsen van een belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is bij nieuwe aandelen geen sprake. Nu de Hoge Raad in de werknemersoptiearresten zowel de optiehouder op bestaande als op nieuwe aandelen op één lijn heeft gesteld met een aandeelhouder voor de winstbepaling van de optieverlenende vennootschap, zou een onderscheid tussen opties op bestaande en nieuwe aandelen voor wat betreft de deelnemingsvrijstelling, wat mij betreft, echter niet erg voor de hand liggen. In HR BNB 2002/185 werd de voor de verwerving van de optierechten op nieuwe aandelen in een dochtermaatschappij gedane uitgaaf tot de kostprijs van de deelneming in de dochtermaatschappij gerekend. Ook gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling (voorkomen dat in deelnemingsverhoudingen dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken) zou het naar mijn mening geen verschil mogen uitmaken of het opties op bestaande of conversierechten op nieuwe aandelen betreft. Ik meen derhalve voorshands dat HR BNB 1982/72 als achterhaald kan worden beschouwd, maar geheel zeker ben ik hier niet van.

5.14 Het is evenwel de vraag in hoeverre de werknemersoptiearresten en het falconsarrest analoog kunnen worden toegepast op opties (of conversierechten) die worden afgewikkeld via de kas (cash-settled opties); is in dergelijke situaties nog sprake van pseudo-aandeelhouderschap en zou toepassing van de deelnemingsvrijstelling aan de orde kunnen komen? Onderscheid kan worden gemaakt tussen (1) callopties die uiteindelijk in contanten worden afgewikkeld, (2) callopties waarvan op voorhand al vaststaat dat zij in contanten worden afgewikkeld (een zogenaamd verplicht cash-settlement) en (3) callopties waarbij ofwel de houder/koper ofwel de schrijver/verkoper kan kiezen voor een 'cash settlement'. In de onderhavige zaak gaat het overigens om conversierechten waarbij de schrijver kan kiezen voor een cash settlement, nadat de obligatiehouder heeft gekozen voor uitoefening van zijn optie; de laatste categorie derhalve.

5.15 Voor wat betreft de eerste hiervoor onderscheiden categorie opties, meen ik dat de werknemersoptiearresten analoog kunnen worden toegepast, reeds omdat in HR BNB 2002/185 is beslist dat de afkoop van optierechten buiten de winstsfeer wordt afgewikkeld. Dit is ook in lijn met het falconsarrest waaruit volgt dat een resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen eveneens onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend (r.o. 3.3.5 en 3.3.6). Vergelijk ook HR 18 juni 2004, nr. 40 159, VN 2004/45.11 (artikel 81 Wet RO), waaruit volgt dat schadevergoeding betaald ter zake van ontbinding van een optieovereenkomst valt onder de deelnemingsvrijstelling.

5.16 Voor wat betreft de overige twee categorieën opties ligt een en ander minder duidelijk.

Redactie Vakstudie-Nieuws tekent aan:

Met betrekking tot aandelenoptieregelingen ten behoeve van werknemers wordt er (...) algemeen vanuit gegaan dat de werknemer daadwerkelijk een belang bij het aandeel moet kunnen verkrijgen. (...). Indien de werknemer verplicht is de aandelen verkregen bij uitoefening ogenblikkelijk te vervreemden, heeft hij nooit een (direct) belang bij het aandeel (gehad). Materieel is de situatie gelijk te stellen aan die bij een SAR, de werknemer ontvangt per saldo een bedrag in geld dat afhankelijk is van de waardeontwikkeling van de aandelen in de werkgever. Een zodanige regeling wordt wel aan geduid als een oneigenlijke optieregeling (...). Voor de loonbelasting geschiedt de heffing evenals in geval van een SAR bij uitoefening(65). Uit de werknemersoptiearresten (...) volgt dat latere waardeveranderingen van een eigenlijke optie in de kapitaalsfeer vallen en de fiscale winst niet raken (...). Het is echter volstrekt onlogisch deze arresten toe te passen op oneigenlijke opties. Deze arresten zijn gebaseerd op de overweging dat de rechtsbetrekking van de houder van een aandelenoptie zodanig overeenkomst met die van een aandeelhouder dat deze fiscaal gelijk behandeld dient te worden. In geval van een oneigenlijke optie wordt nu juist in de loonbelasting geheven bij uitoefening omdat de houder van een zodanige optie materieel nooit aandeelhouder wordt.

