Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2008, AR4028, 40232

Nr. 40.232

Mr. De Wit

Derde Kamer A

Indeling in het GDT/UTB Landbouwheffingen

31 augustus 2004

Conclusie inzake

X A/S

Tegen

Staatssecretaris van Financiën

Tegen

X A/S

1.2. In vak 7 van de bindende tariefinlichting (goederenomschrijving) wordt F als volgt omschreven:

"Gehydroliseerde caseïne in de vorm van een lichtgele, enigszins op kaas lijkende substantie.

Analysegegevens:

Proteïnegehalte (Nx6.38): 44,1%. Drogestofgehalte (stoof 102°C): 51,4%. Proteïnegehalte berekend op de droge stof: 85,8%. De proteïnen bestaan zowel uit caseïne als uit wei-eiwit.

Het product wordt aangeboden in verpakte blokken van 20kg netto.".

De inspecteur van het Douanedistrict S heeft het product ingedeeld onder post 3504 00 00 van het Gemeenschappelijk douanetarief (GDT).

1.8. Het ingevoerde product wordt volgens het hiernavolgende proces gemaakt. Magere melk wordt in een speciale kuip met behulp van bacteriecultures gecoaguleerd tot zeer fijne korrels (caseïne). Vervolgens wordt een deel van de wei afgevoerd en het enzym "Delvolase" toegevoegd. Nadat dit laatste door en door gemengd is, worden overige wei en vocht afgescheiden.

Het product wordt geperst, waarna het wordt gedroogd voor minimaal 24-36 uren. Tijdens het drogen worden aanwezige eiwitten door de werking van het enzym "Delvolase" afgebroken (hydrolyse van aminozuurketens). Daarna wordt het product vermalen tot korrels van 2 tot 4 mm, per 20 kg blokvormig verpakt in plastic, en ten slotte ingevroren, waardoor alle enzymwerking wordt stopgezet. Het verkregen product is smaakloos en wordt gebruikt als basisstof voor onder meer "toppings" op pizza's en kaassauzen.

1.9. Tijdens de tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft de inspecteur een rapport van het Nederlands Instituut voor Zuivelonderzoek (het NIZO) van februari 2001, nr. B 2001/26 overgelegd, opgemaakt naar aanleiding van een verzoek van E om een nieuwe beoordeling van de resultaten van de analyses van het Laboratorium van het product omschreven in de onder sub 1.1. vermelde bindende tariefinlichting en van de ingevoerde goederen. Belanghebbende heeft bevestigd met de inhoud van dit rapport bekend te zijn. In het rapport is het volgende opgenomen:

"INLEIDING

E heeft te maken met de gevolgen van een al dan niet foutieve interpretatie van analyseresultaten door het Douanelaboratorium van het Ministerie van Financien te Amsterdam. Het betreft een analyse van een caseine bevattend product, waar volgens de eerste analyse (in opdracht van E) door het Douanelaboratorium wel serumeiwitten werden gevonden. Een aantal jaren later is in een soortgelijk product door het Douanelaboratorium geen serumeiwit gevonden en tevens werd op basis van dit resultaat de uitslag van de eerste analyse herroepen.

(...)

RESULTAAT

Beide analyses zijn uitgevoerd met SDS-PAGE. Met deze techniek worden caseïne, serumeiwitten en gehydrolyseerde eiwitten gescheiden en na kleuring met Coomassieblauw zichtbaar als bandjes. Cruciaal bij deze semi-kwantitatieve analyse is de visuele interpretatie van het electroferogram. Van beide electroferogrammen waren in het dossier foto's aanwezig, welke ten behoeve van dit verslag digitaal gefotografeerd werden. Figuur 1 correspondeert met het analyseresultaat verkregen in 1993 en figuur 2 met het analyseresultaat verkregen in 1997.

(...)

CONCLUSIE

Het monster dat in 1997 werd geanalyseerd laat een totaal verschillend patroon zien in vergelijking met dat van het monster dat geanalyseerd werd in 1993. Dit betekent dat de monsters op het moment van analyse niet vergelijkbaar waren. Het is daarom niet mogelijk om het resultaat dat in 1997 is verkregen als maatgevend te bestempelen met betrekking tot het resultaat verkregen in 1993 en daarmee de conclusie die in 1993 is getrokken te herroepen. Op basis van het electroferogram van het in 1993 geanalyseerde monster en de referentiemonsters kan niet stellig worden geconcludeerd dat dit monster geen serumeiwit bevat, de aanwezigheid van serumeiwit is een meer voor de hand liggende conclusie.".

