Parket bij de Hoge Raad, 16-11-2007, AY3632, 42626

Conclusies inzake

X1 B.V., X2 B.V., en X3 B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht en samenvatting

1.1. Deze zes zaken gaan vooral over toepassing van fraus legis op intraconcern vervanging van eigen vermogen door vreemd vermogen bij het Nederlandse deel van een concern dat in auto(lease)'s doet, en waarvan de moeder/crediteur naar de West emigreert en aldaar haar vordering inbrengt in een andere concernvennootschap, een en ander resulterende in een rentestroom van Nederland naar de West. Naast de aftrekbaarheid van deze rente zijn voorts in geschil de zakelijkheid van de hoogte van het rentepercentage op een andere schuld en de omvang van en toevoeging aan de assurantiereserve.

1.2. In 1992 heeft de Nederlandse vennootschap X2 B.V. aan haar Nederlandse moedermaatschappij X1 B.V. ƒ 6.945.821 dividend betaald uit een tegelijk en tot hetzelfde bedrag bij X1 B.V. opgenomen lening. X1 B.V.'s werkelijke leiding is vervolgens naar de Nederlandse Antillen verplaatst, waar zij - naar Arubaans recht - E N.V. heeft opgericht. X1 B.V. heeft haar vordering op X2 B.V. (omvattende de dividendvordering en overige rekening-courantaanspraken) op haar aandelen E N.V. gestort.

1.3. Inspecteur en Hof hebben de renteaftrek over de dividendschuld voor de jaren 1992 - 1997 geweigerd met toepassing van fraus legis. De belanghebbenden herhalen in cassatie het betoog dat van fraus legis geen sprake is omdat de art. 25 BRK en 28b Wet Vpb. ertoe leiden dat een voldoende compenserende heffing voorhanden is tegenover de renteaftrek, maar mijns inziens tevergeefs, nu noch wettekst, noch wetsgeschiedenis, noch literatuur het standpunt steunen dat art. 25 BRK, dat enkel ziet op dual resident houdstervennootschappen, kan worden toegepast op een vennootschap die (mede) een significante actieve onderneming drijft, en ook de toepasselijkheid van art. 28b Wet Vpb (mark to market) niet aannemelijk is geworden. Ook de klachten over de verwerping van de opgevoerde zakelijke redenen voor het samenstel van handelingen ((i) dreigende eindafrekeningsverplichting voor de dividendbelasting, (ii) overbruggingskrediet, (iii) makkelijker bedrijfsopvolging, (iv) risicospreiding, en (v) Arubaans deviezenregime) falen, omdat die verwerping feitelijke oordelen inhoudt en voldoende gemotiveerd is.

1.4. De belanghebbenden achten weigering van renteaftrek in strijd met het vrije kapitaalverkeer (dat zich sinds 1994 ook uitstrekt tot Aruba en de Antillen). Het Hof heeft die stelling met verwijzing naar HR BNB 2004/142 verworpen. Uit de sindsdien door het HvJ EG gewezen BTW-arresten Halifax en Huddersfield lijkt echter te volgen dat ook belastingontwijkers op zichzelf toegang hebben tot het vrije kapitaalverkeer, dat EG-rechtenbeperkende antimisbruikmaatregelen in beginsel niet verder mogen gaan dan nodig is om de toestand zonder misbruik te herstellen en dat EG-(aftrek)rechtenbeperkende antimisbruikmaatregelen geen bestraffing mogen inhouden zonder pertinente wettelijke grondslag. Bij het HvJ EG is bovendien aanhangig de zaak C-298/05 (Columbus Container) betreffende een Duitse treaty override: een switch-over van vrijstelling naar verrekening indien de belastingdruk in het andere land (in casu België: coördinatiecentrum) volgens Duitsland misbruikelijk laag is. Die zaak betreft aldus een sprong in belastingdruk van het buitenlandse tarief naar het Duitse tarief. De sprong in HR BNB 2004/142 en in de thans te berechten zaak gaat nog verder: van 7% (wél door Nederland aanvaard als voldoende buitenlandse druk) naar het Nederlandse Vpb-tarief plus 3%.

1.5. Gezien de twijfel aan de reikwijdte van het vrije kapitaalverkeer (met derde landen) in gevallen als de litigieuze, en aan de evenredigheid van een antimisbruiksprong als de litigieuze, geef ik u in overweging voor de jaren 1994 tot en met 1997 (vanaf 1995 van ambtswege) prejudiciële vragen aan het HvJ EG te stellen om op te doen helderen (i) of leningen en rentebetalingen als de onderhavige met derde landen onder het vrije kapitaalverkeer vallen en zo ja, (ii) of de renteaftrekweigering gehandhaafd kan worden op grond van art. 57 of 58 EG-Verdrag en zo neen, (iii) of zij gerechtvaardigd kan worden op grond van het EG-rechtelijke verbod van misbruik, met name in het licht van de omstandigheden dat (iiia) het om een derdelandensituatie gaat en (iiib) aftrekweigering leidt tot een belastingdruk die (iiiba) hoger ligt dan de Nederlandse en (iiibb) aanmerkelijk hoger ligt dan de druk waaraan een belanghebbende wordt onderworpen die op dezelfde gekunstelde wijze Nederlandse winst verplaatst naar een 7%-regime.

1.6. De klachten over de correctie van de rente op de overige rekening-courantschuld falen omdat 's Hofs oordeel van een correcte bewijslastverdeling en rechtsopvatting uitgaat en voor het overige feitelijk en voldoende gemotiveerd is. Hetzelfde geldt voor de klachten over de correctie van de dotatie 1997 aan de assurantiereserve.

1.7. X2 B.V.'s klacht over de opheffing van een deel van de assurantiereserve in 1996 op grond van haar aangifte slaagt evenwel. Het stond haar vrij om in beroep terug te komen op een in haar aangifte ingenomen standpunt.

1.8. Ik concludeer, primair, tot het stellen van de in 1.4 bedoelde prejudiciële vragen, en subsidiair, om de beroepen voor de jaren 1992 - 1995 en 1997 ongegrond te verklaren en het beroep voor 1996 gegrond te verklaren en die zaak af te doen.

2. Feiten en loop van het geding

2.1. X1 B.V. is op 31 maart 1969 opgericht. Op 1 januari 1990 vormde zij als moedermaatschappij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met enige werkmaatschappijen, waaronder vijf vennootschappen die autodealerships exploiteerden en een vennootschap (A B.V.) die een autoleasebedrijf exploiteerde (hierna ook te noemen: de werkmaatschappijen). Directeur en enig aandeelhouder van X1 B.V. was B, die in Nederland woonde.

2.2. Bij Arubaanse notariële akte van 5 februari 1990 hebben X1 B.V. en B, vermeld als woonachtig in Nederland, opgericht de op Aruba gevestigde vennootschap C N.V., waarin B 1 aandeel en X1 B.V. 9 aandelen nam. X1 B.V. heeft vervolgens op 29 maart 1990 opgericht X2 B.V. en haar activa en passiva - inclusief haar deelnemingen in de werkmaatschappijen - gestort op de door haar in X2 B.V. genomen aandelen. Als bestuurders van X2 B.V. worden vermeld B en D, beiden vermeld als inwoner van Nederland. Met ingang van 29 maart 1990 is X2 B.V. als tussenhoudster opgenomen in de genoemde fiscale eenheid.

2.3. B heeft zich per 10 oktober 1990 laten inschrijven in het Bevolkingsregister van Aruba als inwoner van Aruba, op 30 september 1990 gekomen uit S, Nederland.

2.4. Op 4 mei 1992 hebben de werkmaatschappijen dividend gedeclareerd ten gunste van X2 B.V. ad ƒ 6.945.821. X2 B.V. heeft op dezelfde dag een dividend tot hetzelfde bedrag gedeclareerd ten gunste van X1 B.V.. X2 B.V. heeft het dividend betaald uit een tegelijk en tot hetzelfde bedrag bij X1 B.V. opgenomen lening in rekening-courant tegen 13% rente (periode 4 mei 1992 tot 27 oktober 1992).