5.18 De optiehouder of de houder van een conversierecht lijkt mij een potentieel aandeelhouder, ook als de vennootschap of hijzelf een keuzerecht hebben voor de afwikkeling per kas (vergelijk ook hetgeen ik in onderdeel 4.9 opmerkte over de vraag wanneer nog sprake is van een converteerbare obligatielening); ik meen dat zijn betrekking tot de vennootschap zodanig overeenkomt met die van aandeelhouder dat ook transacties tussen hem en de vennootschap in de kapitaalsfeer worden afgewikkeld. Dit wordt anders indien er geen enkel uitzicht bestaat op uitgifte of levering van fysieke aandelen. Het gaat hierbij veelal om zuiver speculatieve contracten waarbij partijen, in plaats van de waardeontwikkeling van de aandelen, evengoed een ander referentiekader zouden kunnen gebruiken, zoals de waardeontwikkeling van de AEX-index of de koersontwikkeling van een willekeurig ander fonds. Ook een indexlening, waarvan de hoofdsom is gekoppeld aan de waarde van het aandeel van de debiteur, maakt van de crediteur nog geen potentieel aandeelhouder.

5.19 Uit het falconsarrest valt niet eenduidig op te maken of de mogelijkheid tot fysieke afwikkeling van een optie doorslaggevend is voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Bosch gaat van de veronderstelling uit dat het feit dat een optie (verplicht of naar keuze van de wederpartij) cash-settled is, geen verschil zou mogen maken voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling:

Het arrest van de Hoge Raad is geschreven vanuit de veronderstelling dat de optie zal worden afgewikkeld door levering van de aandelen. Het is echter ook mogelijk dat bepaald is dat de optie alleen in contanten zal worden afgewikkeld of dat een van de betrokken partijen kan besluiten dat de optie in contanten zal worden afgewikkeld. In dat geval zal de houder van een calloptie respectievelijk de schrijver van een putoptie nooit op grond van de optie aandelen verwerven welke deel gaan uitmaken van een deelneming. Niet duidelijk is of dit in de weg staat aan de toepassing van het systeem zoals ontworpen door de Hoge Raad. De situatie kan gelijk worden gesteld met de verwerving van het volledige economische belang bij een gewone optie. In dat geval zal immers in beginsel ook geen sprake kunnen zijn van verwerving van de juridische eigendom van de aandelen. Ook als wel de (juridische) eigendom van de aandelen wordt verkregen bij uitoefening van de optie, is het mogelijk om de verkregen aandelen ogenblikkelijk te verkopen. Verder heeft de Hoge Raad in r.o. 3.3.6 uitdrukkelijk beslist dat de opbrengst bij vervreemding van de calloptie door de houder c.q. van de putoptie door de schrijver onder de deelnemingsvrijstelling valt, ondanks het feit dat de desbetreffende partij in dat geval ook nooit de aandelen zal verkrijgen(66).

5.20 Voor wat betreft cash-settled opties, waarbij op voorhand al vaststaat dat zij in contanten worden afgewikkeld, zijn Van der Zande, Van Horzen, De Vries c.s. en Van der Stok, als ik hen goed begrijp, de opvatting toegedaan dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zou moeten zijn op het optieresultaat. Zo schrijven De Vries c.s. bijvoorbeeld:

Geldt de in het falconsarrest uitgezette koers ook als op voorhand reeds vaststaat dat de opties nimmer zullen worden uitgeoefend, maar in kas zullen worden afgewikkeld (in het jargon: cash-settled-opties)?. (...). Het maakt in beginsel niet uit of de opties in kas worden afgewikkeld (...) tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Hierbij maken wij een uitzondering voor de bijzondere situaties waarin op voorhand, dat wil zeggen op het moment van schrijven van de opties, al vaststaat dat de opties in kas zullen worden afgewikkeld en de optiehouder dus nimmer aandeelhouder zal worden. Alsdan kan naar onze mening niet worden volgehouden dat de optiehouder via de opties een belang heeft verkregen bij de aandelen in een vennootschap. De aandelen en het waardeverloop van deze effecten vervullen in een dergelijk geval namelijk geen andere functie dan die van rekeneenheid(67).

