Parket bij de Hoge Raad, 06-06-2008, BB3392, 43209

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Feiten en loop van het geding

1.1 X, belanghebbende, is één van de drie kinderen van de erflater. Bij testament verleden op 23 september 1993 benoemde de erflater zijn kinderen tot zijn enige erfgenamen en legateerde hij aan zijn echtgenote het recht van gebruik en bewoning van zijn woning inclusief inboedel tegen een vergoeding van f 150 per week. Bij koopcontract opgemaakt op 1 november 1996 verkocht de erflater de woning aan belanghebbende voor f 150.000. In het contract is bepaald dat de koopsom zal worden betaald bij de ondertekening van de notariële akte van overdracht, die zal worden gepasseerd uiterlijk zes maanden na het overlijden van de verkoper, en dat het verkochte feitelijk ter beschikking zal worden gesteld bij de notariële eigendomsoverdracht. De erflater overleed op 16 juni 1998. Bij notariële akte verleden op 30 oktober 1998 leverden de erfgenamen de woning aan belanghebbende en zijn echtgenote voor f 150.000(1). In de akte is bepaald dat de kopers het verkochte aanvaarden onder de last van het recht van gebruik en bewoning door de weduwe van de erflater.

1.2 De woning is in de nalatenschap opgenomen voor een bedrag van f 150.000. De inspecteur heeft de waarde van de woning in vrij opleverbare staat op 16 juni 1998 geschat op f 850.000. Hij heeft een bedrag van f 700.000 aangemerkt als een verkrijging krachtens erfrecht door belanghebbende op grond van artikel 10 van de Successiewet 1956 (hierna: de Wet).

1.3 Het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag successierecht 1998 is door de Inspecteur(2) afgewezen. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).

2. Het geschil

2.2 Het Hof heeft overwogen:

2.3 Het Hof heeft het beroep bij uitspraak van 21 maart 2006 gegrond verklaard.

2.5 Het cassatieberoep bestaat uit één middel. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof het Nederlands recht geschonden, met name artikel 10 van de Wet, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geacht moet worden de woning door het overlijden van de erflater niet krachtens erfrecht te hebben verkregen. De in cassatie te beantwoorden vraag is volgens de Staatssecretaris of (het recht op levering van) de woning door belanghebbende -al dan niet met toepassing van de zogenoemde fictiebepalingen- krachtens erfrecht is verkregen in de zin van de Wet. Aangezien de eigendom van de woning bleef behoren tot het vermogen van de erflater, zou het in de rede liggen dat de waarde van die woning tot het vermogen behoort dat onderworpen is aan het recht van successie op grond van de context van de Wet, meer in het bijzonder artikel 1 van de Wet. Volgens de Staatssecretaris is de erflater op geen enkele wijze in zijn woongenot belemmerd en heeft de erflater van de overeengekomen verplichting tot levering, waaraan geen uitvoering behoefte te worden gegeven tijdens diens leven en die dus toen geen economisch effect had, in feite het genot gehad, zodat artikel 10 van de Wet van toepassing is. Indien de Hoge Raad de visie van de Staatssecretaris niet deelt, dan geeft hij de Hoge Raad nadrukkelijk in overweging het arrest van 22 juli 1980, nr. 19955, BNB 1981/332, betreffende de reikwijdte van artikel 11, lid 2, van de Wet aan een heroverweging te onderwerpen. De heffing van successierecht over de waarde van de woning ten tijde van het overlijden ligt volgens de Staatssecretaris besloten in (het systeem van) de Wet. In zijn conclusie van repliek voegt de Staatssecretaris hier aan toe dat artikel 3:85 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) steun biedt aan zijn standpunt dat artikel 10 van de Wet van toepassing is.

2.6 Belanghebbende stelt in zijn verweerschrift dat artikel 10 van de Wet slechts van toepassing is als de erflater het (vrucht)genot heeft bedongen. De erflater heeft het genot van de woning behouden omdat hij eigenaar bleef, niet krachtens een beding. Belanghebbende meent dat artikel 11 , lid 2, van de Wet niet aan de orde kan komen omdat de Inspecteur dit niet heeft gesteld tijdens de beroepsprocedure voor het Hof. De waardestijging valt buiten het speelveld van de Wet omdat de wetgever verzuimd heeft de situatie te regelen. In zijn conclusie van dupliek stelt belanghebbende dat het niet duidelijk is hoe artikel 3:85 BW zich verhoudt tot de fiscale problematiek van vruchtgebruiken. Hij meent dat de onderhavige zaak niet onder de bepaling van 3:85 BW valt.