2.5. Op 5 juni 1992 is de werkelijke leiding van X1 B.V. verplaatst naar Aruba, en vóór oktober 1992 doorverplaatst naar de Nederlandse Antillen. Volgens bijlage 9 bij X1 B.V.'s aangiftebiljet vennootschapsbelasting 1993 is X1 B.V. per 15 juni 1992 feitelijk gevestigd aan de a-straat 1 te Curaçao.

2.6. Bij notariële akte van 27 oktober 1992 is de vennootschap naar Arubaans recht E N.V. opgericht door X1 B.V. en B (wonende te Aruba). B nam voor 1 aandeel en X1 B.V. voor 79 aandelen deel. E N.V. is feitelijk gevestigd op Aruba en heeft volgens art. 2 van de oprichtingsakte onder meer als doel te fungeren als financieringsmaatschappij. In de slotbepalingen van de akte is over de storting door X1 B.V. op haar bij oprichting verkregen aandelen E N.V. onder meer bepaald dat die aandelen à pari worden volgestort door inbreng van X1 B.V.'s dividendvordering op X2 B.V. en door bijbetaling in contanten van hetgeen voormelde inbreng per saldo minder waard zal blijken te zijn dan het nominale bedrag van de geplaatste aandelen E N.V..

2.7. Op 27 oktober 1992 heeft X2 B.V. een overeenkomst van geldlening gesloten met E N.V.. Deze overeenkomst, die mede door X1 B.V. is ondertekend en waarbij X2 B.V. een verklaring aflegt, vermeldt dat X2 B.V. ƒ 8.478.985 schuldig is aan X1 B.V., als volgt gespecificeerd:

2.8. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1992 heeft X1 B.V. - als moedermaatschappij van de onder 2.1 genoemde fiscale eenheid - per 1 januari 1992 een reserve assurantie eigen risico (hierna: RAER) opgenomen ad ƒ 7.173.102 en - na dotatie ten laste van haar belastbare winst ad per saldo ƒ 1.070.443 - per 31 december 1992 ad ƒ 8.243.545.

2.9. Per 31 december 1993 heeft X2 B.V. in het kader van een interne reorganisatie haar activa en passiva, waaronder haar aandelen in de werkmaatschappijen, maar met uitzondering van haar registergoederen, gestort op aandelen in de op 17 december 1991 opgerichte vennootschap X3 B.V., zulks naar de waarde per 30 september 1993. Met ingang van 1 januari 1994 is X3 B.V. als tussenhoudster opgenomen in de fiscale eenheid.

2.10. B heeft in de loop van 1994 F N.V. opgericht, een naamloze vennootschap naar Antilliaans recht. B houdt alle aandelen. F N.V. is feitelijk gevestigd aan de a-straat 1 te Curaçao en heeft in 1994 alle aandelen verworven in X2 B.V. en in E N.V..

2.11. Op 16 december 1994 heeft X1 B.V. haar aandelen X2 B.V. vervreemd aan F N.V.. Hierdoor werd de fiscale eenheid tussen X1 B.V. en X2 B.V. verbroken met ingang van 1 januari 1994. Per die datum vormden X2 B.V., X3 B.V. en de werkmaatschappijen een aansluitende fiscale eenheid.

2.12. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1993 heeft X1 B.V. - als moedermaatschappij van de fiscale eenheid - per 31 december 1993 een RAER opgenomen ad ƒ 9.430.553.

2.13. X1 B.V. heeft voor 1994 een belastbare winst en een belastbaar bedrag ad nihil aangegeven, nu haars inziens haar winst van Nederlandse belastingheffing is vrijgesteld op grond van de BRK. In deze aangifte 1994 komt geen RAER voor. Aan X1 B.V. is over 1994 geen aanslag vennootschapsbelasting opgelegd.

2.14. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1994 heeft X2 B.V. - als moedermaatschappij van de aansluitende fiscale eenheid met X3 B.V. en de werkmaatschappijen - als stand van de RAER per 1 januari 1994 aangegeven ƒ 2.484.732 (ƒ 6.945.821 lager dan het onder 2.12 vermelde bedrag), en als stand per 31 december 1994 ƒ 3.432.289, een en ander als gevolg van een toevoeging over 1994 van per saldo ƒ 947.557. X2 B.V. heeft in de (verbeterde) aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1995 een stand van de RAER per 31 december 1995 van ƒ 5.426.009 aangegeven.

2.15. Per 1 juni 1995 is de in Nederland werkzame medebestuurder van X2 B.V. (D) ontslagen en is de in 2.2 vermelde vennootschap C N.V., gevestigd te T (Aruba), X2 B.V.'s enige bestuurder.

2.16. In december 1996 heeft X2 B.V. ƒ 7.059.956 kapitaal en agio terugbetaald aan F N.V..

2.17. In de loop van 1996 en 1997 heeft X3 B.V. binnen de fiscale eenheid haar aandelen in de dealerwerkmaatschappijen overgedragen aan X2 B.V.. De dealeractiviteiten waren in de loop van 1996 binnen de fiscale eenheid samengevoegd in G B.V., één van de werkmaatschappijen van X3 B.V.. X3 B.V. heeft de aandelen behouden c.q. verkregen in de werkmaatschappij H B.V., waarin zich onder meer de beleggingspanden van het J-concern bevonden en welke vennootschap in 1997 alle aandelen hield in A B.V., waarin het autoleasebedrijf werd uitgeoefend. Voorts heeft X3 B.V. (binnen fiscale eenheid) de aandelen behouden c.q. verkregen in K B.V., die de bedrijfspanden van het concern bezat.

2.18. Op 29 december 1997 heeft X2 B.V. alle aandelen in X3 B.V. vervreemd aan F N.V.. Als gevolg hiervan is de fiscale eenheid tussen X2 B.V. en X3 B.V. per 1 januari 1997 verbroken. Per die datum vormde X3 B.V. een aansluitende fiscale eenheid met H B.V., K B.V. en A B.V..

2.19. Eveneens op 29 december 1997 heeft F N.V. haar 100% deelneming in X2 B.V. vervreemd aan L B.V., die per 1 januari 1997 een aansluitende fiscale eenheid vormde met X2 B.V. en haar dealerwerkmaatschappijen. L B.V. is een houdstervennootschap, de aandelen waarin worden gehouden door een zoon van B, de in Nederland wonende M.

De aangifte vennootschapsbelasting 1997 van de aansluitende fiscale eenheid waarvan X2 B.V. als tussenholding deel uitmaakt (met L B.V. als moedermaatschappij en met de dealerwerkmaatschappijen als (klein)dochtermaatschappijen) laat op de beginbalans geen RAER zien. X3 B.V. heeft, als moedermaatschappij van de aansluitende fiscale eenheid met H B.V., K B.V. en A B.V., per 1 januari 1997 een RAER opgenomen ad ƒ 1.521.020.

2.21. X3 B.V. vermeldt in de aangifte vennootschapsbelasting 1997 een dotatie aan de RAER ad ƒ 1.231.802 ten laste van haar winst. In 1997 is ƒ 391.347 ten laste van de RAER geboekt in verband met in dat jaar geleden schade. Per 31 december 1997 is een RAER ad ƒ 2.361.475 aangegeven.

2.22. Op 1 juni 1998 heeft X3 B.V. de aandelen A B.V. vervreemd aan de ongelieerde vennootschap N B.V. De fiscale eenheid van A B.V. met X3 B.V. is aldus met ingang van 1 januari 1998 verbroken.

2.23. In de loop van 1997 heeft de Inspecteur bij X1 B.V. en X2 B.V. een boekenonderzoek ingesteld naar een aantal onderdelen van hun aangiften vennootschapsbelasting 1993 en 1994. Het onderzoeksrapport van 15 oktober 1998(1) gaat onder meer in op de bewegingen van de RAER, op de beëindiging van de belastingplicht van X1 B.V. per ultimo 1993 en op de renteaftrek bij X1 B.V., X2 B.V. en X3 B.V. in verband met de in 2.4 vermelde, door X2 B.V. bij X1 B.V. in rekening-courant opgenomen geldlening.