Uit dit citaat lijkt te volgen dat voor de hiervoor onderscheiden derde categorie de deelnemingsvrijstelling naar de opvatting van deze schrijvers zou moeten gelden zolang niet op voorhand vaststaat dat de opties in kas zullen worden afgewikkeld. De overige hiervoor genoemde auteurs zijn terughoudender. Van der Stok verdedigt bijvoorbeeld dat slechts indien het keuzerecht berust bij de koper plaats is voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling:

Aannemende dat de mogelijkheid van fysieke levering realiteitswaarde heeft, zou een gedachte kunnen zijn dat de optie alleen onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen als de koper de keuze heeft (deze kan dan immers fysieke levering afdwingen). Bij een reële keuzemogelijkheid voor de verkoper hoeft deze nimmer de onderliggende aandelen te hebben en kan de optie niet binnen het bereik van de deelnemingsvrijstelling komen. Toegegeven, erg eenvoudig is dit allemaal niet, maar het voorkomt in elk geval dat "synthetische deelnemingen" kunnen worden gecreëerd waarbij de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou zijn op meer dan 100% van de aandelen(68).

5.21 Gelet op het voorgaande, kan ik mij in de opvatting vinden dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op opties waarbij op voorhand vaststaat dat zij in contanten worden afgewikkeld. Dit geldt naar mijn mening eveneens als later komt vast te staan dat geen uitgifte van fysieke aandelen zal plaatsvinden (in welk geval compartimentering aan de orde kan komen). Vanaf dat latere moment is de optiehouder geen potentieel aandeelhouder en kan hij ook geen deelneming verwerven. Omdat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op conversierechten (met een afkoopmogelijkheid voor de debitrice/emittent) in het onderhavige geding niet aan de orde is, zal ik hier niet verder op ingaan en volsta ik met een verwijzing naar de hiervoor vermelde literatuur.

6 Valutakoersresultaten bij conversie

6.1 Over valutakoersresultaten bij converteerbare obligatieleningen gaat het arrest HR 25 april 1979, nr. 19 080, BNB 1979/210. Belanghebbende in deze zaak heeft in 1969 een in gewone aandelen converteerbare achtergestelde obligatielening geplaatst, tegen een koers van uitgifte van 100%. De obligatielening luidde in obligaties van USD 1000 en was achtergesteld bij de andere schulden. De dagkoers op het moment van uitgifte was USD 1 voor ƒ 3,60. De aandelen die bij conversie konden worden verkregen luidden in guldens. Per ultimo 1969 werd de schuld uit hoofde van deze lening gewaardeerd op basis van USD 1 voor ƒ 3,60, welke waardering ook in de fiscale balansen telkenjare en ook ultimo 1972 is aangehouden. Bij conversie werd het nominale bedrag van de aangeboden obligaties omgerekend op basis van voormelde dollarkoers. Elke obligatie had derhalve een waarde van ƒ 3.600. De relevante voorwaarde luidde:

(Art. 4.1.) De obligaties zijn met ingang van 1 januari 1971 tot en met 30 december 1984 te allen tijde ter keuze van de houders verwisselbaar in gewone aandelen in het kapitaal van de debitrice en wel zodanig dat een obligatie van US dollars 1000 recht geeft op gewone aandelen tegen een conversieprijs van ƒ 110 per aandeel groot nominaal ƒ 50 met dien verstande dat de conversieprijs kan worden aangepast overeenkomstig het hierna bepaalde. (...). 5. Bij conversie zal steeds per verwisseling het totale nominale bedrag van de aangeboden obligaties worden omgerekend op basis van US dollars 1 = ƒ 3,60 en het daaruit verkregen guldensbedrag zal worden gedeeld door de alsdan geldende conversieprijs. (...).

Toen in een later jaar (1972) van de mogelijkheid tot conversie gebruik werd gemaakt voor 4326 obligaties, bedroeg de koers van de USD gemiddeld 1 voor ƒ 3,20. De inspecteur nam voor de berekening van het belastbare bedrag het standpunt in dat slechts de tegenwaarde van het nominale bedrag van de voor conversie ingeleverde obligaties, berekend tegen de actuele dollarkoers ten tijde van conversie als gestort kapitaal kon worden aangemerkt. Het restant (4326 maal (ƒ 3600 minus ƒ 3200)) werd als koerswinst aangemerkt. In geschil bij het hof was, of belanghebbende bij gelegenheid van de conversie valutakoerswinst heeft genoten. Belanghebbende stelde dat op de bij conversie uitgegeven aandelen is gestort, de conversieprijs als nominaal kapitaal en het meerdere als agio, zodat geen koerswinst zou zijn ontstaan. Het hof stelde echter de inspecteur in het gelijk.