3. De fictiebepaling van artikel 10 van de Wet

3.1 Een erflater zou de heffing van successierecht kunnen ontgaan door tijdens zijn leven aan hem toebehorende eigendomsrechten om te zetten in genotsrechten die eindigen bij zijn overlijden. Een voorbeeld hiervan is verkoop van een woning aan een erfgenaam onder voorbehoud van het recht van vruchtgebruik. De erflater behoudt dan tijdens leven het genot over de woning. Bij zijn overlijden eindigt het recht van vruchtgebruik. De woning behoort niet meer tot zijn vermogen, omdat de woning reeds bij leven werd overgedragen aan de erfgenaam (die de woning contractueel, niet erfrechtelijk heeft verkregen). De waardeaangroei van bloot eigendom naar volle eigendom zou dan zonder nadere bepaling niet onder het successierecht vallen. Om dergelijk ontgaan van successierecht te voorkomen, is in artikel 10 van de Wet een fictiebepaling opgenomen waardoor een bij leven overgedragen goed waarover de erflater tot zijn overlijden het genot van een vruchtgebruik of periodieke uitkering heeft gehad, bij overlijden als fictief legaat wordt behandeld. Artikel 10 van de Wet (tekst 1998) luidt voor zover van belang:

3.2 Een bepaling als artikel 10 van de Wet bestaat al vanaf 1897. De Memorie van Toelichting bij de Successiewet 1897 luidt(4):

De omzetting van iemands volle eigendomsrechten in een vruchtgebruik of in een van het leven afhankelijke uitkering is een meermalen aangegrepen middel om te bewerken, dat hij bij zijn overlijden niets van betekenis zal nalaten. In dit en het volgend artikel wordt getracht de daaruit voor de schatkist voortvloeiende nadelen te keren.

De Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Successiewet in 1926 luidt met betrekking tot de voorloper van artikel 10 van de Wet(5):

De artikelen 10 en 11 omvatten eenzelfde groep van handelingen en kunnen gevoeglijk gelijktijdig besproken worden. Beide artikelen beoogen namelijk het keeren van de nadeelen, voor de schatkist voortvloeiende uit handelingen die ten doel hebben iemands volle eigendomsrechten om te zetten in een vruchtgebruik, in den zin der Successiewet, of eene periodieke uitkering. (...)

De Memorie van Toelichting in 1948 vermeldt bij de artikelsgewijze toelichting bij artikel 10 van de Wet(6):

Deze bepaling heeft betrekking op rechtshandelingen, welke tot resultaat hebben de omzetting van aan de erflater voor het geheel of voor een onverdeeld aandeel toebehorende vermogensbestanddelen in genotsrechten, welke bij zijn dood eindigen. Reeds in 1897 zijn bepalingen in het leven geroepen - waaruit de artikelen 10, 11 en 12 van de Successiewet zijn voortgesproten - om te voorkomen, dat dergelijke manipulaties zouden worden verricht ten nadele van de fiscus. Bedoelde transacties toch, die tot resultaat hebben een verkleining van het vermogen, waarover bij erflaters dood successierecht kan worden geheven, kunnen te gemakkelijker worden aangegaan omdat de erflater zich bij zijn leven geen voelbare offers behoeft te getroosten, aangezien hij immers praktisch in het genot blijft van een equivalent van de uit het afgestane vermogen verkregen inkomsten. (...)

In de Memorie van Antwoord is opgemerkt(7):

(...) geen aanleiding bestaat voor het bestendigen van het onderscheid dat de tegenwoordige wet maakt tussen scheiding en overdracht. In beide gevallen toch is het resultaat van de rechtshandeling voor de erflater dat hij zijn eigendomsrecht heeft omgezet in een van zijn leven afhankelijk genotsrecht en voor de verkrijger dat hij bij des erflaters dood tot het volle genot komt van de eigendom. (...) Hij die onder voorbehoud van vruchtgebruik verkrijgt verkeert bij het overlijden van de vruchtgebruiker in dezelfde situatie alsof de zaak aan hem was gelegateerd. Evenals de legataris - die ook tijdens het leven van de erflater geen genot van de zaak heeft gehad - moet hij over de volle waarde der verkrijging successierecht betalen en zulks op het ogenblik dat die waarde ten volle te zijner beschikking komt. Bestaat er om deze reden generlei aanleiding om voor de verkrijger de mogelijkheid te openen de waarde, dan wel de werkelijke opbrengst van het voorbehouden vruchtgebruik van zijn verkrijging af te trekken, niet anders is het, indien niet een vruchtgebruik is voorbehouden, doch een lijfrente is bedongen, althans voor zover de door de verkrijger betaalde termijnen van de lijfrente de door hem genoten revenuen van de zaak niet te boven gaan. In zoverre toch is de toestand geheel gelijk aan die waarin de erflater het vruchtgebruik van de zaak had voorbehouden.