3. Het geschil voor het Hof(2)

Ad (i) correctie renteaftrek dividendschuld wegens fraus legis

3.2. Het Hof stelt voorop dat een vennootschap door aanvaarding van een rentedragende schuld een deel van haar vermogen aan haar aandeelhouders kan uitkeren, en aldus voor de vennootschap een rentelast kan oproepen, al blijft die last binnen een fiscale eenheid in het algemeen latent. Als zich, zoals in casu, omstandigheden voordoen waardoor die latentie wordt opgeheven, kan renteaftrek echter niet worden aanvaard als de schuld is aangegaan met als doorslaggevend motief belastingheffing te verijdelen en als met het aangaan van de schuld geen zakelijk doel is gediend en de rente niet onderworpen is aan een belasting naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is.

3.3. Het Hof acht de dividenddeclaratie en het tegelijk rentedragend teruglenen van het dividend onderdeel van een samenstel van feitelijke en rechtshandelingen (hierna ook: het samenstel) dat geen zakelijk doel diende, maar waarvan de doorslaggevende reden was verijdeling van vennootschapsbelastingheffing, ook indien de motieven van alle betrokkenen bij het samenstel in aanmerking worden genomen. Dat samenstel bestaat volgens het Hof uit declaratie binnen de fiscale eenheid X1 B.V. van dividend door X2 B.V., het door X2 B.V. voldoen van de daardoor ontstane dividendschuld aan X1 B.V. uit een tegelijk en tot hetzelfde bedrag bij X1 B.V. opgenomen lening, waardoor slechts met "gesloten beurzen" is verrekend en niet enig bedrag het vermogen van X2 B.V. heeft verlaten, gevolgd door verplaatsing van de werkelijke leiding van X1 B.V. naar (uiteindelijk) Curaçao, de oprichting op Aruba van E N.V. en de inbreng van X1 B.V.'s vordering op X2 B.V. in E N.V., waardoor X2 B.V.'s schuld jegens X1 B.V. er een is geworden jegens E N.V.. Het Hof heeft samenhang tussen deze handelingen met name aangenomen wegens het korte tijdsverloop ertussen en omdat het fiscale voordeel dat met de (rechts)handelingen wordt behaald alleen optreedt in hun onderlinge samenhang: een dividenddeclaratie binnen de fiscale eenheid wordt, zonder dat wezenlijke verandering in vermogenspositie of zeggenschap optreedt, getransformeerd in rente ten laste van Nederlandse belastbare winst die ontvangen wordt door de Arubaanse E N.V. (die door X1 B.V. wordt gehouden), die op Aruba is onderworpen aan een belastingheffing van ten hoogste 3%. De omstandigheid dat X1 B.V. haar belang in E N.V. in 1994 heeft vervreemd aan F NV., maakt volgens het Hof niet uit omdat X1 B.V. en F N.V. dezelfde uiteindelijke aandeelhouder B hebben. Ook de verplaatsing van de dividendschuld van X2 B.V. naar X3 B.V. en de verbreking van de fiscale eenheid tussen X1 B.V. en X2 B.V. per 1 januari 1994 doen daar niet aan af omdat zich een aansluitende fiscale eenheid voordoet tussen X2 B.V., X3 V.F. en de werkmaatschappijen, waardoor de rentelast (voorheen dividendschuld binnen fiscale eenheid van X2 B.V.) ook na 1 januari 1994 ten laste komt van Nederlandse winst, nl. van de aansluitende fiscale eenheid (met X2 B.V. als moedermaatschappij), zonder dat wezenlijke verandering in vermogenspositie of zeggenschap optreedt.

3.4. Het Hof meent dat als een vennootschap aan haar moedervennootschap dividend declareert en zij de dividendschuld voldoet uit een tegelijk bij die moedervennootschap opgenomen rentedragende lening, deze omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen vermoed moet worden niet te hebben plaatsgevonden ten behoeve van X2 B.V.'s onderneming, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, hetgeen X1 B.V., X2 B.V. en X3 B.V. niet hebben gedaan. Het Hof verwerpt belanghebbendes stellingen (i) dat een meer dan bijkomstige reden voor het samenstel was een dreigende eindafrekeningsverplichting in de dividendbelasting, (ii) dat het ging om een overbruggingskrediet en dat zij, gelet op de aanzienlijke stille reserves in het J-concern, ook van derden een lening ter grootte van het bedrag van de dividendschuld had kunnen verkrijgen, en dat de teruglening ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van X2 B.V., (iii) dat dividenduitkering en teruglening dienden tot vergemakkelijking van de opvolging van B, onder meer doordat de aandelen van de tussenholding X2 B.V. hierdoor lichter werden gemaakt en (iv) dat dividenduitdeling en teruglening risicospreiding dienden, de laatste twee stellingen omdat voor die doelen de uitgevoerde handelingen niet nodig waren. Het Hof is voorbijgegaan aan belanghebbendes aanbod te bewijzen dat over gehele of gedeeltelijke verkoop van het J-concern is onderhandeld, omdat juistbevinding van die stelling 's Hofs oordeel niet zou veranderen. De aangevoerde deviezentechnische redenen voor de oprichting van E N.V. en de inbreng daarin van de vordering, verklaren volgens het Hof het samenstel evenmin, omdat deviezentechnische problemen pas zijn ontstaan door de van het samenstel deel uitmakende verplaatsing van X1 B.V. naar Aruba en (vervolgens) de Nederlandse Antillen.

3.5. Het Hof verwerpt de stelling dat de door E N.V. ontvangen rente, als gevolg van de werking van de artt. 25 BRK en 28b Wet Vpb., wél onderworpen zou zijn aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing: X1 B.V. kan niet worden aangemerkt als een "houdstervennootschap" in de zin van artikel 25 BRK omdat zij als gevolg van de fiscale eenheid met X2 B.V. en de werkmaatschappijen moet worden beschouwd als inwoner van de Nederlandse Antillen met een actieve vaste inrichting in Nederland (HR BNB 2003/286). X1 B.V. heeft voorts haar belang in E N.V. in de loop van 1994 vervreemd aan F N.V., die niet onder art. 25 BRK valt omdat zij niet naar Nederlands recht is opgericht. X1 B.V. heeft ten slotte niet aannemelijk gemaakt dat voor haar belang in E N.V. art. 28b Wet Vpb. geldt en heeft in elk geval haar belang in E N.V. niet jaarlijks geherwaardeerd. De belastingheffing van 3% waaraan E N.V. op Aruba is onderworpen, is naar 's Hofs oordeel naar Nederlandse maatstaven niet redelijk.

3.6. Het Hof verwerpt ten slotte de stelling dat weigeren van de renteaftrek een door art. 73B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG) verboden beperking van het kapitaalverkeer tussen Nederland en Aruba of de Nederlandse Antillen oplevert; de bestrijding van de litigieuze belastingontwijking behoeft geen andere rechtvaardiging dan de op het concrete geval toegespitste vaststelling dat sprake is van misbruik en de ontzegging van de renteaftrek raakt geen ander kapitaalverkeer dan een uitsluitend en rechtstreeks met het misbruik verband houdende kapitaalbeweging.

Ad (ii) het rentepercentage

3.7. X1 B.V. heeft op 27 oktober 1992 niet alleen de met de dividendschuld corresponderende vordering op haar gevoegde dochter X2 B.V. ingebracht in E N.V., maar ook haar overige vordering in rekening-courant op X2 B.V. (zie onderdeel 2.7).(3) In geschil is of de door X2 B.V. in 1993 tot en met 1995 over dit deel van haar rekening-courantschuld betaalde rente zakelijk is. Het Hof legt op de belanghebbenden de last aannemelijk te maken dat de door haar gevraagde aftrek naar aard en hoogte gerechtvaardigd is en oordeelt dat zij niet in dat bewijs zijn geslaagd. Dat de gebruikelijke Arubaanse rente zou zijn gehanteerd, is betwist en niet onderbouwd. Het Hof weegt mee dat uit de in 2.7 genoemde overeenkomst volgt dat X2 B.V. de Nederlandse wettelijke rente was verschuldigd en dat E N.V. eerste, tweede en volgende hypotheek had op alle onroerende eigendom van X2 B.V., zodat de Inspecteur aan mocht sluiten bij de in Nederland geldende hypotheekrente. De belanghebbenden hebben E N.V. voor het te corrigeren bedrag bevoordeeld, omdat aldus winst van de belanghebbenden is overgeheveld naar E N.V., waarvan alle betrokkenen zich volgens het Hof bewust waren, mede gezien B's dubbelrol(len).