6.2 A-G Van Soest had een andere zienswijze en concludeerde:

Bij conversie gebeurt er nu niets anders dan dat het, reeds achtergestelde, vreemde vermogen volgens de tevoren bepaalde formule omgezet wordt in eigen vermogen. (...). Zouden de obligaties niet geconverteerd zijn, maar afgelost, dan zou daartoe (...) aan de activa een bedrag van ƒ 4.326.000 x 3,20 = ƒ 13.843.200 onttrokken moeten zijn, waartegenover de passiefpost van ƒ 15.573.600 verdwijnt. De overblijvende activa ten bedrage van ƒ 1.730.400 vallen ten gevolge van de opgetreden daling van de dollarkoers de belanghebbende toe als eigen vermogen, welk voordeel een vermogenstoeneming en derhalve een bestanddeel van de belastbare winst vormt. Aangezien het nu in het stelsel van de Nederlandse belastingen naar de winst gaat om de daadwerkelijk behaalde winst, meen ik, dat de bedoelde valutawinst alleen voor belasting in aanmerking komt, indien zij door middel van de aflossing aan de belanghebbende toevalt, en niet, indien er wegens de conversie van vermogensvooruitgang geen sprake is. Uit het vorenstaande volgt, dat naar mijn oordeel ook de beurskoers van de obligaties ten tijde van de conversie van geen betekenis is voor de bepaling van de hoogte van hetgeen bij de conversie als gestort kapitaal wordt aangemerkt (...). Indien de obligaties worden verwisseld in aandelen onder voorwaarden die de ruilverhouding nauwkeurig bepalen zonder dat daarbij nog gebruik gemaakt wordt van actuele valutaverhoudingen, is het van geen reëel belang meer, in welke munteenheid de schuld luidt. (...).

De Hoge Raad overwoog:

dat voor het antwoord op de vraag, welk bedrag als ingebracht vermogen bij conversie van obligaties in aandelen in aanmerking moet worden genomen, beslissend is de waarde van de schuld welke dientengevolge voor de vennootschap teniet gaat; dat het Hof bij de waardering van de bij de onderhavige conversie teniet gegane schuld ervan is uitgegaan dat die schuld in dollars luidde; dat echter uit 's Hofs uitspraak blijkt dat in geval van conversie van de onderhavige obligaties in aandelen de koerswaarde van de dollar was gefixeerd op ƒ 3,60; dat hieraan geen andere gevolgtrekking kan worden verbonden dan dat de werkelijke koers van de dollar in geval van conversie geen rol speelde, zodat in dat geval de schuld uit hoofde van de obligatielening in wezen in guldens luidde; dat hieruit volgt dat dit onderdeel van het middel terecht wordt voorgedragen zodat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven;

Verburg annoteerde in de BNB:

6.3 Dit arrest is besproken door onder meer Van der Geld(69), Bartel(70), Zwemmer(71), Kroon c.s.(72) en Meijer(73).

6.4 Indien een converteerbare obligatieschuld die in vreemde valuta luidt, wordt afgelost, wordt door de emittent na een koersdaling van die valuta ten opzichte van de gulden een valutawinst in guldens (of euro's) gerealiseerd. Uit HR BNB 1979/210 volgt dat bij conversie van obligaties in aandelen de waarde van de obligatieschuld in vreemde valuta op dat moment (tegen de koers ten tijde van conversie) als het bedrag van de storting geldt. Dit houdt in dat zich bij conversie waardeverschillen kunnen voordoen; er kan een valutakoerswinst kan ontstaan, omdat het ingebrachte vermogen reeds aanwezig was als vreemd vermogen en luidde in een inmiddels gedevalueerde valuta. De Hoge Raad formuleert vervolgens op voormelde regel een uitzondering, welke opgaat in geval bij conversie de koerswaarde van de vreemde valuta is gefixeerd, zodat de werkelijke koers van die valuta geen rol speelt. In dat geval van valutakoersgarantie heeft de emittent in wezen geen koerswinst op de obligatielening gerealiseerd. De hogere waarde van de schuld in guldens (of euro's) kan door de emittent als storting op aandelen worden aangemerkt.

6.5 Het is nu de vraag of de uitzonderingsregel van gefixeerde koersverhoudingen bij een converteerbare obligatielening zich beperkt tot situaties van conversie, of ook een bredere gelding kan hebben zoals voor situaties van aflossing waarbij de wisselkoers is gefixeerd en voor situaties van afkoop van het conversierecht met een gefixeerde conversiewisselkoers. Indien voor obligaties die (vervroegd) worden afgelost eveneens een gefixeerde koersverhouding zou gelden, worden de obligatiehouders afgelost tegen de historische koersverhouding in plaats van de actuele valutakoers. De emittent heeft op dit deel van de lening dan geen valutakoersrisico gelopen. In de casuspositie van HR BNB 1979/210 zou tegenover de passiefpost van ƒ 15.573.600 (de USD schuld gewaardeerd tegen de gefixeerde koers van ƒ 3,60) een zelfde bedrag aan de activa moeten worden onttrokken, zodat geen belastbare winst wordt geconstateerd. Ik meen derhalve dat de uitzonderingsregel een bredere gelding kan hebben en zich niet beperkt tot situaties van conversie.