4.2.4. Op 20 februari 2004 - enkele maanden na de in het geding zijnde uitspraak van de Douanekamer - heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een cassatieberoep tegen een uitspraak van de Douanekamer betreffende een uitspraak op een verzoek om teruggaaf van anti-dumpingheffingen.(5) Het arrest handelt specifiek over de strekking van de competentieregel als bedoeld in artikel 30d, tweede lid, AWR:

"(...) Artikel 30d, lid 2, van de AWR heeft in het bijzonder betrekking op de in een beschikking als bedoeld in artikel 155 van de Douaneregeling neergelegde indeling in het douanetarief. Deze regeling heeft echter tot gevolg dat op het punt van de juistheid van de tariefindeling samenloop kan optreden tussen de bevoegdheden van de Tariefcommissie (thans het Gerechtshof te Amsterdam) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Invoeringswet Douanewet (Kamerstukken II 1993/94, 1994/95, 23 806, nr. 3) heeft de wetgever de voorkeur eraan gegeven deze situatie vooralsnog niet te regelen, in afwachting van een verdere herziening van de rechterlijke organisatie (toelichting op artikel XX, onderdeel K, bij artikel 30d, lid 2).

In aanmerking genomen dat een samenloop als hier bedoeld in het algemeen niet gewenst is, is er geen reden artikel 30d, lid 2, van de AWR ruimer uit te leggen dan betrekking hebbende op bezwaren tegen een beschikking inhoudende indeling in het douanetarief. De bepaling ziet derhalve niet op bezwaren tegen andere beschikkingen, zoals in het bijzonder een uitnodiging tot betaling en een beschikking op een verzoek tot terugbetaling (cursief WdeW).

3.3. Uit het vorenstaande volgt dat het Hof niet bevoegd was kennis te nemen van het ingestelde beroep. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven." (6)

4.3.2. In het kader van de GATT is overeengekomen dat de variabele heffingen bij invoer en andere maatregelen en belastingen bij invoer die gelden in het kader van de zogenaamde marktordening met ingang van 1 juli 1995 worden afgeschaft. Deze zogenaamde tarificatie is neergelegd in Verordening 3290/94.(9) De volgende overweging uit de considerans schetst die operatie:

"Overwegende dat de Overeenkomst (GATT-overeenkomst inzake landbouw; WdeW) met de verplichting om alle maatregelen die de invoer van landbouwprodukten beperken in douanerechten om te rekenen (tarificatie) en met het verbod om in de toekomst dergelijke maatregelen toe te passen, meebrengt dat de variabele heffingen bij invoer en de andere maatregelen en belastingen bij invoer die momenteel gelden in het kader van de gemeenschappelijke marktordeningen, moeten worden afgeschaft; dat de douanerechten die volgens de Overeenkomst van toepassing zijn voor landbouwprodukten, zullen worden vastgesteld in het gemeenschappelijk douanetarief"

4.3.3. In Bijlage VII van Verordening 3290/94 zijn de specifieke aanpassingen met betrekking tot melk- en zuivelproducten opgenomen. Deze aanpassingen hebben met name betrekking op wijzigingen in Verordening 804/68.(10) Artikel 14 van Verordening 804/68 kwam na wijziging te luiden:

"Behoudens andersluidende bepalingen in deze verordening gelden voor de in artikel 1 bedoelde produkten de rechten van het gemeenschappelijk douanetarief."

4.3.4. Hoofdstuk 4 van Bijlage I behorende bij Verordening 2658/87 - het Gemeenschappelijk Douanetarief - luidde ten tijde van de onderhavige aanvaarding van de aangifte als volgt:(11)

"Hoofdstuk 4

Melk en zuivelprodukten (...)

GN-code Omschrijving Autonoom Conventioneel Bijzondere maatstaf

(%) (%)

1/1 - 30/6 1/7 - 31/12

1 2 3 4a 4b 5

(...)

0406 Kaas en wrongel

(...)

0406 20 - kaas van alle soorten,

geraspt of in poeder

(...) - - Glaris kruidkaas

(zogenaamde Schabziger),

vervaardigd van afgeroomde

melk waaraan fijngemalen

kruiden zijn toegevoegd 12 10,6 9,8

0406 20 90 - - andere ...........................294 Ecu/ 258,7 Ecu/ 241,1 Ecu/

100kg/net 100kg/net 100kg/net -

4.3.5. Kort gezegd heeft de tarificatie tot gevolg gehad dat de landbouwheffingen als zodanig niet meer voorkomen en dat producten die voorheen waren onderworpen aan die landbouwheffingen, nadien zijn onderworpen aan douanerechten. Voor een uitvoerige beschouwing over deze tarificatie, alsmede de gevolgen daarvan voor de competentieverdeling tussen de betrokken nationale rechters zij verwezen naar de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Overgaauw in zaaknr. 38.996.(12) Ik volsta hier met de opmerking dat ik met Overgaauw van mening ben dat de Tariefcommissie voorheen en thans de Douanekamer bevoegd is kennis te nemen van geschillen omtrent heffingen die - hoewel aangeduid als landbouwheffingen - hun grondslag vinden in het GDT.(13)