Ad (iii) de RAER

3.8. Volgens het Hof brengt het fiscale-eenheidsregime mee dat ook de RAER, die wordt gevormd voor niet verzekerde bedrijfsrisico's van dochtervennootschappen, tijdens het bestaan van de fiscale eenheid fiscaal wordt toegerekend aan de moeder van de eenheid, in 1996 dus aan X2 B.V.. Verplaatsing van de leiding van X2 B.V. op 1 juni 1995 naar Aruba en Arubaans inwonerschap, voor BRK-toepassing, van X2 B.V. per die datum, leidt er volgens het Hof niet toe dat met de verplaatsing van X2 B.V.'s leiding naar Aruba de RAER met haar is meeverplaatst en door de werking van de BRK buiten bereik van de Nederlandse belastingjurisdictie zou zijn gebracht zonder op enig moment tot X2 B.V.'s Nederlandse winst te kunnen worden gerekend. De eenheid werd door de zetelverplaatsing niet verbroken en ook na die verplaatsing bleef X2 B.V. op grond van haar oprichtingsrecht voor de toepassing van de Wet Vpb. inwoner van Nederland. De dealer- en leasebedrijven van de gevoegde dochters werden bovendien in 1995 en 1996 in Nederland uitgeoefend. Het Hof meent dat, gelet op art. 2, lid 1, onderdeel d, juncto art. 34, lid 2, van de BRK, alsdan X2 B.V. voor de toepassing van de BRK door Nederland moet worden beschouwd als inwoner van de Nederlandse Antillen, maar dat de met haar gevoegde dochters niet onder de BRK vallen, zodat voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting over hun winst uitsluitend de Nederlandse regels, inclusief de fiscale-eenheidsregels gelden. De BRK staat dus niet in de weg aan belasting van de winst van de gevoegde dochters als ware deze door X2 B.V. behaald met een vaste inrichting in Nederland (HR BNB 2003/286).

3.9. Het Hof beschouwt de RAER als een fiscale reserve die is gebonden aan de bedrijfsrisico's waarvoor zij is gevormd, in casu de risico's ter zake van auto's. Indien X2 B.V. voor 1996 voor toepassing van de BRK als inwoner van Aruba zou moeten worden aangemerkt, moet de RAER tot het vermogen van haar Nederlandse vaste inrichting worden gerekend omdat de auto's voor de toepassing van de BRK tot het vermogen van die vaste inrichting moeten worden gerekend. De RAER is door X2 B.V.'s zetelverplaatsing aldus niet aan de Nederlandse heffingsbevoegdheid onttrokken.

3.10. Uit haar aanvullende aangifte vennootschapsbelasting 1996 volgt dat X2 B.V. in 1996 ƒ 3.904.989 ten laste van de RAER aan haar winstreserves heeft toegevoegd. Deze vrijval behoort volgens het Hof tot X2 B.V.'s Nederlandse belastbare winst over 1996 omdat uit die vrijwillige vrijval volgt dat X2 B.V. tot dat bedrag geen risico's (meer) zag waarvoor de RAER was gevormd. Voor deze conclusie maakt het niet uit of X2 B.V. in 1996 feitelijk in Nederland gevestigd was (Inspecteur) of feitelijk op Aruba was gevestigd en voor de BRK als inwoner van Aruba gold (belanghebbende). Nederland is in het laatste geval ex art. 5 BRK bevoegd te heffen over de vrijval, die voor de toepassing van de BRK immers behoort tot de winst van de Nederlandse vaste inrichting.

3.11. In de uitspraak op het beroep van X1 B.V. inzake de aan X1 B.V. opgelegde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1993 (cassatieberoep nr. 42 627) verwerpt het Hof het standpunt van de Inspecteur (belaste vrijval van de RAER ad ƒ 6.945.821 op grond van de twaalfde resp. zestiende standaardvoorwaarde) omdat het verschil ad ƒ 6.945.821 tussen de RAER-stand per ultimo 1993 van de fiscale eenheid X1 B.V. en de RAER-stand per 1 januari 1994 van de fiscale eenheid X2 B.V. een inbreuk is op de balanscontinuïteit, die met toepassing van de foutenleer moet worden hersteld in het oudste nog openstaande jaar (1994) door de RAER op de beginbalans van de aansluitende fiscale eenheid X2 B.V. 1994 te verhogen met het genoemde verschil. Dit per 1 januari 1994 opgetreden (en met toepassing van de foutenleer te corrigeren) verschil behoort volgens het Hof evenmin tot X2 B.V.'s belastbare winst 1996.

Ad (iv) de dotaties aan de RAER

3.12. Het Hof oordeelt dat bij X3 B.V. geen rechtens relevant vertrouwen is gewekt dat de door haar tot 1997 gevolgde methode van premiedotatie bij de aanslagregeling 1997 niet ter discussie zou worden gesteld. In het controlerapport is immers uitdrukkelijk meegedeeld dat de belastingdienst weliswaar niet terugkomt op de opbouw van de RAER tot 1997, maar dat - omdat X3 B.V. c.q. de J Groep niet bereid was een afspraak te maken over de wijze van opbouw vanaf 1997 - de op dat tijdstip nog in te dienen aangifte voor het jaar 1997 op dit punt zou worden beoordeeld en zou worden gecorrigeerd als de premieopbouw niet zou zijn aangepast aan de in het controlerapport opgenomen uitgangspunten. In het controlerapport valt geen beperking te lezen tot bepaalde argumenten. Het Hof leidt bovendien uit een gedingstuk(4) af dat de belastingdienst de omvang van de dotaties al in september 1996 ter discussie stelde, dat de (voorlopige) bevindingen van het boekenonderzoek in oktober 1997 met de belanghebbenden - vertegenwoordigd door D - zijn besproken en dat X3 B.V. destijds ook zelf ervan uitging dat de opbouw van de RAER met ingang van 1997 ter discussie gesteld zou kunnen worden.

3.13. Het Hof legt de last op X3 B.V. om aannemelijk te maken dat de door haar gevraagde aftrek wegens reservedotatie naar aard en hoogte gerechtvaardigd is. Gelet op de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur had zij aannemelijk moeten maken dat de in 1997 in aftrek gebrachte dotatie ad ƒ 1.231.802 niet hoger was dan de bespaarde (bruto)verzekeringspremies, waarin zij niet is geslaagd: daartoe is volgens het Hof onvoldoende (i) de stelling dat X3 B.V. voldeed aan de volgens haar tot 1997 door de Inspecteur gehanteerde richtlijn (doteren tot het bedrag van de bespaarde premies minus een korting van 10% voor kosten en winstopslag) doordat zij lagere catalogusprijzen heeft gehanteerd en rekening heeft gehouden met een extra korting ter grootte van de assurantiebelasting, en (ii) de verwijzing naar het in 3.13 genoemde gedingstuk (brief), waarmee immers niet wordt ingegaan op het standpunt van de Inspecteur dat de werkelijk geleden schade, verhoogd met een winstopslag van 30%, leidt tot de conclusie dat de dotatie de bespaarde verzekeringspremies met ƒ 735.300 overtreft.

Proceskosten

3.14. Het Hof verwerpt de stelling van de belanghebbenden dat zich bijzondere omstandigheden in de zin van art. 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht zouden voordoen.