7 De middelen van cassatie

7.1 In het eerste middel betoogt belanghebbende dat 's Hofs uitspraak moet worden vernietigd, omdat de datum van de vaststelling van de uitspraak, van het doen van openbare uitspraak en van de verzending aan partijen, 22 juli 2003, niet juist kan zijn; het proces-verbaal van de uitspraak is immers aan haar aangetekend verzonden op 15 juli 2003 en ontvangst ervan door belanghebbende is een dag later. Belanghebbende beroept zich in de toelichting bij het middel op HR 20 mei 1981, nr. 20.374, na conclusie A-G Van Soest, BNB 1981/189, welk arrest is gewezen voor artikel 17 Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna: WARB), dat naar haar mening ook onder de Algemene wet bestuursrecht (Awb) nog gelding heeft. Zij betoogt voorts dat de uitspraak niet ex artikel 6:22 Awb in stand kan worden gelaten, nu zij door de door het Hof gevolgde handelwijze in haar procespositie is benadeeld:

Immers, door verzending van de uitspraak voorafgaande aan de datum van de vaststelling en van de uitspraak in het openbaar, is onduidelijkheid omtrent de termijn voor het instellen van beroep in cassatie ontstaan en kan zelfs gemeend worden dat deze termijn door de handelwijze van het Hof onbedoeld met een week is verkort. Daar komt bij dat een juiste vermelding van de datum van de uitspraak betekenis heeft voor de beoordeling van de bevoegdheid van het Hof(74).

7.2 In HR BNB 1981/189 kon de vermelde datum niet de datum zijn waarop de uitspraak van het hof was vastgesteld. Het voorschrift van artikel 17, lid 1, WARB werd door de Hoge Raad van zo wezenlijke betekenis geacht dat niet-inachtneming tot vernietiging van de uitspraak moest leiden. Dit oordeel lag in lijn met HR 2 oktober 1929, B. 4581 HR 4 november 1953, nr. 11 455, BNB 1953/306, en HR 5 september 1956, nr. 12 833, BNB 1956/263, waar het gevallen betrof van (ambtshalve) vernietiging van de uitspraak omdat niet was vermeld op welke datum de uitspraak was vastgesteld.

7.3 De uitspraak is kennelijk eerder verzonden dan de vermelde verzenddatum van 22 juli 2003. Dit wordt ook bevestigd door de staatssecretaris in het verweerschrift in cassatie. Het komt mij voor dat artikel 8:77 Awb, dat bepaalt dat de schriftelijke uitspraak vermeldt: (e.) de dag waarop de beslissing is uitgesproken, juncto artikel 27 AWR, is geschonden. In het arrest HR 24 december 1997, nr. 33 309, BNB 1999/30 deed zich een vergelijkbaar geval voor: de datering van de uitspraak (19 maart) lag daar vijf dagen na dagtekening van de verzending van de afschriften (14 maart) aan partijen. In cassatie deed de staatssecretaris eveneens een beroep op HR BNB 1981/189 en voerde aan dat de datum van 19 maart 1997 niet de datum kon zijn waarop de uitspraak was vastgesteld, waardoor de uitspraak niet in stand zou kunnen blijven. De Hoge Raad verwerpt dit middel(onderdeel) evenwel, en overweegt:

- 3.3. De datum van 's Hofs uitspraak, 19 maart 1997, is niet in overeenstemming te brengen met de aantekening van de griffier van het Hof op de aan partijen gezonden afschriften dat verzending plaatsvond op 14 maart 1997. De Hoge Raad gaat hieraan met toepassing van artikel 6:22 in verbinding met artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht voorbij.