3.3 Met de woorden "ten koste van erflaters vermogen" in artikel 10 van de Wet wordt volgens de doctrine bedoeld "afkomstig uit erflaters vermogen"(8). "Ten koste van" vereist geen verarming. Ook als er een zakelijke tegenprestatie is overeengekomen, is het artikel van toepassing. Dit vloeit voort uit de strekking van de bepaling om waardeaangroei van blote naar volle eigendom in de heffing van successierecht te betrekken. Het zou niet uit moeten maken of de blote eigendom tegen een zakelijke prijs is gekocht of is geschonken. Bovendien bepaalt het derde lid van artikel 10 van de Wet dat de betaalde tegenprestatie ter zake van die verkrijging in mindering kan worden gebracht op de fictieve verkrijging bij overlijden.

3.4 Er is sprake van een fictieve verkrijging krachtens erfrecht in de zin van artikel 10, lid 1, van de Wet, indien is voldaan aan de criteria van lid 2. Dit artikellid vereist dat een erflater in verband met de rechtshandeling tot zijn overlijden of een daarmee verband houdend tijdstip het genot heeft gehad van een vruchtgebruik of periodieke uitkering die ten laste van de verkrijger is gekomen. Artikel 18 van de Wet bepaalt wat onder vruchtgebruik en periodieke uitkering wordt verstaan:

Het "genot van een vruchtgebruik" in artikel 10 van de Wet dient in economische zin te worden opgevat(9). Van een genot van vruchtgebruik is geen sprake als een (jaarlijkse) zakelijke vergoeding voor het genot is betaald. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat voor de beoordeling of er sprake is van een vruchtgebruik, niet vereist is dat een recht op vruchtgebruik wordt gevestigd(10). De feitelijke situatie is doorslaggevend. Verstraaten merkt op(11):

Van een vruchtgebruik in de zin van de Successiewet is sprake in alle gevallen waarin iemand het genot heeft van een zaak zonder dat hij daarvoor een adequate tegenprestatie verricht. Onder een adequate tegenprestatie dient in dit verband mijn inziens in de terminologie van de Successiewet te worden verstaan een jaarlijkse vergoeding van minimaal 6% van de waarde van het goed waarop het vruchtgebruik betrekking heeft (zie hierna). Voor de toepassing van de Successiewet heeft men dus het vruchtgebruik van een zaak wanneer men het genot van die zaak om niet of tegen te lage tegenprestatie (bijvoorbeel huur tegen een te lage huurprijs) heeft. Bij de beoordeling of sprake is van een vruchtgebruik in de zin van art. 18, is de feitelijke situatie doorslaggevend.

3.5 Kan het genot dat de erflater tot zijn overlijden van zijn woning heeft gehad, na de verkoop ervan met uitgestelde levering tot na zijn overlijden, als genot van een vruchtgebruik in de zin van artikel 10 van de Wet worden aangemerkt? Hof Arnhem oordeelde in zijn uitspraak van 24 april 1974, nr. 149/1973, BNB 1974/273, over de verkoop van 4 aandelen, te leveren op een bepaalde datum of, bij vooroverlijden van de verkoper, op de dag van overlijden. Het hof was van oordeel dat aan de voorwaarde dat de erflater tot zijn overlijden het genot heeft gehad van een vruchtgebruik van de aandelen, ook is voldaan indien de erflater het genot heeft gehad krachtens zijn rechten als eigenaar. Het hof overwoog:

3.6 De uitspraak van hof Arnhem lijkt achterhaald door het arrest van 30 juni 1976, nr. 17996, BNB 1976/192. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad in navolging van hof 's-Gravenhage dat artikel 10 van de Wet niet van toepassing was bij een koopoptie op een pand, uit te oefenen bij overlijden van de erflater, omdat de erflater tot zijn overlijden de eigendom van het pand behield. De verkrijging werd belast op grond van artikel 11, lid 2, van de Wet(12). De Hoge Raad oordeelde:

3.7 In zijn noot onder dit arrest merkte Schuttevâer op:

3.8 In het arrest van 22 juli 1980, nr. 19555, BNB 1981/332 besliste de Hoge Raad dat de verkoop van een woning onder de bepaling dat levering en betaling eerst na overlijden van de verkoper plaatsvinden, niet onder artikel 11, lid 2, van de Wet valt. Naar aanleiding van dat arrest geeft de Staatssecretaris in de Resolutie van 25 augustus 1980, nr. 280/11466, BNB 1981/333, zonder nadere motivering als zijn opvatting te kennen dat een dergelijk geval onder artikel 10 van de Wet valt(13).

3.9 Hoewel uit het arrest genoemd onder 3.6 lijkt te volgen dat de Hoge Raad onder genot van vruchtgebruik in de zin van artikel 10 van de Wet niet het genot als eigenaar begrijpt, is de rechtsvraag of artikel 10 van de Wet van toepassing is op de verkoop van een woning met levering en betaling eerst na het overlijden van de verkoper nog niet expliciet door de Hoge Raad beantwoord. Dat arrest heeft immers betrekking op een ander feitencomplex, terwijl de Hoge Raad zich in het arrest BNB 1981/332, dat wel een vergelijkbaar feitencomplex kent, niet expliciet over de toepassing van artikel 10 heeft uitgelaten.

3.10 In de literatuur is de overheersende opinie dat artikel 10 van de Wet niet van toepassing is in een dergelijke situatie. Schuttevâer en Zwemmer(14) menen met Verstraaten(15) dat artikel 10 toepassing mist in gevallen waarin de erflater een obligatoire overeenkomst sluit met het beding dat de levering tot na zijn overlijden wordt uitgesteld, aangezien de erflater geen genotsrecht heeft bedongen en hij het genotsrecht behoudt als eigenaar. Ook Martens en Sonneveldt(16) menen dat artikel 10 van de Wet niet kan worden toegepast; de erflater had het genot van de woning tot aan zijn overlijden omdat hij tot aan dat tijdstip eigenaar was. Het genot was derhalve niet verkregen in verband met een rechtshandeling waarbij hij partij was. Van Vijfeijken(17) merkt op dat artikel 10 niet van toepassing is omdat het genot van de eigenaar niet als vruchtgebruik is aan te merken. Anders: Schuttevâer in zijn noot onder BNB 1976/192 (zie 3.9) en in WPNR 5534/693(18).

3.11 Zoals hiervoor onder 3.4 is opgemerkt, is van een genot van een vruchtgebruik in de zin van de Successiewet sprake als voor het genot geen (jaarlijkse) zakelijke vergoeding wordt betaald. Dit is bijvoorbeeld het geval als de erflater de woning bij leven heeft overgedragen en de erflater zonder zakelijke vergoeding te betalen gebruik zou blijven maken van de woning. Waar zou de erflater in geval van verkoop met uitgestelde levering tot na overlijden een zakelijke vergoeding voor moeten betalen? Hij heeft van de woning gebruik gemaakt op grond van zijn eigendomsrecht. Als eigenaar behoudt hij ook de lasten die op de woning betrekking hebben en loopt hij het risico van tenietgaan. Er is geen reden voor een vergoeding voor het gebruik. De verkrijger staat ook niet het gebruik af aan de erflater; de erflater heeft immers de volle eigendom, en het genot komt niet ten laste van de verkrijger. Gesteld kan worden dat de erflater het genot heeft van het overeengekomen uitstel van zijn leveringplicht. Daar staat echter tegenover dat de koper uitstel heeft van zijn betalingsplicht en dat de lasten en het risico van het verkochte bij de erflater/eigenaar bleven. Ook voor uitstel van de leveringsplicht is er geen reden een vergoeding te betalen.

3.12 In de onderhavige situatie is artikel 10 van de Wet naar mijn mening niet van toepassing, omdat de erflater niet in verband met de verkoop van de woning het genot heeft gehad van een vruchtgebruik als bedoeld in artikel 10 van de Wet, dat ten laste van de verkrijger is gekomen. Artikel 10 van de Wet is ook naar doel en strekking niet van toepassing, omdat het artikel het doel heeft de waardeaangroei van blote eigendom naar volle eigendom te belasten ingeval de erflater bij leven een eigendomrecht heeft omgezet in een genotsrecht. Daar is in dit geval geen sprake van.