Dicta

4. Het geschil in cassatie

4.1. De belanghebbenden hebben voor alle genoemde jaren beroepen in cassatie ingesteld en daarbij (steeds) een middel voorgesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft even zovele (zes) verweerschriften ingediend. De belanghebbenden hebben zes conclusies van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft de belanghebbenden niet van dupliek gediend.

5. Renteaftrek op de dividendschuld en fraus legis

5.3. X1 B.V. en X2 B.V. hebben zich bij het Hof beroepen op dit laatste arrest en op HR 17 maart 1999, nr. 33808, BNB 1999/325, inhoudende dat fraus legis niet aan de orde komt als tegenover de renteaftrek voordelen staan die in de heffing kunnen worden betrokken; in dat geval bestonden die voordelen uit de (niet onder de deelnemingsvrijstelling vallende) waardestijging van de aandelen in de buitenlandse crediteur, die onder art. 28b Wet Vpb (mark to market) viel. De belanghebbenden stellen dat over de rente 3% Antilliaanse winstbelasting en op grond van art. 25 BRK 4% Nederlandse vennootschapsbelasting kan worden geheven, zodat voldoende compenserend geheven wordt. Het Hof heeft deze stellingen verworpen (zie onderdeel 3.5 hierboven). Ik behandel de daartegen gerichte klachten als eerste omdat u bij gegrondverklaring ervan niet toekomt aan de overige klachten van de belanghebbenden over 's Hofs toepassing van fraus legis.

Compenserende heffing? Art. 25 BRK en art. 28b Wet Vpb.

Art. 25 BRK geeft aldus in afwijking van het OESO-Modelbelastingverdrag het oprichtingsland de bevoegdheid de winst van een houdstermaatschappij te belasten naar maximaal 4%, ongeacht de heffing van het feitelijke-vestigingsland. De bepaling ziet enkel op dual resident houdstervennootschappen en is hoogst ongebruikelijk.(8)

5.6. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de belanghebbende, die aldus door Nederland wordt belast voor winst uit actieve ondernemingsuitoefening in een Nederlandse vaste inrichting, niet als 'houdstervennootschap' als bedoeld in art. 25 BRK kan worden aangemerkt.

5.8. De term 'houdstermaatschappij' wordt noch in de tekst, noch in de toelichting opgehelderd. Wel is duidelijk dat gedacht werd aan houdsters die in het land van de werkelijke leiding niet worden belast op grond van een daar geldende deelnemingsvrijstelling. Bellingwout(12) neemt op grond hiervan aan dat alleen zuivere houdsters onder art. 25 BRK vallen en pleit voor een restrictieve uitleg van de bepaling. Ook Van Dun(13) lijkt dit standpunt in te nemen. Hij merkt op dat art. 25 BRK inbreekt op art. 5, lid 1, BRK omdat het een beperkte heffingsbevoegdheid toekent aan het land van oprichting, hoewel de vennootschap geen vaste inrichting in het land van oprichting onderhoudt.

5.9. Ik meen dat wettekst, noch wetsgeschiedenis, noch literatuur(14) belanghebbendes standpunt steunen dat art. 25 BRK kan worden toegepast op een vennootschap die naast het beheer van deelnemingen een (significante) actieve commerciële onderneming drijft. U zie ook het antwoord van de redactie van Vakstudie Nieuws op een vraag van P.W. van der K. te A.(15) Gelet op het genoemde arrest HR BNB 2003/286, meen ik dat het Hof voorts terecht de door X1 B.V.'s gevoegde Nederlandse dochters behaalde Nederlands winst voor de toepassing van de BRK belast heeft geacht als Nederlandse v.i.-winst. De door E N.V. aan X2 B.V. in rekening gebrachte rente is dan ook geen winst van X1 B.V. ex art. 25 BRK. De belanghebbenden beroepen zich nog op HR 8 oktober 2004, nr. 39435, BNB 2005/51, maar dat arrest gaat niet over de (toepassing van de) BRK. Dat het Hof met zijn oordeel art. 2, lid 7, BRK zou hebben miskend, zoals de belanghebbenden betogen, valt niet in te zien. Mijns inziens eveneens juist is 's Hofs oordeel dat F N.V., aan wie X1 B.V. haar belang in E N.V. in 1994 heeft vervreemd, evenmin onder art. 25 BRK valt omdat zij niet naar Nederlands recht is opgericht, zodat zij, anders dan X1 B.V., geen dual resident vennootschap is. Ik meen dat de klachten over de toepassing van art. 25 BRK falen.

Art. 28b Wet Vpb. (mark to market)

5.10. X1 B.V. heeft gesteld dat op haar belang in E N.V. art. 28b Wet van toepassing is, maar het Hof heeft dat onvoldoende aannemelijk geoordeeld omdat X1 B.V. heeft volstaan met die enkele stelling en haar gemachtigde tijdens de nadere zitting desgevraagd bevestigde dat X1 B.V. haar belang in E N.V. niet van jaar tot jaar op de waarde in het economische verkeer heeft gewaardeerd. Dit feitelijke oordeel berust mijns inziens op aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan X1 B.V. stelt, heeft het Hof niet geoordeeld dat zonder X1 B.V.'s grensoverschrijding art. 28b van toepassing zou zijn geweest op door haar fiscale eenheid met E N.V. behaalde rentewinst. Ook de klacht over de (niet-)toepassing van art. 28b Wet Vpb. faalt mijns inziens.

5.11. 's Hofs oordeel ten slotte dat naar Nederlandse maatstaven niet redelijk is het Arubaanse tarief van 3% waaraan E N.V. voor de ontvangen rente is onderworpen, is juist, gezien uw arresten HR BNB 1996/5,(16) HR BNB 2001/399(17) en HR BNB 2002/118(18). Nu een compenserende heffing als bedoeld in die arresten ook in casu ontbreekt, stuit toepassing van fraus legis dus niet op die grond af en moeten de overige klachten van de belanghebbenden over de toepassing van fraus legis onderzocht worden.

Het zakelijke doel en de bewijslastverdeling

5.12. Het Hof heeft geoordeeld (zie 3.4) dat, nu X2 B.V. aan haar moedervennootschap VVB een dividend uitkeerde uit een tegelijk in rekening-courant van die moeder verkregen en rentedragend schuldig gebleven geldlening, deze omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen vermoed wordt geen zakelijk doel te dienen en ervan moet worden uitgegaan dat een en ander niet heeft plaatsgevonden ten behoeve van X2 B.V.'s onderneming, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. X1 B.V., X2 B.V. en X3 B.V. zijn naar het oordeel van het Hof niet geslaagd in het leveren van dat tegenbewijs.

Het subjectieve vereiste en het bewijs

5.15. Het Hof heeft niet aannemelijk geoordeeld dat deze redenen naast het op gang brengen van de niet-zakelijke aftrekbare rentestroom een rol van betekenis hebben gespeeld (zie 3.4). De vraag welke bedoelingen de belanghebbenden hadden, is een feitelijke vraag. 's Hofs onder 3.4 weergegeven oordeel daaromtrent staat slechts aan cassatie bloot voor zover het onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk zou zijn. De feitenrechter kan aan objectief waarneembare omstandigheden, zoals het - los van de renteaftrek - voorzienbaar nadelige effect van een (samenstel van) rechtshandeling(en), het door de belastingplichtige te ontzenuwen vermoeden ontlenen dat belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden was.(20) 's Hofs oordeel, erop neerkomende dat de belanghebbenden niet zijn geslaagd in het ontzenuwen van een dergelijk door het Hof op vast staande feiten en omstandigheden gebaseerd vermoeden, geeft geen blijk van onjuiste verdeling van de bewijslast. Het is naar mijn mening evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gezien die vastgestelde feiten en omstandigheden en het over en weer door de partijen gestelde en daartegenin gebrachte. De in de middelen hiertegen gerichte klachten falen daarom mijns inziens.

5.16. Het Hof is voorbijgegaan aan het aanbod van de belanghebbenden om te bewijzen dat is onderhandeld over gehele of gedeeltelijke verkoop van het J-concern(21) omdat het Hof zijn oordeel ook bij juistbevinding van die stelling niet zou wijzigen. De belanghebbenden achten dit voorbijgaan onvoldoende gemotiveerd.