7.4 In het onderhavige geding is het enerzijds mogelijk dat de uitspraak eerder is verzonden dan de dag waarbij zij in het openbaar is uitgesproken. Anderzijds valt zeker niet uit te sluiten dat de openbare uitspraak door het Hof achterwege is gebleven, hetgeen een schending van artikel 8:78 Awb ('De rechtbank spreekt de beslissing (...), in het openbaar uit (...)') juncto artikel 27, lid 1 AWR, impliceert. Als ik uitga van deze laatste (meest verstrekkende) mogelijkheid, leidt zulks echter evenmin tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Een dergelijk geval, waarin verzuimd is uitspraak in het openbaar te doen, was aan de orde in HR 26 februari 1997, nr. 31 654, VN 1999/20.6. Voor zover relevant, overwoog de Hoge Raad:

3.2. (...). Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof heeft verzuimd uitspraak in het openbaar te doen, moet de klacht voor gegrond worden gehouden, nu uit de uitspraak niet op een voor de cassatierechter kenbare wijze blijkt dat de beslissing door het Hof in het openbaar is uitgesproken. Zij behoeft echter niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden. De Hoge Raad acht het verzuim voldoende hersteld door de openbare uitspraak van het onderhavige arrest.

7.5 Dan komt nog de vraag op wanneer de cassatietermijn aanvangt en of belanghebbende in casu is benadeeld door het vormverzuim. De termijn voor het instellen van beroep in cassatie vangt aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, te weten de toezending van een afschrift van de uitspraak aan partijen (artikel 6:8, lid 1, juncto artikel 6:24 Awb) (zie HR 16 juni 1999, nr. 33 848, na conclusie A-G Ilsink, BNB 1999/287). Er is dus voor wat betreft de aanvang van de cassatietermijn geen lex specialis ten opzichte van artikel 6:8 Awb, zoals de artikelen 22j AWR en 26c AWR voor respectievelijk het instellen van bezwaar of beroep. Indien belanghebbende vanwege de onzekerheid omtrent de aanvang van de cassatietermijn het cassatieberoepschrift na afloop van de termijn zou hebben ingediend, zou artikel 6:11 Awb juncto artikel 6:24 Awb, naar aan te nemen valt, soulaas kunnen bieden. De onzekerheid omtrent de aanvang van de cassatietermijn behoort immers niet voor risico van belanghebbende te komen. Nu het beroep in cassatie gelet op voormelde aanvangsdatum tijdig is ingediend, is belanghebbende reeds daarom niet door het vormverzuim van de foutief vermelde datum van verzending benadeeld. Omdat belanghebbende voor het overige evenmin is benadeeld door de vormverzuimen, kan de Hoge Raad daaraan voorbij gaan met toepassing van artikel 6:22 juncto artikel 6:24 Awb. Het eerste middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

7.6 Bij het onderdeel 'vaststelling feiten' in de toelichting op het tweede middel (onderdelen II.1 tot en met II.4) wordt een viertal 'onjuistheden' in de door het Hof vastgestelde feiten naar voren gebracht. Aangevoerd wordt dat deze foutieve vaststellingen ertoe leiden dat de uitspraak onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Geen van de geconstateerde onjuistheden leidt echter naar mijn mening tot een motiveringsgebrek in de uitspraak. Belanghebbende klaagt ten eerste over de (inderdaad onjuiste) weergave door het Hof van het effectieve rendement bij vervroegde aflossing van de lening in onderdeel 3.3.1, tweede gedachtestreepje, van de uitspraak. Maar er is hier geen sprake van een motiveringsgebrek, omdat het geschil niet ziet op de behandeling van de premies bij vervroegde aflossing, noch op de hoogte van deze premies of de daarbij gehanteerde uitgangspunten. De tweede foutieve vaststelling door het Hof betreft onderdeel 3.3.1 (derde gedachtestreepje) van de uitspraak. Daar heeft het Hof geschreven dat slechts de notering van de aandelen van belanghebbende aan de beurs te R, bepalend is voor de conversie. Uit het vierde gedachtestreepje van datzelfde onderdeel volgt echter dat het Hof met beide slotkoersen rekening heeft gehouden ("Afhankelijk van het door de obligatiehouder gekozen aandeel wordt de slotkoers van de beurs te Q dan wel de beurs te R gehanteerd"). Ook in dit opzicht is de uitspraak niet onbegrijpelijk. Ten derde, zo vervolgt het middel, is 's Hofs omschrijving van de kasvariant niet juist. Dit is naar mijn mening inderdaad het geval voor wat betreft de hoogte van het bedrag. Het Hof noemt een bedrag van x percent (slotkoers op de dag van aanbieding minus uitgiftekoers) van de nominale waarde van de aangeboden obligatie. Nu de omschrijving door het Hof van de kasvariant wel het wezen ervan juist weergeeft, is zijn oordeel niet onbegrijpelijk op dit punt. De vierde onjuiste vaststelling gaat over het door het Hof weergegeven restantbedrag van de lening per xx-yy-1994 (...); deze schrijf- of telfout is weliswaar 'slordig', maar maakt de uitspraak evenmin onbegrijpelijk. Dit gegeven is op geen enkele wijze van belang voor het materiële geschil.