4. Vruchtgebruik op basis van 3.85, lid 2, BW?

4.1 Monteiro werpt in zijn commentaar op de Hofuitspraak in NTFR 2006/1127 de vraag op of artikel 3:85, lid 2, BW van toepassing is. Op basis van dit artikel zou, aldus zijn commentaar, de uitgestelde levering kunnen worden geconverteerd in een onmiddellijke overdracht en een gelijktijdige vestiging van een vruchtgebruik van de verkoper/erflater. Dit zou betekenen dat artikel 10 van de Wet wel van toepassing is op de verkoop met een tot na het overlijden van de verkoper uitgestelde levering. In reactie hierop stelt Cursus Belastingrecht(19) dat dat slechts het geval is als een notarieel verleden akte houdende de overdracht van die zaak onder opschortende tijdsbepaling is ingeschreven in de openbare registers. Is 3:85, lid 2, BW hier van toepassing? Het artikel luidt:

4.2 Aan de overdracht van een registergoed gaat een verbintenisscheppende (obligatoire) overeenkomst vooraf, bijvoorbeeld een koopovereenkomst. Deze overeenkomst vormt de titel van de overdracht. Voor een geldige overdracht is volgens artikel 3:84, lid 1, BW vereist een levering krachtens geldige titel verricht door degene die bevoegd is over het goed te beschikken. Levering vereist een goederenrechtelijke overeenkomst, d.w.z. een meerzijdige rechtshandeling waarbij de vervreemder ter voldoening aan een daartoe strekkende rechtsplicht verklaart het goed te willen doen overgaan in het vermogen van de verkrijger die deze verklaring aanneemt, en voldoening aan een door de wet vereist vormvoorschrift(20). Levering is de rechtshandeling waarmee uitvoering wordt gegeven aan een verbintenis tot overdracht. Overdracht wordt dus niet door de obligatoire overeenkomst bewerkstelligd, maar komt tot stand door een afzonderlijke rechtshandeling. Levering van een onroerende zaak vereist inschrijving van een notariële akte in de openbare registers (3:89 BW).

4.3 In de parlementaire behandeling van artikel 3:85 BW is aangegeven dat de bepaling niet aan de orde is als de obligatoire overeenkomst onder een opschortende tijdsbepaling is gesloten(21):

Strekt een verbintenis tot overdracht onder een tijdsbepaling, dan wordt zij als een verbintenis strekkende tot vestiging van een vruchtgebruik aangemerkt. Het is aldus niet mogelijk een overdracht tot stand te brengen die hetzij het goed slechts voor een beperkte tijd op de verkrijger doet overgaan (lid 1) hetzij het goed nog gedurende een bepaalde tijd na de overdracht aan de vervreemder doet verblijven (lid 2), daar zulk een overdracht ingevolge het onderhavige artikel steeds een daartoe strekkende titel zal ontberen. (...)

Het tweede lid betreft de overdracht onder opschortende tijdsbepaling. De daartoe strekkende verbintenis wordt aangemerkt als een verbintenis tot onmiddellijke overdracht van het goed met gelijktijdige vestiging van een vruchtgebruik van de vervreemder voor de gestelde tijd. De ondergetekende merkt nog op dat dit geval wel moet worden onderscheiden van het geval dat een tot overdracht verplichtende verbintenis zelf aan een opschortende tijdsbepaling is gebonden. Doet dit laatste zich voor, dan verplicht zij tot overdracht na het verstrijken van de gestelde tijd en kan dus alleen overdracht na het verstrijken van die tijd worden gevorderd.

4.4 Zwemmer gaat uitgebreid in op artikel 3.85 BW in zijn brochure Fiscaal- en civielrechtelijke aspecten van voorwaarde en tijdsbepaling. Hij schrijft(22):

4.5 Hof 's-Hertogenbosch oordeelde op 11 april 2007 in nr. 06/009194, NTFR 2007/1033(23), in een soortgelijke zaak als de onderhavige, dat artikel 10 van de Wet niet van toepassing is en dat artikel 3:85, lid 2, BW daarin geen verandering brengt:

4.3. Het door de Inspecteur naar voren gebrachte artikel 3:85, lid 2 Burgerlijk Wetboek brengt geen wijziging in 's Hofs conclusie, daar genoemde wetsbepaling niet ziet op een verbintenis onder opschortende tijdsbepaling, ter uitvoering waarvan de levering eerst wordt verricht, nadat het bepaalde tijdstip is aangebroken, zoals hier aan de orde is (MvA II, PG 3, p. 320). Uit een en ander vloeit voort, dat de erflater niet in verband met het sluiten van de koopovereenkomst het genot heeft gehad van een vruchtgebruik of periodieke uitkering in de zin van artikel 10, lid 2 Successiewet 1956.