Het gaat hier dus enkel om gevallen waarin bij vergissing een onjuiste benaming aan de verschuldigde rechten is gegeven. Om belanghebbenden in dergelijke gevallen toegang tot de rechter te verlenen meen ik dat de Douanekamer gehouden is van dergelijke zaken kennis te nemen, nu het College deze niet (langer) in behandeling neemt en de Douanekamer met ingang van 1 januari 1997 exclusief bevoegd acht.(14) Het lijkt erop dat de Douanekamer en dus de Hoge Raad hier voor een voldongen feit staan, wil men belanghebbenden niet in de kou laten staan.(15)

5.1. De Douanekamer heeft met betrekking tot de indeling van de goederen geoordeeld:

"6.1. De indeling in het GDT

6.1.1. Volgens de GS-toelichting op post 3504 zijn peptonen oplosbare zelfstandigheden, die worden verkregen door hydrolyse van proteïnen of door proteïnen te onderwerpen aan de inwerking van enzymen.

Naar het oordeel van de Douanekamer kan pas van peptone sprake zijn, indien het vorenbedoelde proces in betekenende mate heeft plaatsgevonden. Het Laboratorium heeft bericht dat dit niet het geval is geweest, omdat het onderhavige product een geringe hoeveelheid alpha aminozuurstikstof (2% van het totale stikstofgehalte) bevat en beperkt oplosbaar is. Belanghebbende heeft dat laatste niet weersproken. De Douanekamer gaat daarom uit van de juistheid op dit punt van het rapport van het Laboratorium, met als gevolg dat moet worden geconcludeerd dat het product niet als pepton in de zin van post 3504 kan worden aangemerkt.

6.1.2. Het product bevat volgens het rapport van het Laboratorium geen, althans een verwaarloosbare hoeveelheid, wei-eiwit. Daaruit hoeft nog niet de conclusie van de inspecteur te volgen dat post 3504, met toepassing van Aanvullende aantekening (GN) op hoofdstuk 35, uitgesloten is.

De tekst "onder meer" in die aantekening rechtvaardigt een dergelijke, vergaande slotsom niet.

Indeling in post 3504 is evenwel om een andere reden niet mogelijk. De Douanekamer geeft hier navolging aan rechtsoverweging 19 van het sub 1.4. aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak C-42/99, welke overweging, voorzover hier van belang, luidt als volgt:

"Blijkens de verwijzingsbeschikking bedraagt het watergehalte van het product echter 54%. Volgens de GN-toelichtingen met betrekking tot de postonderverdelingen 3501 10 10 tot en met 3501 10 90 moet het product dus worden ingedeeld onder post 0406, getiteld "Kaas en wrongel.".

Het watergehalte van het onderhavige product is vergelijkbaar met het in het arrest beoordeelde goed, zodat ook in casu indeling niet in post 3504 maar in post 0406 moet plaatsvinden.

6.1.3. Aangezien het product vrijwel vetvrij is, komt de door de inspecteur toegepaste post, 0406 20 90, niet in aanmerking.

Gelet wederom op het arrest in de zaak C-42/99, acht de Douanekamer post 0406 10 20 van het GDT, met de bewoordingen "wrongel: met een vetgehalte van niet meer dan 40 gewichtspercenten", in casu de geëigende post."

5.4. Op 25 augustus 1997 is aangifte voor het vrije verkeer gedaan voor "Proteinestoffen", onder vermelding van goederencode 3504 0000 90 90.(23) In het kader van de verificatie van die aangifte heeft de douane monsters van de goederen genomen. Blijkens de mededeling monsteronderzoek d.d. 6 november 1997 heeft het Laboratorium na analyse van de monsters gerapporteerd:(24)

"Onderzocht product: hydrolised caseine, F.

Bij onderzoek bevonden:

Eiwitgehalte (Nx6,38): 40,9%

Vochtgehalte (stoof 103ºC) :53,5%

Alpha aminozuur stikstof: minder dan 10% van totaal stikstof.

Electroforese: afbraak van caseine, vergelijkbaar met kaas.

Het gehalte aan alpha aminozuur stikstof is veel te laag om het monster als peptonen te kunnen indelen in post 3504.

Het monster bestaat uit caseine met een watergehalte van meer dan 15 gewichtpercenten in de vorm van kleine korreltjes, zijnde magere kaas.

Het monster heeft een eiwitpatroon overeenkomstig een gerijpte kaas. Gezien tarifering 4 op post 0406 dient het product als geraspte kaas te worden ingedeeld.

5.5. Op verzoek is een heronderzoek verricht. Het Laboratorium rapporteert op 16 december 1997 over het heronderzoek:(25)

"Onderzocht product: hydrolised casein, F

Bij onderzoek bevonden:

Dit betreft de uitslag van een heronderzoek.

Voorkomen product : kleine korreltjes van een lichtgele substantie,

bewaartemperatuur - 18º.

Eiwitgehalte (Nx6.38) :40,2%

Vochtgehalte (stoof 103ºC) :53,2%

Alpha aminozuur stikstof : ca 2% van totaal stikstof.