Artikel 10a Wet Vpb.

5.19. De wetgever wilde met art. 10a uw winstdrainagejurisprudentie codificeren, maar ook aanscherpen. Zo legt art. 10a de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de handelingen bij voorbaat (dus niet via een aan feiten ontleend vermoeden) op de belastingplichtige en wordt een compenserende heffing niet aangenomen als de (buitenlandse) crediteur compensabele verliezen heeft of andere aanspraken (zoals credits) waardoor per saldo geen belasting wordt geheven. Voorzover geen wijziging is beoogd, kan art. 10a echter als codificatie van uw winstdrainagejurisprudentie gelden en dus worden uitgelegd aan de hand van die jurisprudentie.(24)

5.20. Het Hof heeft zijn oordeel over des fiscus' weigering van de renteaftrek voor alle litigieuze jaren, dus ook 1997, gegrond op de toepassing van fraus legis. Zoals opgemerkt, stelt art. 10a zwaardere bewijseisen aan de belastingplichtige dan uw winstdrainagejurisprudentie, en kan het in casu voor het overige als codificatie van uw jurisprudentie gelden, zodat art. 10a voor X3 B.V. in 1997 niet tot een gunstiger resultaat kan leiden dan 's Hofs fraus legis benadering.

6. Misbruik en EG-recht

6.1. De belanghebbenden hebben zich ter zake van de rente over de dividendschuld op EG-recht beroepen en de - door het Hof verworpen - stelling ingenomen dat weigering van renteaftrek een door art. 73B (thans art. 56) EG-Verdrag verboden beperking van het kapitaalverkeer tussen Nederland en Aruba/de Nederlandse Antillen oplevert. Het Hof heeft in navolging van uw arrest HR BNB 2004/142(25) geoordeeld dat de bestrijding van belastingverijdeling geen andere rechtvaardiging behoeft dan de - op het concrete geval toegespitste - vaststelling van belastingverijdeling en dat, nu vaststaat dat het samenstel van rechtshandelingen geen zakelijk doel diende, daaruit volgt dat ontzegging van de renteaftrek geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingverijdeling verband houdende kapitaalbeweging.

Dit arrest is begrepen als inhoudende ontzegging van toegang van misbruikers tot de EG-Verdragsvrijheden. Die implicatie is niet met instemming ontvangen(26) en commentatoren meenden dat zulks allerminst een acte clair genoemd kon worden.(27)

6.4. Uit deze overwegingen blijkt dat sprake is van misbruik van gemeenschapsrecht indien (i) de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden in de Zesde Richtlijn en de nationale implementatiewetgeving, ertoe leiden dat in strijd met het doel van deze bepalingen een belastingvoordeel wordt toegekend, en (ii) uit het geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Deze voorwaarden komen overeen met de onder 5.1 weergegeven toepassingsvoorwaarden voor fraus legis, zij het dat de Europese toets van het subjectieve oogmerk meer geobjectiveerd lijkt te worden: de bedoelingen van de betrokkenen moeten "blijken" uit een "geheel van objectieve omstandigheden." Dat dit in de praktijk veel uitmaakt ten opzichte van uw benadering van het subjectieve oogmerk (aan door de Inspecteur aangedragen en vastgestelde feiten en omstandigheden ontleent de rechter een vermoeden van bedoeling dat vervolgens door de ondernemer ontzenuwd moet worden), valt te betwijfelen. Het lijkt objectiever, maar het blijft gaan om het oogmerk van de betrokkenen. En als er geen andere verklaring voor het handelen is dan het belastingvoordeel, betekent dat rechtens toch dat belastingverijdeling het volstrekt overwegende motief was.

6.5. Nu het HvJ EG aanknoopt (r.o. 69 en 70) bij een algemeen (EG-)rechtsbeginsel van verbod van misbruik, moet in elk geval geconcludeerd worden dat onze belanghebbenden op zichzelf toegang hebben tot het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG-Verdrag, dat zich immers sinds 1994 ook uitstrekt tot als derde landen te beschouwen(30) gebieden als Aruba en de Antillen.

6.6. In de zaak die leidde tot het boven (6.2) geciteerde arrest HR BNB 2004/142, concludeerde ik dat het EG-kapitaalverkeer ook geldt voor leningen en rentebetalingen zoals de onderhavige (onderdelen 5.1 t/m 5.5), en dat een fraus legis beperking op kunstmatige winstverplaatsing op zichzelf een belemmering vormt van het kapitaalverkeer omdat de weigering van renteaftrek een inwoner kan ontmoedigen een schuld aan te gaan bij een buitenlandse geldverstrekker (onderdelen 5.8 t/m 5.11). Ik concludeerde dat die belemmering echter kan worden gerechtvaardigd door de ook in Luxemburg erkende noodzaak misbruik te bestrijden en dat aftrekweigering geschikt is om winstdrainage te bestrijden, maar dat volledige aftrekweigering verder gaat dan daartoe nodig is omdat geen rekening wordt gehouden met door die weigering ontstane dubbele belastingheffing, zodat volledige weigering disproportioneel is (onderdelen 5.12 t/m 5.21). Ik meende dat dit niet anders wordt door de standstillbepaling van de artt. 73C (thans 57) EG-Verdrag, die bepaalde bestaande beperkingen op het kapitaalverkeer met derde landen blijft toestaan, noch door de werking van 73D (thans 58), dat onder bepaalde omstandigheden onderscheid naar vestigingsplaats of investeringsplaats van de belastingplichtige toestaat, maar dat niet duidelijk is of schuldigerkenning van dividend kan worden aangemerkt als een dienstverlening in de zin van art. 73C EG-Verdrag en dat deze onzekerheid zou kunnen leiden tot het stellen van een prejudiciële vraag. Omdat ik volledige weigering van renteaftrek (verder gaand dan nodig om overall het Nederlandse belastingniveau te realiseren) hoe dan ook in strijd achtte met het evenredigheidsbeginsel (onderdelen 5.22 t/m 5.35), meende ik echter dat prejudiciële vragen niet nodig waren.

6.7. Mijn conclusie (ook misbruikers hebben toegang tot het (derdelanden)kapitaalverkeer, maar hen kunnen de voordelen daarvan ontzegd worden op basis van proportionele antimisbruikmaatregelen) en mijn imputatiebenadering ter bereiking van die proportionaliteit (de belastingdruk bij de buitenlandse gelieerde crediteur ware te imputeren op de door volledige renteaftrek ontstane en cumulerende volledige Nederlandse belastingdruk) vielen niet overal in goede aarde,(31) maar uw arrest in die zaak, waarin aftrek volledig geweigerd werd (zie 6.2), evenmin. Blokland(32) betoogt dat compenserende heffingstoetsen niet proportioneel zijn en onder meer om die reden niet EU-proof zijn. Weber(33) meent dat compenserende heffing, hoewel destijds (1993) een goede vondst, in het licht van de eisen van een gemeenschappelijke markt willekeurig en onevenredig uitpakt, en dat een prejudiciële vraag duidelijkheid zou moeten geven of een compenserende-heffingseis binnen een specifieke anti-misbruikregeling is toegestaan. Koelman(34) meent dat HR BNB 2004/142 een cirkelredenering inhoudt en ook hij acht prejudiciële vragen aangewezen. Marres(35) acht volledige weigering van renteaftrek disproportioneel. Meussen(36) onderschrijft de uitkomst van uw arrest, maar meent dat u prejudiciële vragen had moeten stellen omdat geenszins sprake is van een acte clair.