4.6 Op basis van de parlementaire behandeling meen ik met hof 's-Hertogenbosch dat bij een verkoop met uitgestelde levering én uitgestelde betalingsverplichting, artikel 3:85, lid 2, BW niet van toepassing is. Dan is immers niet slechts de overdracht aan een opschortende tijdsbepaling gebonden, maar de obligatoire overeenkomst als zodanig.

5. Toepassing van artikel 11, lid 2, van de Wet?

5.1 De tekst van artikel 11 van de Wet luidt voor zover van belang:

5.2 Een bepaling zoals artikel 11 bestaat al vanaf 1897. De bepaling beoogde toen te voorkomen dat bepaalde verwanten of echtgenoten goederen in mede-eigendom verwierven en vervolgens hun aandeel bij overlijden aan de langstlevende deden toekomen op grond van een verblijvingsbeding zonder successierecht verschuldigd te zijn. In 1926 is deze bepaling uitgebreid met toedelings- en overnamebedingen omdat met deze bedingen hetzelfde resultaat was te bereiken(24). Bovendien werd de bepaling uitgebreid tot zaken die niet in mede-eigendom maar in volle eigendom aan een van de contractanten behoorden. De tekst van artikel 13, de voorloper van het huidige artikel 11, luidt na wijziging(25):

De Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Successiewet in 1926 luidt met betrekking tot dit artikel(26):

De toepassing van het artikel is voorts uitgebreid tot de gevallen, waarin, bij testamentaire beschikking of bij overeenkomst, de bevoegdheid is toegekend om het aandeel over te nemen of zich bij scheiding te doen toedeelen tegen eene bepaalde vergoeding. In overeenkomsten van maat- of vennootschap komt dikwijls de bepaling voor, dat voor het over te nemen of toe te scheiden aandeel moet worden vergoed de balanswaarde. Deze is in vele gevallen -men denke aan afschrijvingen- veel lager dan de werkelijke waarde van het aandeel van den overleden vennoot. Het verschil tusschen de werkelijke- en de balanswaarde wordt tot het passief der nalatenschap gebracht, te recht, daar de verplichting om eene waarde van bijv. f 50 000 te leveren tegen betaling van, stel f 40 000, de nalatenschap met f 10 000 bezwaart, deze som vormt eene schuld der nalatenschap. Hierdoor wordt echter eene wijze van bevoordeeling aan de belasting onttrokken. Op bedoelde schuld is naar ondergeteekendes mening, artikel 9 der Successiewet van toepassing, doch in rechten is die zienswijze bestreden. Om die reden acht de ondergetekende het noodzakelijk, deze aangelegenheid, op voor de schatkist bevredigende wijze, in de wet te regelen. De bepaling van artikel 13, lid 2, voorziet daarin. Ter voorkoming van gelijktijdige heffing van successie- of overgangsrecht en registratierecht is eene bepaling in het artikel opgenomen. (...) Het artikel voorzag niet in het geval, dat eigenaren omtrent hun toebehoorende zaken eene kansovereenkomst hebben gesloten, volgens welke bij overlijden van één hunner de langstlevende, of de verblijvenden, den eigendom verkrijgen -al dan niet tegen vergoeding- van de in de overeenkomst begrepen zaken van den overleden eigenaar. Ook dit voordeel, dat niet uitvrijgevigheid wordt verkregen, en dus niet aan het recht van schenking is onderworpen, behoort naar ondergeteekendes mening met successie- of overgangsrecht belast te worden. Het voorgestelde laatste lid (noot CvB: bedoeld wordt lid 7) voorziet hierin.

In de Memorie van Antwoord bij deze wetswijziging staat(27):

In de Memorie van Toelichting bij het huidige artikel 11 van de Wet staat (28):

5.3 Verblijvings- en toedelingsbedingen zijn verdelingsovereenkomsten. Zij kunnen slechts getroffen worden door deelgenoten en betreffen alleen goederen in mede-eigendom. Bij een overnemingsbeding wordt een recht toegekend om een goed tegen een bepaalde waarde over te nemen. Toedelings- en overnemingsbedingen bieden, in tegenstelling tot een verblijvingsbeding, aan de medecontractant de mogelijkheid niet te aanvaarden; er is nog een wilsverklaring nodig(29). Tot 1 januari 1992 bestond er een aanzienlijk verschil in rechtskarakter tussen verblijvingsbedingen en toedelings- en overnemingsbedingen. Aan verblijvingsbedingen was onder het oude BW een automatisch goederenrechtelijke effect verbonden. Op grond van artikel 3:186 BW is onder de huidige wet een levering vereist.