Electroforesepatroon: caseine en afbraakbanden van caseine, geen wei-eiwit.

Beschouwing tariefindeling:

Het monster is herkenbaar als een caseine, mede doordat het gehalte aan stikstof erg laag is (dit betekent weinig afbraak). Caseine wordt ingedeeld in post 3501, tenzij het gehalte aan water meer bedraagt dan 15%. Het vochtgehalte bedraagt 53,2%, zijnde ruim meer dan 15%. Indeling dient volgens de toelichting op post 3501 te geschieden in post 0406. Het monster heeft een eiwitpatroon overeenkomstig een gerijpte kaas. Gezien tarifering 4 op post 0406 dient het product als geraspte kaas te worden ingedeeld.

Vergelijking met BTI NL19940110 - 943.002-0 (labnummer 15608N93, advies luidde 3504)

VOORKOMEN; Het BTI monster bestond uit een op kaas gelijkende substantie (een blok), onderhavig monster is gemalen en bestaat uit kleine korrels.

ANALYTISCHE SAMENSTELLING: BTI monster: volgens de uitslag van 15608N93 bestaande uit zowel caseine als wei-eiwit, indelingsadvies 3504 als melkeiwit.

Vermoedelijk is toentertijd een afbraakband van caseine aangezien als wei-eiwit en is ten onrechte het advies 3504 gegeven.

Het product F bevat geen wei-eiwit doch uitsluitend caseine en afbraakbanden daarvan en kan op grond daarvan niet ingedeeld worden in post 3504.

Er zijn nu twee mogelijkheden: 1) door het malen is voor dit product de BTI zo wie zo niet toepasbaar, het product kan ingedeeld worden in post 0406.2090.

2) Het malen heeft geen invloed op het kunnen toepassen van de BTI, zodat de BTI gevolgd moet worden. Het is zaak de BTI zo snel mogelijk in te trekken aangezien het gegeven advies niet juist is geweest.

Het gehalte aan alpha aminozuur stikstof is veel te laag om het monster als peptonen te kunnen indelen in post 3504.

Het monster bestaat uit caseine met een watergehalte van meer dan 15 gewichtspercenten in de vorm van kleine korreltjes, zijnde magere kaas.

Gezien tarifering 4 op post 0406 dient het product als geraspte kaas te worden ingedeeld.

5.6. De Douanekamer heeft in de uitspraak allereerst vastgesteld dat geen sprake is van "peptonen" in de zin van post 35.04. Dit oordeel wordt door belanghebbende in cassatie niet bestreden en lijkt mij overigens niet onjuist. Hiermee is indeling in post 35.04 echter niet uitgesloten. De ingevoerde goederen zijn immers wellicht nog aan te merken als "andere proteïnestoffen en derivaten daarvan, elders genoemd noch elders onder begrepen", in de zin van deze post. In dit verband zijn Aanvullende aantekening 1 bij Hoofdstuk 35 van de GN:

"(4) Post 3504 omvat onder meer de melkproteïneconcentraten met een proteïnegehalte van meer dan 85 gewichtspercenten, berekend op de droge stof.",

en de GN-toelichting bij post 3504:

"Melkproteïneconcentraten worden in het algemeen gewonnen uit afgeroomde melk, door een gedeeltelijke verwijdering van de lactose en de minerale zouten, bijvoorbeeld volgens het ultrafiltratieprocédé. Zij bestaan hoofdzakelijk uit caseïne en wei-proteïnen (lactoglobulinen, lactoalbuminen, enzovoorts), in een verhouding van ongeveer 4 op 1. Het proteïnegehalte wordt berekend door het stikstofgehalte te vermenigvuldigen met de factor 6,38.

Melkproteïneconcentraten met een proteïnegehalte van 85 gewichtspercenten of minder, berekend op de droge stof, vallen onder onderverdeling 0404.90.",

van belang.

5.7. De Douanekamer oordeelt in dit verband:(26)

"6.1.2. Het product bevat volgens het rapport van het Laboratorium geen, althans een verwaarloosbare hoeveelheid, wei-eiwit. Daaruit hoeft nog niet de conclusie van de inspecteur te volgen dat post 3504, met toepassing van de Aanvullende aantekening (GN) op hoofdstuk 35, uitgesloten is. De tekst "onder meer" in die aantekening rechtvaardigt een dergelijke vergaande slotsom niet.

5.8. De Douanekamer heeft vervolgens geoordeeld dat indeling onder post 3504 om een andere reden niet mogelijk is en geeft daarbij navolging aan rechtsoverweging 19 van het arrest van het HvJ EG van 26 september 2000, nr. C-42/99 (Eru Portugesa), welke luidt:

"Blijkens de verwijzingsbeschikking bedraagt het watergehalte van het product echter 54%. Volgens de GN-toelichtingen met betrekking tot de postonderverdelingen 3501 10 10 tot en met 3501 10 90 moet het product dus worden ingedeeld onder post 0406, getiteld "Kaas en wrongel.".