7.7 Het tweede middel richt zich voorts tegen 's Hofs oordeel dat afwikkeling van de conversie via de kasvariant gelijk kan worden gesteld aan de afwikkeling van de conversie tegen toekenning van aandelen (HR BNB 1996/299-300) en de daarvoor gegeven redengeving. Voorafgaand aan de behandeling van dit onderdeel van het tweede middel, maak ik de volgende opmerking. Uit het voorgaande volgt dat naar mijn mening de houder van een conversierecht gelijk kan worden gesteld met een aandeelhouder. De omstandigheid dat bij de afwikkeling via de kasvariant geen aandelenband is ontstaan tussen belanghebbende en de obligatiehouders staat aan dit oordeel in beginsel niet in de weg. Dit wordt slechts anders indien kan worden vastgesteld dat de uitgifte van aandelen bij voorbaat onmogelijk is of nadien onmogelijk is geworden. Uit de door het Hof vastgestelde feiten valt niet op te maken dat hiervan in casu sprake is. Voor een dergelijke vaststelling is met name een enkele mededeling in het gepubliceerde jaarverslag dat belanghebbende voortgaat gebruik te maken van de mogelijkheid om conversie in contanten af te wikkelen, onvoldoende. Bovendien is in 1994 daadwerkelijk een deel van de ter conversie aangeboden obligaties in aandelen afgewikkeld (te weten voor een bedrag van USD m). Een en ander impliceert dat de afwikkeling van de som betaald aan de obligatiehouders ter zake van de kasvariant zich bij belanghebbende in de kapitaalsfeer bevindt. Ik kom derhalve anders dan de vaste jurisprudentie aangaande converteerbare obligatieleningen en het middel niet toe aan de evenwichtsgedachte voor de onderhavige afwikkeling van de transactie via de kasvariant. Voor zover het middel betoogt dat het gedeelte dat uitgaat boven de terugbetaling van de geleende geldsom bij afwikkeling via de kasvariant op grond van de evenwichtsgedachte van de belastbare winst van belanghebbende in aftrek dient te worden toegelaten, faalt het naar mijn mening reeds op deze grond. De einduitkomst van de uitspraak van het Hof dient naar mijn mening in stand te worden gelaten, met verbetering van de gronden.

7.8 Voor het geval de Hoge Raad wel mocht toekomen aan de toepassing van de evenwichtsgedachte, ga ik in op het middelonderdeel. Zoals uit onderdeel 4 van deze conclusie volgt, getuigt de rechtsoverweging waarin het Hof de afwikkeling van de conversie via de kasvariant gelijk heeft gesteld aan de afwikkeling van de conversie tegen toekenning van aandelen echter niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover zij is verweven met waarderingen van feitelijke aard (de uitleg van de emissieprospectus en voorwaarden waaronder de lening uit uitgegeven) is zij evenmin onbegrijpelijk; evenals bij een converteerbare obligatielening van meergenoemd arrest bepaalt ook onder de kasvariant niet belanghebbende maar alleen de houder van de obligatie met het conversierecht of hij, afhankelijk van een buiten hem om tot stand komende koersontwikkeling van aandelen, van het conversierecht gebruik gaat maken. De mogelijkheid van belanghebbende om daarop vervolgens in contanten te betalen, doet niet aan dit recht af en leidt er niet toe dat de uitbetaling kan worden gekwalificeerd als een terugbetaling van geleende gelden, zoals het middel wil. Het Hof hoefde niet nader in te gaan op de overige door belanghebbende aangevoerde vergelijkingen (zoals SAR's en indexleningen) voor haar stelling dat in casu HR BNB 1996/299 geen toepassing kan vinden.

7.9 's Hofs overweging dat het gedeelte van de vergoeding dat aan het conversierecht kan worden toegerekend geen rente bij de ontvangende (voormalige) obligatiehouder vormt ex artikel 24 Wet IB 1964, getuigt - anders dan het middel wil - evenmin van een onjuiste rechtsopvatting of van een motiveringsgebrek. Het oordeel dat de betalingen de tegenwaarde van het conversierecht vormen, dat, zoals de Hoge Raad heeft bepaald, onderdeel uitmaakt van de hoofdsom, lijkt mij juist en is voldoende dragend voor de beslissing dat het op het vermogensrecht behaalde resultaat niet behoort tot de inkomsten uit vermogen.