5.4 Onder de woorden "zullen toebehoren" in artikel 11, lid 2, van de Wet, welk lid ziet op goederen in gehele eigendom, valt volgens Schuttevâer en Zwemmer(30) het "zogenoemd" verblijvingsbeding. Voorbeeld hiervan is een overeenkomst gesloten tussen A en B, beide eigenaar van een huis, krachtens welke bij A's dood zijn huis aan B zal toebehoren en omgekeerd. Mocht de akte reeds bij het leven van A en B in de openbare registers zijn overgeschreven, dan is bij de vervulling van de voorwaarde de levering in eigendom aan B een feit geworden. In dat geval gaat de eigendom bij het overlijden van rechtswege over zonder dat daartoe nog enige rechtshandeling vereist is. Onder de woorden "kunnen worden overgenomen door" in artikel 11, lid 2, van de Wet, valt volgens voornoemde auteurs met name de optie door een erflater toegekend aan een van de in lid 5, sub 2 genoemde nauwe kring van relaties van de erflater. Verstraaten(31) en Martens en Sonneveldt(32) gaan niet in op de woorden "zullen toebehoren aan" en merken op dat de bepaling "kunnen worden overgenomen door" in artikel 11, lid 2, van de Wet ziet op bij overlijden uit te oefenen koopopties betreffende niet-gemeenschappelijke goederen. Volgens Van Vijfeijken(33) valt hieronder het overnemingsbeding (en koopoptie). Zij meent op grond van de in de Memorie van Toelichting gemaakte opmerking (zie laatste alinea van 5.2) dat ook de verplichting tot overneming onder artikel 11, lid 2, van de Wet valt en niet alleen het recht daartoe.

5.5 Hof 's-Gravenhage besliste in zijn uitspraak van 13 april 1962, nr. 24/1962 MI, BNB 1962/252, dat artikel 11, lid 2, van de Wet van toepassing is in een geval waarin de erflater tijdens leven zijn woning verkocht onder opschortende voorwaarde dat de koper de verkoper zou overleven en levering, betaling van de koopsom en ingebruikname zou plaatsvinden bij vervulling van de voorwaarde :

5.6 De uitspraak van hof 's-Gravenhage, waarop het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1969, nr. 16096, BNB 1969/124, betrekking heeft, ging om de verkoop van een woning door een moeder aan ieder van haar twee zonen, in eigendom te leveren door toedeling na haar overlijden. Betaling zou bij levering geschieden, zo mogelijk door verrekening. De zonen verkregen onmiddellijk het genot. Lasten, onderhoud e.d. kwamen dadelijk voor hun rekening en zij betaalden rente over de koopsommen. Het hof oordeelde dat artikel 11, lid 2, van de Wet niet van toepassing was op een koopovereenkomst die bij leven werd uitgevoerd en waarbij de juridische eigendomsoverdracht na overlijden zou plaatsvinden. Uit de overwegingen blijkt dat het hof artikel 11, lid 2, van de Wet wel van toepassing acht ingeval van verkoop met uitgestelde levering en uitvoering na overlijden:

In cassatie stond artikel 11, lid 2, van de Wet niet ter discussie.

5.7 In het arrest BNB 1976/192, reeds genoemd onder 3.6, bevestigde de Hoge Raad het oordeel van hof 's-Gravenhage dat een koopoptie, verleend door de erflater aan zijn zoon, onder artikel 11, lid 2, van de Wet valt. Het hof oordeelde:

dat niet kan worden gezegd, dat de erflater, die tot zijn overlijden de eigendom van het pand behield en met betrekking daartoe slechts een koopoptie had verleend, tot zijn overlijden het genot heeft gehad van een vruchtgebruik of periodieke uitkering en een vruchtgebruik of een periodieke uitkering ten laste van CX is gekomen; dat reeds om deze reden art. 10 Succ. '56 hier niet van toepassing kan worden geoordeeld; dat de overeenkomst van 16 maart 1967 inhield, dat CX het onroerend goed bij het overlijden van zijn vader, de eigenaar daarvan, kon overnemen; dat dit voldoende is voor de toepassing van art. 11, lid 2, der Wet, nu de in lid 5 van dat artikel bedoelde bloedverwantschap aanwezig is; dat niet juist wordt geoordeeld, dat art. 11, lid 2, slechts van toepassing zou zijn - gelijk de gemachtigde van belanghebbenden ter zitting nog heeft gesteld - bij aanwezigheid van een kansovereenkomst; dat de werking van die bepaling niet tot zodanige overeenkomsten is beperkt; (...)