5.11. Belanghebbende betoogt voorts in de toelichting op het eerste middel evenwel dat producten die zowel wei-eiwit als caseïne bevatten niet kunnen worden ingedeeld in post 3501. en dat het rapport van het Nederlands Instituut voor zuivel (NIZO) van 26 mei 1998 melding maakt van aanwezige wei-eiwit. Genoemd rapport vermeldt het volgende: (27)

"Op 7 januari j.l. hebben wij van U materiaal voor onderzoek ontvangen. Dit betrof o.a. een in plastic verpakt, diepgevroren blokvormig materiaal van ca. 20 kg. De verpakking was verzegeld en voorzien van een etiket met daarop de volgende aanduidingen:

PEPTATE

(...)

Bij openen van de verpakking bleek het materiaal te bestaan uit een lichtgele substantie, die qua structuur, kleur en geur op verse kaas of geperste wrongel leek. Op grond van de visuele eigenschappen is niet uit te sluiten dat het materiaal bestaat gecutterde peptonen, die na ontdooien weer aan elkaar klitten.

Op verzoek van U hebben we dit materiaal geanalyseerd op o.a. gehalte aan droge stof, vet eiwit, en - ervan uitgaande dat het eiwit in het product uitsluitend melkeiwit was - op de verhouding caseïne : wei-eiwit. De resultaten van dit onderzoek zijn U op 9 januari 1998 per fax meegedeeld, en worden hierna nog eens kort samengevat:

Droge stof (droogstofmethode voor kaas): 46,2 % m/m

Eiwit (Kjeldahl-N * 6,38): 39,5% m/m (85,5 % op de droge stof)

Vet: < 1% m/m

Verhouding wei-eiwit : caseïne: 2 : 98

Dit laatste betekent dat een klein deel (ca. 2%) van het aanwezige melkeiwit wei-eiwit is en het restant caseïne.

(...)"

5.13. Voor zover belanghebbendes middel ten betoge strekt dat ook een zeer geringe hoeveelheid wei-eiwit zich verzet tegen indeling van de ingevoerde goederen onder post 3501 (afgezien van het watergehalte) faalt het eveneens. Algemene bepaling 2b voor de toepassing van de Gecombineerde Nomenclatuur stelt immers dat onder een in een post vermelde stof niet alleen die stof in zuivere staat moet worden verstaan, doch ook vermengd of verbonden met andere stoffen.(28) Deze algemene regel, die leidt tot verruiming van de draagwijdte van een bepaalde post, kent weliswaar zijn beperkingen. De bijbehorende toelichting van de Internationale Douaneraad verhaalt het als volgt:(29)

"XII. De draagwijdte van de desbetreffende posten wordt echter door deze regel niet zodanig verruimd, dat daaronder ook goederen kunnen worden ingedeeld, die niet overeenkomstig het bepaalde in regel 1 aan de omschrijving van die posten beantwoorden, hetgeen het geval is indien toevoeging van andere stoffen of andere bestanddelen aan een goed dit goed zodanig van aard wijzigt, dat het niet meer het karakter heeft van een onder de in beschouwing genomen post vallend goed.

XIII. Als gevolg van deze regel moeten goederen die bestaan uit meer dan één stof, indien zij onder twee of meer posten kunnen worden ingedeeld, worden ingedeeld volgens het bepaalde onder regel 3."

5.14. Vervolgens behoeft het tweede middel van het incidentele beroep in cassatie behandeling. De Douanekamer heeft geoordeeld dat de door de Inspecteur toegepaste post (0406 2090) niet in aanmerking komt, aangezien het product vrijwel vetvrij is. Het tweede incidentele middel van de Staatssecretaris richt zich tegen dit oordeel, met het betoog dat de opvatting dat een product met een laag vetgehalte altijd onder post 0406 10 moet worden ingedeeld onjuist is. Onderscheidend criterium voor een indeling onder post 0406 10 of onder post 0406 20 is volgens de Staatssecretaris het antwoord op de vraag of sprake is van verse, niet gerijpte kaas. Dit betoog komt mij grotendeels juist voor. Dit volgt immers logischerwijs uit de opbouw van de onderverdelingen van post 0406 van de GN. Bij de onderverdelingen van post 0406 op het eerste niveau bestaat slechts een keuze uit het volgende menu:

(i) verse niet gerijpte kaas, weikaas daaronder begrepen en wrongel (0406 10);

(ii) kaas van alle soorten, geraspt of in poeder (0406 20);

(iii) smeltkaas, niet geraspt noch in poeder (0406 30);

(iv) blauw-groen geaderde kaas (0406 40);

(v) andere kaas (0406 90).