6.9. Weliswaar zijn deze overwegingen mede ingegeven door het beginsel van de neutraliteit van de BTW-heffing, welk beginsel niet als zodanig geldt voor de heffing van de vennootschapsbelasting van opvolgende handelsketenschakels, maar zij duiden er niet op dat het HvJ EG disproportionele effecten van misbruikbestrijding aanvaardt als daarmee Verdragsvrijheden worden ingeperkt. Zoals ik eerder opmerkte in mijn conclusie voor de genoemde zaak HR BNB 2004/142: er zit een opmerkelijk, onevenredig en sanctionerend effect in de bevinding dat gekunstelde renteaftrek bij een compenserende heffing van 7% geen misbruik is (waardoor overall de heffing beperkt blijft tot de buitenlandse 7%) en de tegelijk geldende bevinding dat een compenserende heffing van 3% moet leiden tot een overall belastingdruk van het Nederlandse belastingtarief plus 3%, dus tot een veelvoud van 7%. Ik meen dat aan het HvJ EG de vragen voorgelegd zouden moeten worden (i) of Nederland verder mag gaan dan bijheffen tot het bedrag dat Nederland bij andere misbruikers redelijk acht, dus tot 7%, en zo ja, (ii) of Nederland mag bijheffen tot het Nederlandse belastingtarief of (iii) volledig de renteaftrek mag weigeren. Daarbij ware te wijzen op de bij dat Hof aanhangige vragen in de prejudiciële zaak C-298/05, Columbus Container, betreffende een Duitse antimisbruikwet (die zelfs een treaty override inhoudt), bepalende dat de in het belastingverdrag met de andere EG-lidstaat overeengekomen vrijstelling niet verleend wordt als de vaste inrichting te passief is en in haar vestigingsstaat een laagbelastingregime geniet (het gaat in die zaak om een personenvennootschap waaraan de aandelen in een Belgisch coördinatiecentrum zijn toe te rekenen). Ik merk op dat een dergelijk switch over bepaling niet tot een hogere overall heffing leidt dan de Duitse belastingdruk.

6.10. Ik acht te meer grond voor prejudiciële vraagstelling aanwezig omdat onze zaak een derdelandensituatie betreft. In de zaak die leidde tot HR 14 april 2006, nr. 41815, V-N 2006/20.14, concludeerde ik dat te verwachten valt dat het HvJ EG aan de belemmeringrechtvaardigingen ex art. 58 EG-Verdrag meer reikwijdte zal geven in derdelandenverhoudingen dan in intra-EG verhoudingen, dus dat meer en ruimere belemmeringen op grond van fiscale coherentie (claimbehoud, voorkoming van winstdrainage, etc.) en fiscale controle (gegevensuitwisseling) toegestaan zullen worden, omdat jegens derde landen wederkerige gebondenheid aan de internemarktregels en de gemeenschapstrouw ontbreekt die tussen Lidstaten wel geldt (onderdelen 5.2.4 en 5.2.6). In uw (andere) arrest van 14 april 2006(38) heeft u deze te éclareren kwestie ook onderkend (r.o. 5.2.6), en er reeds een prejudiciële vraag over gesteld. Voorts concludeerde ik (onderdeel 7.18) dat ook al valt een bepaalde nationale maatregel die het kapitaalverkeer met derde landen hindert onder de eerbiedigende werking van art. 57 EG-Verdrag, die maatregel door het HvJ EG vermoedelijk niet steeds klakkeloos om die reden zal worden aanvaard, maar dat te verwachten is dat het Hof minstens marginaal zal toetsen of de maatregel niet willekeurig is, dan wel in zijn beperkende effecten onevenredig is in verhouding tot het nagestreefde doel.

6.11. Op grond van het voorgaande geef ik u in overweging voor de jaren 1994-1997 (jegens derde landen is het vrije kapitaalverkeer pas per 1 januari 1994 geliberaliseerd met de inwerkingtreding van het Verdrag van Maastricht) prejudiciële vragen aan het HvJ EG te stellen (voor 1995 en volgende jaren van ambtswege) om duidelijkheid te verkrijgen over de vragen (i) of leningen en rentebetalingen als de onderhavige onder het vrije kapitaalverkeer vallen en zo ja, (ii) of de renteaftrekweigering gehandhaafd kan worden op grond van art. 57 of 58 EG-Verdrag en zo neen, (iii) of zij gerechtvaardigd kan worden op grond van het EG-rechtelijke verbod van misbruik, met name in het licht van de omstandigheden dat (iiia) het om een derdelandensituatie gaat en (iiib) aftrekweigering leidt tot een belastingdruk die 3 punten hoger ligt dan de Nederlandse belastingdruk, hetgeen in totaal een veelvoud oplevert van het buitenlandse tarief van 7% die Nederland hoog genoeg acht om andere rentebetalingen, hoe kunstmatig ook, volledig in aftrek toe te laten.

7. Correctie onzakelijk rentepercentage op overige rekening-courantschuld

7.1. Uw jurisprudentie leert dat indien de inspecteur van de aangifte afwijkt, de bewijslast ter zake van die afwijking in het algemeen op de inspecteur rust, maar dat aftrekposten, ook als zij al in de aangifte waren verwerkt, bij betwisting aannemelijk moeten worden gemaakt door de belastingplichtige.(39) 's Hofs oordeel (zie 3.7 hierboven) dat de belanghebbenden, gezien des Inspecteur's gemotiveerde betwisting, moeten bewijzen dat het met de gelieerde vennootschap E N.V. overeengekomen rentepercentage niet onzakelijk hoog was, is dus juist. Het Hof acht dat bewijs niet geleverd en heeft dat oordeel gemotiveerd (zie 3.7 hierboven). Dat oordeel berust op aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen. Het is voldoende gemotiveerd en, gelet op die motivering, niet onbegrijpelijk.

7.2. Uit de onzakelijkheid van de hoogte van de rentebetalingen heeft het Hof het gevolg getrokken dat de belanghebbenden de gelieerde vennootschap E N.V. voor het te corrigeren rentebedrag hebben bevoordeeld, omdat aldus winst van de belanghebbenden is verplaatst naar de op Aruba gevestigde E N.V.. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat belanghebbenden en E N.V. zich van deze bevoordeling bewust zijn geweest, mede gelet op de omstandigheid dat de onder 2.7 genoemde overeenkomst door B is ondertekend als vertegenwoordiger van zowel X1 B.V. als E N.V. en in 1994 slechts de dividendschuld verschoven is tussen gelieerde vennootschappen - van X1 B.V. naar X2 B.V., door de verbreking van de fiscale eenheid tussen X1 B.V. en X2 B.V. - zonder dat daarbij de zeggenschap of uiteindelijke gerechtigdheid is veranderd. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Anders dan belanghebbenden stellen, doet daaraan niet af dat geen dividendbelasting is nageheven.

7.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de belanghebbenden niet hebben betwist dat de Inspecteur de omvang van de rentecorrectie voor de jaren 1993, 1994 en 1995 juist heeft berekend indien deze op het punt van de (on)zakelijkheid van de hoogte van de rente in het gelijk zou worden gesteld. De belanghebbenden klagen echter mijns inziens op zichzelf terecht dat uit de gedingstukken en de zittingsprocessen-verbaal niet valt op te maken dat zij de omvang van de correcties niet hebben betwist. De voorwaardelijke akkoordverklaring van de belanghebbenden ter zitting van 26 oktober 2004 betrof de correcties van de aftrek van rente op de dividendschuld en niet correcties inzake bovenmatige rente. Toch leidt dit niet tot cassatie omdat het Hof vervolgens voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld (zie 3.7 hierboven) dat de Inspecteur, gezien de gestelde zekerheden, aansluiting kon zoeken bij het destijds in Nederland geldende hypotheekrentetarief en dat de belanghebbende tegenover de door de Inspecteur overgelegde gemotiveerde berekening daarvan niet kon volstaan met een aantal door de Inspecteur betwiste stellingen zonder daarvan bewijs bij te brengen. Anders dan X2 B.V. in haar cassatieberoepschrift voor het jaar 1995 stelt, heeft het Hof niet vastgesteld dat de aan E N.V. overgedragen vordering in rekening-courant van X1 B.V. op X2 B.V. (zie 2.7) op 1 januari 1995 is afgelost.