7.11 Uit het controlerapport maak ik op dat belanghebbende hierbij doelt op het bedrag van de ultimo 1993 gevormde voorziening voor interest in verband met de aflossingspremie van o percent. Op vrijwel dezelfde plaats (controlerapport, blz. 11) wordt de voorziening door de inspectie in twijfel getrokken omdat de kans dat een aflossingspremie betaald zou hoeven worden ultimo 1993 op nagenoeg nihil zou moeten worden geschat. Onderzoek van de aangehaalde stelling vereist kortom een onderzoek naar de feiten, waarvoor in cassatie geen plaats is.

7.12 Uit het voorgaande volgt, dat het tweede middel faalt.

7.13 Het derde middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende bij de kasvariant een valutawinst heeft behaald die tot de belastbare winst behoort. Het Hof heeft de uitzondering van HR BNB 1979/210 van gefixeerde koersverhoudingen niet analoog toegepast, omdat sprake was van een 'aflossing van de schuld in contanten' en niet van conversie in aandelen. De vraag of en voor welke gevallen sprake is van een gefixeerde koerswaarde is een vaststelling van feitelijke aard. Uit de stukken van het geding(75) valt op te maken dat belanghebbende bij de kasvariant evenals bij conversie in contanten uitgaat van een vaste koersverhouding van USD 1 is ƒ i. In het onderhavige geval wordt aan de houders die kiezen voor conversie in gewone aandelen volgens de beurs te Q een bedrag in Nederlandse guldens betaald dat gelijk is aan de slotkoers per aandeel op de conversiedatum vermenigvuldigd met het aantal gewone aandelen waarop de houder recht zou hebben gehad indien de vennootschap geen gebruik had gemaakt van haar keuzerecht voor contanten (...). Anders gezegd: belanghebbende heeft het equivalent van het conversieaanbod in aandelen in contanten betaald. Ik meen dat belanghebbende voor dat deel van de obligatielening achteraf bezien geen koersrisico heeft gelopen. Bij de bepaling van de hoogte van de afkoopsom in de kasvariant speelt de dagkoers van de USD - evenals bij conversie, maar anders dan bij (vervroegde) aflossing - in het geheel geen rol. Vanwege de vaste koersverhouding luidt de obligatielening voor dat deel in wezen in Nederlandse guldens. Belanghebbende betoogt mijns inziens terecht dat slechts de aandelenkoersen en niet de valutakoersen haar afkoopverplichting hebben beïnvloed. Dat geldt naar mijn mening ook voor de kasvariant waarbij wordt gekozen voor een bedrag in USD dat gelijk is aan de slotkoers per aandeel van de Q -aandelen op de conversiedatum vermenigvuldigd met het aantal Q-aandelen waarop de houder recht zou hebben gehad indien de vennootschap geen gebruik had gemaakt van haar keuzerecht voor contanten. Omdat de conversieverhouding voor de Q-aandelen dezelfde is als die voor de P-aandelen, bewerkstelligt de vaste koersverhouding ook hier dat belanghebbende in feite geen koersresultaat heeft behaald.

7.14 Het Hof heeft belanghebbende een koerswinst op een deel van de converteerbare obligatielening toegedacht dat er in feite, althans bij afkoop van de tegenwaarde van het conversieaanbod, niet was. Het komt mij voor dat het Hof is uitgegaan van een te strikte en onjuiste uitleg van HR BNB 1979/210. Indien het Hof wel van een juiste uitleg van het arrest is uitgegaan, motiveert het onvoldoende waarom bij de kasvariant geen sprake zou zijn van een gefixeerde wisselkoersverhouding, waardoor de obligatieschuld in wezen in guldens luidt. Het derde middel slaagt derhalve. Ik meen dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Het door de inspecteur en het Hof vastgestelde belastbare bedrag van ƒ a dient alsnog te worden verminderd met ƒ n tot ƒ f; de overige elementen van de aanslag (de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting, het bedrag aan voorheffing aan buiten Nederland geheven dividendbelasting, en de investeringsbijdrage na toepassing van de zogenoemde WIR-knip) kunnen blijven gehandhaafd; zij vormen ofwel geen onderwerp van het geschil in cassatie(76) ofwel zijn zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie niet kunnen worden getoetst.

8 Conclusie

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van het Hof, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur, en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ f.

A-G