5.16. Het oordeel van de Douanekamer zou naar ik meen te verklaren zijn, indien de EG-toelichtingen met betrekking tot de postonderverdelingen 3501 10 10 tot en met 3501 10 90, strikt moet worden uitgelegd. Uit die toelichtingen volgt immers dat een product bestaande uit caseïne met meer dan 15 gewichtspercenten water specifiek als wrongel moet worden ingedeeld onder post 0406 (en niet als verse niet gerijpte kaas, weikaas daaronder begrepen en wrongel onder post 0406). Uit de GN volgt voorts dat wrongel enkel wordt ingedeeld onder podtonderverdeling 0406 10. Kortom, uit genoemde toelichting zou in deze visie moeten volgen dat geen sprake kan zijn van kaas (van welke soort dan ook), zodat de indeling beperkt zou moeten blijven tot laatstgenoemde onderverdelingen. Deze redenering wordt echter doorkruist door het HvJ EG. In het door de Douanekamer aangehaalde arrest Eru Portugesa vervolgt het HvJ EG - na toepassing van meergenoemde EG-toelichtingen - de indeling van het product (caseïne met een watergehalte van 54%) immers als volgt:

"Omdat het product onder geen andere bijzondere postonderverdeling lijkt te vallen, en is bestemd voor verwerking, lijkt postonderverdeling 0406 90 11, getiteld andere kaas:

- bestemd voor verwerking", de meest geschikte."

5.17. Ik meen dan ook dat het tweede middel van het incidentele beroep in zoverre slaagt. Met het oordeel dat de door de inspecteur toegepaste post, 0406 20 90, niet in aanmerking komt omdat het product vrijwel vetvrij is, geeft de Douanekamer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag is vervolgens echter of dit oordeel de uiteindelijke beslissing omtrent de goederenindeling draagt. De Douanekamer vervolgt immers:

"Gelet wederom op het arrest in de zaak C-42/99, acht de Douanekamer post 0406 10 20 van het GDT, met de bewoordingen "wrongel: met een vetgehalte van niet meer dan 40 gewichtspercenten", de geëigende post."

5.20. Daarop anticiperend betoogt de Staatssecretaris dat de ingevoerde goederen moeten worden ingedeeld in onderverdeling 0406 2090 (kaas van alle soorten, geraspt of in poeder, andere), aangezien in casu sprake is van inwerking van delvolase, waardoor het product een geringe hydrolyse (rijping) heeft ondergaan. Enkele aanwijzingen voor die stellingname zijn te vinden in de stukken van het geding. Ik verwijs in dit verband naar de rapportage van het NIZO van februari 2001 (onderdeel 1.9.), alsmede naar de rapportages van het Laboratorium als opgenomen in de onderdelen 5.4 en 5.5. Deze stukken vermelden dat het analysepatroon van het monster overeenkomt met dat van "overjarige kaas" respectievelijk "een gerijpte kaas". Voorts kan worden gewezen op het standpunt van de Inspecteur als weergegeven in de uitspraak:

"De toevoeging van Delvolase wordt gezien als een manier om de rijping van kaas te versnellen. Het eiwitpatroon van het ingevoerde product is gelijk aan dat van gerijpte kaas."

6.2. Wat betreft het beroep op een bindende tariefinlichting waarvan een aangever niet kan worden aangemerkt als rechthebbende, oordeelde de Hoge Raad in het arrest van 21 november 2003:(31)

"3.3.1. Ingevolge artikel 217, lid 1, tweede alinea, letter b, van het CDW worden geen hogere bedragen geboekt dan in overeenstemming is met een bindende tariefinlichting. Uit het bepaalde in artikel 4, punt 5, en artikel 12, in het bijzonder de leden 2 en 3, van het CDW volgt dat een bindende tariefinlichting rechtsgevolgen heeft voor de verkrijger ervan. De inlichting heeft voor hem het gevolg dat hij er staat op kan maken dat geen hogere bedragen worden geboekt dan voorvloeit uit de toepassing van de bindende tariefinlichting. Artikel 10, lid 1 van de Uitvoeringsverordening CDW (Verordening (EEG) nr. 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993, houdende vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van het CDW, Publicatieblad EG 1993, nr. L 253, zoals verschillende malen gewijzigd; hierna: UCDW) bepaalt dat slechts door de rechthebbende op een bindende inlichting een beroep mag worden gedaan.

Uit dit een en ander volgt dat buiten redelijke twijfel is dat krachtens de communautaire bepalingen slechts de rechthebbende, dat wil zeggen degene ten behoeve van wie de bindende tariefinlichting is afgegeven, rechten daaraan kan ontlenen met betrekking tot de indeling van de goederen waarvoor de inlichting is verstrekt. Het tweede en het derde middel, die van een ander standpunt uitgaan, falen derhalve."

6.4. Voor zover het middel ten betoge strekt dat een dergelijk beroep ook aan anderen dan de rechthebbende toekomt, kan worden gewezen op het volgende. Paragraaf 4.1.1 van het in het Handboek Douane opgenomen Voorschrift Bindende Tariefinlichtingen(32), handelend over de juridische gevolgen van een verstrekte BTI, luidt als volgt:

"4.1.1. Wie kan een beroep doen op een BTI?