7.4. Ik meen dat de klachten over de correctie van de rente falen.

8. Reserve assurantie eigen risico (RAER)

Algemene opmerkingen

8.1. Tot 1 januari 2000 kon voor niet-verzekerde risico worden gereserveerd ex art. 13 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964): bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst kon worden gereserveerd tot dekking van risico's die in belangrijke mate werden verzekerd, maar door de belastingplichtige niet verzekerd waren. De reserve assurantie eigen risico, ook assurantiereserve genoemd, was een zogenoemde opbouwreserve die de strekking had geleidelijk door jaarlijkse toevoegingen (en afboekingen bij realisatie) een bepaald risico te verdelen over een groot aantal jaren. De faciliteit was gebaseerd op de wens de ondernemer die wel verzekert en de ondernemer die dat niet doet fiscaal zoveel mogelijk gelijk te behandelen.(40)

Het belastingplan 2000 bevat een overgangsregeling (art. 70ba Wet IB 1964), inhoudende dat in de boekjaren 2000 tot en met 2009 elk jaar eentiende deel van de assurantiereserve aan de winst wordt toegevoegd, en dat ingeval de ondernemer overgaat tot verzekeren, de reserve niet ineens hoeft vrij te vallen, mits de premies ten laste van de reserve worden gebracht.

Vrijval van belanghebbendes assurantiereserve in 1996

8.5. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld (zie 2.20 hierboven) dat X2 B.V. in haar verbeterde aangifte 1996 ƒ 3.904.989 ten laste van de RAER aan haar winstreserves heeft toegevoegd. Het Hof heeft hieruit het gevolg getrokken dat dit bedrag tot X2 B.V.'s belastbare winst 1996 behoort omdat uit die toevoeging moet worden afgeleid dat X2 B.V. de bestaansreden van de reserve tot het hiermee gemoeide bedrag niet meer aanwezig acht. X2 B.V. betoogt in cassatie dat zij weliswaar primair heeft gesteld dat de RAER aan X2 B.V. als moedermaatschappij moest worden toegerekend, dat de vrijval haars inziens om die reden onbelast was en dat daarom de aangifte verbeterd was, maar dat het Hof is voorbijgegaan aan haar subsidiaire stelling dat de dochtermaatschappijen niet zijn opgehouden "verzekerbare risico's onverzekerd te laten" en dat evenmin van plan zijn geweest en dat er, in geval van verwerping van haar primaire standpunt, dan ook geen reden is geweest de RAER gedeeltelijk op te heffen.(48)

8.6. Deze klacht slaagt mijns inziens. Gelet op X2 B.V.'s subsidiaire standpunt is zonder motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk 's Hofs aan de aangifte verbonden conclusie dat tot het overgeboekte bedrag geen causa meer voor de reserve bestond. Zelfs mocht X2 B.V. daar ten tijde van de aangifte zo over gedacht hebben, dan nog geldt dat zolang de aanslag niet onherroepelijk vaststaat, het X2 B.V. vrij staat op een ingenomen standpunt terug te komen. De aangifte is bedoeld om de inspecteur informatie te leveren als hulpmiddel bij de aanslagregeling (ik abstraheer nu even van moderne feitelijke ontwikkelingen die aanzienlijk digitaler in hun werk gaan dan de gezellig ouderwetse term aanslagregeling doen vermoeden). Er gaat op zichzelf geen juridische binding vanuit. De inspecteur mag bij het vaststellen van de aanslag van de aangifte afwijken en de belastingplichtige mag in bezwaar of beroep een standpunt innemen dat afwijkt van zijn aangifte.(49) Wel kan de rechter in de aangifte onder omstandigheden een begin van bewijs zien: indien een belastingplichtige te eigen voordele een ander feitelijk standpunt inneemt dan in zijn aangifte, heeft hij mogelijk zodanig de schijn van onjuistheid tegen zichzelf gewekt dat de bewijslast ter zake van de juistheid van zijn nieuwe standpunt op hem komt te rusten.(50) Een herziening van een bij aangifte gedane keuze is mogelijk zolang die keuze nog geen invloed heeft gehad op de hoogte van een onherroepelijke aanslag.(51) Opgemerkt zij dat een keuzeherziening door de belastingplichtige pas gevolgen heeft vanaf het moment dat hij ondubbelzinnig kenbaar heeft gemaakt dat hij keuzeherziening wenst, aldus oordeelde u in een geval van vervoegde afschrijving.(52)

8.7. Zoals in 8.2 vermeld, wordt de assurantiereserve slechts verplicht opgeheven indien zij niet meer aan het doel beantwoordt niet-verzekerde risico's te dekken die in belangrijke mate worden verzekerd, en kent zij geen plafond (zie de in 8.3 weergegeven wetsgeschiedenis). X2 B.V. heeft voor het Hof onweersproken gesteld dat de dochtermaatschappijen niet zijn opgehouden "verzekerbare risico's onverzekerd te laten" en dat evenmin van plan zijn geweest. Gelet hierop, acht ik het in 8.4 weergegeven oordeel van het Hof niet begrijpelijk. Mijns inziens stond het X2 B.V. vrij het bedrag van ƒ 3.904.989 alsnog in de reserve per 31 december 1996 op te nemen. Die keuze leidt niet tot claimverlies voor de fiscus, nu dat bedrag ook moet worden opgenomen op de beginbalans van het jaar 1997 van de aansluitende fiscale eenheid (vgl. het onder 3.13 weergegeven oordeel van het Hof voor de jaren 1992 en 1993, waarover in cassatie niet wordt geklaagd). In de jaren 2000 tot en met 2009 zal elk jaar eentiende gedeelte van de assurantiereserve ultimo 1999 aan de winst moeten worden toegevoegd (zie de onder 8.3 weergegeven regeling in art. 70ba IB).

Dotatie aan de assurantiereserve in 1997

8.9. Uitgangspunt is opnieuw dat ter zake van afwijkingen van de aangifte in het algemeen de bewijslast bij de inspecteur berust, maar dat aftrekposten, ook als zij al in de aangifte zijn verwerkt, bij betwisting door de belastingplichtige aannemelijk moeten worden gemaakt.(53) 's Hofs oordeel dat de belanghebbende tegenover de weergegeven gemotiveerde stellingname van de fiscus niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar in 1997 in aftrek gebrachte dotatie ad ƒ 1.231.802 niet de bespaarde (bruto)verzekeringspremies overtrof, geeft dus geen blijk van onjuiste bewijslastverdeling. Nu uit uw jurisprudentie volgt dat de jaarlijkse toevoeging niet hoger mag zijn dan de bespaarde bruto-premie (zie 8.2), is 's Hofs oordeel voorts gebaseerd op de juiste maatstaf. 's Hofs oordeel dat X3 B.V. niet aan haar bewijstaak heeft voldaan, is voorbehouden aan het Hof en voldoende gemotiveerd (zie 3.16) en, mede gezien de onder 8.8 geciteerde overwegingen, niet onbegrijpelijk. De klachten van X3 B.V. tegen dit oordeel falen mijns inziens daarom.

9. Verlies N BV (1996)

X2 B.V. klaagt ter zake van het jaar 1996 dat bij de vaststelling van het belastbare bedrag voor dat jaar ten onrechte geen rekening is gehouden met een in de aangifte 1996 opgenomen verlies van N BV ad ƒ 3.765. Uit de uitspraak van het Hof, de processen-verbaal van de zittingen, en de gedingstukken blijkt niet dat die stelling voor het Hof is aangevoerd. Zij vergt feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen plaats is, zodat de klacht niet tot cassatie leidt.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging om, primair, de in 6.11 bedoelde vragen prejudicieel voor te leggen aan het HvJ EG, en subsidiair, om de beroepen voor de jaren 1992, 1993, 1994, 1995 en 1997 ongegrond te verklaren, het beroep voor 1996 gegrond te verklaren, de uitspraak van het Hof voor dat jaar (kenmerk 03/00699) te vernietigen en de zaak af te doen door de aanslag te verminderen tot één naar een belastbaar bedrag ad nihil en een verlies vast te stellen.

(a.-g.)