Alleen een rechthebbende kan een beroep doen op een BTI. Dit is de persoon die de BTI heeft aangevraagd of laten aanvragen. De rechthebbende is genoemd in vak 3 van het BTI formulier. (Artikel 10 Tvo. CDW)

Als echter een douane-expediteur of een fiscaal vertegenwoordiger namens de rechthebbende de douaneformaliteiten vervult, mogen deze ook een beroep doen op diens BTI.

In alle gevallen geldt, dat de aangeboden goederen in alle opzichten moeten overeenstemmen met de goederenomschrijving in de BTI.

Als een importeur verwijst naar een geldige BTI waarop hij niet rechthebbende is, maar hij doet aangifte voor precies dezelfde goederen als die in de BTI omschreven, dan moet de indeling toch overeenstemmen met die in de BTI. (administratieve afspraak in Europees verband)."

6.7. Belanghebbende betoogt voorts dat de Douanekamer artikel 12, tweede lid van het CDW alsmede het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden door geen rekening te houden met het feit dat de tariefinlichting is afgegeven naar aanleiding van de analyse van een monster van hetzelfde product als het onderhavige, waarbij volgens de inspecteur bij het Laboratorium een fout is gemaakt. Belanghebbende doelt hier op de volgende zinsnede uit het rapport van het heronderzoek d.d. 16 december 1997:

"Vermoedelijk is toentertijd een afbraakband van caseïne aangezien als wei-eiwit en is ten onrechte advies 3504 gegeven."

6.8. In dit verband kan wederom worden gewezen op het rapport van het NIZO van februari 2001 dat door de Inspecteur tijdens de tweede zitting is overgelegd, waaruit blijkt dat het monster dat in 1997 werd geanalyseerd een totaal verschillend eiwitpatroon laat zien in vergelijking met dat van het monster dat geanalyseerd werd in 1993. Het rapport vervolgt:

"Dit betekent dat de monsters op het moment van analyse niet vergelijkbaar waren. Het is daarom niet mogelijk om het resultaat dat in 1997 is verkregen als maatgevend te bestempelen met betrekking tot het resultaat verkregen in 1993 en daarmee de conclusie die in 1993 is getrokken te herroepen."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De in bijlage 7 van de motivering van het beroepschrift d.d. 28 april 1999 opgenomen Mededeling afhandeling aangifte ten invoer van 25 augustus 1997, vermeldt de handelsbenaming "F" overigens niet. De overgelegde factuur en het EUR 1-certificaat maken wel melding van die handelsbenaming.

2 Hoofd van het Douanedistrict P.

3 Hof Amsterdam 15 september 2003, nr. 98/90204 DK (voorheen nr. 0204/98 TC), niet gepubliceerd.

4 Als we de Hoge Raad als cassatierechter in douanezaken niet meetellen.

5 HR 20 februari 2004, nr. 38 907, BNB 2004/199, met noot van Van Brummelen.

6 De zaak dient vervolgens op grond van artikel 6:15 Awb te worden doorgezonden aan het CBB. Overigens had en heeft het CBB zich al over de zaak van BNB 2004/199 gebogen. Zij het dat het geschilpunt omtrent de tariefindeling nog niet door het CBB is behandeld. Ik neem evenwel aan dat het CBB van mening is dat het beroep wat betreft de tariefindeling ongegrond is, gezien de inmiddels gestelde prejudiciële vragen die ter oplossing van het voorliggende geschil noodzakelijk moeten worden geacht (zie CBB 13 februari 2002, AWB 00/911 en het recente vervolg daarop CBB 28 mei 2004, AWB 03/63, beide te vinden op www.rechtspraak.nl).

7 Zie voor de nodige kritische kanttekeningen bij het arrest de noot van Van Brummelen in BNB 2004/199 en het artikel van Roke (WFR 2004/907). Inmiddels heeft de Staatssecretaris van Financiën op kamervragen geantwoord op korte termijn in overleg te treden met de minister van Justitie over het introduceren van dezelfde rechtsgang voor alle heffingen bij invoer (brief van 24 augustus 2004, WD 2004-00450 U).

8 Zie bijlage 10 van de motivering van het beroepsschrift die op 29 april 1999 bij de Tariefcommissie is ingekomen.

9 Verordening 3290/94 van de Raad van 22 december 1994 inzake de aanpassingen en de overgangsmaatregelen in de landbouwsector voor de tenuitvoerlegging van de overeenkomsten in het kader van de multilaterale handelsbesprekingen van de Uruguay-Ronde, Pb. Nr. L 349 van 31 december 1994.

10 Verordening 804/68 van de Raad van 27 juni 1968 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector melk en zuivelprodukten, Pb. L148 van 28 juni 1968.

11 Verordening 2658/87 van 23 juli 1987, zoals gewijzigd bij Verordening 1734/96 van 9 september 1996, Pb. Nr. L 238, blz. 1 van 19 september 1996.

12 HR 28 mei 2004, nr. 38 996, V-N 2004/29.5. De conclusie is integraal op genomen op www.rechtspraak.nl. Zie met name onderdeel 5.4.19 e.v.

13 Het betoog van Overgaauw lijkt op dit punt helaas niet goed uit de verf te komen, nu de Hoge Raad in het genoemde arrest niet aan behandeling van die problematiek bleek toe te komen. Vandaar mijn stellig onderschrijven alhier.

14 Zie o.a. CBB 20 februari 2001, nr. AWB98/213 en nr. AWB98/100, LJN-nummer LJN AB0290 respectievelijk LJN AB0291, en CBB 31 augustus 2001, AWB 98/843 t/m 98/848, LJN-nummer LJN AD3481, alle te vinden op www.rechtspraak.nl.

15 De onbevoegdheidverklaring door het CBB als hiervoor bedoeld is overigens niet absoluut onaantastbaar. Ik moge hier volstaan met een verwijzing naar artikel 77, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op de rechterlijke organisatie, zoals dit luidt met ingang van 1 januari 2002, zij het dat daartoe eerst een negatief jurisdictiegeschil zal moeten worden gecreëerd.

16 Dat de onderhavige heffing inderdaad voortvloeit uit het GDT, kan worden afgeleid uit het op de uitnodiging vermelde toepasselijk tarief (f 537,520300 per 100 kg), welke overeenkomt met het in onderdeel 4.3.4. weergegeven ten tijde van de onderhavige aanvaarding van de aangifte geldende tarief aan douanerechten (241,1 Ecu). Hierbij uitgaande van een wisselkoers schommelend tussen f 2,20 en f 2,23. Concreet zijn dus douanerechten geheven onder vermelding van "landbouwheffingen".

17 Die beperking had de Douanekamer zich overigens al niet opgelegd, nu ook belanghebbendes beroep op een door de douane afgegeven bindende tariefinlichting in de beoordeling is betrokken.

18 Zoals betoogd door de redactie van Douane Update nrs. 2001-208 en 2001-662. De redactie meent dat ingeval landbouwheffingen worden vermeld, het CBB wel degelijk bevoegd is. Naar de overtuiging van de redactie dient de uitnodiging tot betaling in zo'n geval vervolgens zonder meer te worden vernietigd.

19 Zij het dat de Europese regelgever ook niet al te slagvaardig is gebleken ten aanzien van het verwijderen van de term "landbouwheffingen" uit het Communautair douanewetboek. Dit vond immers pas per 1 januari 1997 plaats.

20 Nog beter zou zijn een vermelding van de Verordening waaruit het toegepaste tarief en maatstaf van de heffing blijkt.

21 Vgl. bijvoorbeeld HvJ EG 16 december 1976, 38/76 (Luma), Jurispr. 1976, blz. 02027, HvJ EG 8 december 1987, 42/86 (Societe Artimport), Juripr. 1987, blz. 04817 en HvJ EG 7 november 2002, gevoegde zaken C-260 t/m C-263 (Lohmann), Jurispr. 2002, blz. I-10045.

22 Vgl. bijvoorbeeld HvJ EG 4 juli 1985, 167/84 (Holzimport), Juripr. 1985, blz. 02235 en HvJ EG 7 maart 2002, C-259/00 (Biochem), Jurispr. 2002, blz. I-02641.

23 Bijlage 7 van de motiverig van het beroepschrift.

24 Bijlage 8 van genoemde motivering.

25 Bijlage 9 van genoemde motivering.

26 Ik neem overigens aan dat de Douanekamer met "het rapport van het Laboratorium" doelt op het rapport van 16 december 1997, aangezien de analyse van het eerste monsteronderzoek geen melding maakt van afwezigheid van wei-eiwit.

27 Bijlage 19 van genoemde motivering van het beroepschrift. Het betreft een faxbericht van 26 mei 1998, gericht aan E.

28 Opgenomen in Bijlage I, Titel I Algemene bepalingen, onder A van Verordening nr. 2658/87 van 23 juli 1987, met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijke douanetarief. De aldaar opgenomen regels (thans 1 t/m 6) worden vaak aangeduid als "de algemene indelingsregels".

29 Opgenomen in het Handboek voor in- en uitvoer, Deel B2, III Toepassingsbepalingen, blz. 23 (supplement 206), tenHagenStam.

30 Verordening 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993, houdende vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van het CDW, Pb. EG 1993, nr. L 253.

31 HR 21 november 2003, nr. 38 458, na conclusie van AG Overgaauw, BNB 2004/61, met noot van Van Brummelen.

32 Besluit van 1 augustus 1994, nr. DGM94/2000, zoals gewijzigd bij de besluiten van 29 december 1994, nr. DGM94/3144, 23 juli 1996, nr. DGM96/1262, 3 september 1997, nr. DGM97/1654 en 25 september 1998, nr. 98/74/1402.