De Hoge Raad oordeelde:

dat het Hof voorts terecht heeft beslist dat op de verlening van een koopoptie als bij de eerdergenoemde overeenkomst werd toegekend, het bepaalde in art. 11, lid 2, Succ. '56 van toepassing is; dat immers uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 11, lid 2, weliswaar kan worden afgeleid dat die bepaling mede van toepassing is ingeval eigenaren omtrent hun toebehorende zaken een kansovereenkomst hebben gesloten, doch niet dat die toepassing naar de bedoeling van de wetgever tot overeenkomsten van dien aard beperkt zou moeten blijven; dat deze grieven derhalve vergeefs zijn aangevoerd; (...)

5.8 Het arrest BNB 1981/332, eerder aangehaald onder 3.8, ging over de verkoop van een woonhuis door vader aan dochter. De eigendomsoverdracht en betaling zouden plaatsvinden uiterlijk binnen zes maanden na overlijden van de verkoper. De baten en lasten, alsmede het risico van het woonhuis bleven na de verkoop voor rekening van de verkoper. Hof 's-Gravenhage en de Hoge Raad oordeelden dat een verkoop met uitgestelde levering en betaling tot na overlijden niet onder artikel 11, lid 2, van de Wet valt. De vraag of artikel 10 van de Wet van toepassing kon zijn, kwam niet aan de orde in verband met de goedkeuring in de Resolutie van 30 november 1964, BNB 1965/96(34). Het hof heeft overwogen:

dat toch het Hof, gelet op het hiervoor weergegeven gedeelte uit de MvT op het ontwerp van wet, dat heeft geleid mede tot de totstandkoming van art. 13, lid 7, der vorige wet, van oordeel is dat onder deze bepaling duidelijk niet vielen zaken, waaromtrent een overeenkomst als hiervoor bedoeld door een overledene werd gesloten; dat het Hof ook overigens onvoldoende aanwijzingen aanwezig oordeelt voor de gevolgtrekking, dat zaken, waarop een dergelijke overeenkomst betrekking heeft, thans zouden behoren tot die waarop het huidige art. 11, lid 2, ziet; dat het Hof mitsdien aanneemt dat deze bepaling ten aanzien van evenbedoelde zaken buiten toepassing dient te blijven; dat het Hof bij dit oordeel mede in aanmerking heeft genomen dat het verband tussen de artt. 13, lid 7, en 9 der vorige wet aldus werd samengevat, dat wanneer als gevolg van een contractuele verhouding, waarbij de voorwaarde van overleving was gesteld, bij de dood van een der contractanten door de ander een bevoordeling werd genoten, over dat voordeel een successierecht verschuldigd was; dat het Hof op grond van de inhoud van de akte van 29 maart 1973 en hetgeen belanghebbende heeft gesteld omtrent het onvoorwaardelijke karakter van de koopovereenkomst van oordeel is, dat aan deze overeenkomst dit karakter van onvoorwaardelijkheid niet kan worden ontzegd; dat de Inspecteur het tegendeel althans niet aannemelijk heeft gemaakt; dat bedoeld karakter van de overeenkomst, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, tot de gevolgtrekking leidt, dat art. 11, lid 2, der Wet in casu toepassing mist;(...)

De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand, maar gebruikte een andere overweging:

dat op deze koopovereenkomst niet van toepassing zijn de woorden van artikel 11, lid 2, van de Succ. '56, waarin sprake is van een overeenkomst krachtens welke zaken bij overlijden van de eigenaar zullen toebehoren aan of kunnen worden overgenomen door de wederpartij; dat de geschiedenis van voormeld art. 11, lid 2, niet voldoende steun biedt aan de opvatting dat dit artikellid in het kader van de artt. 9, 10 en 11 van de Succ. '56 een zo ruime strekking zou hebben dat het buiten zijn bewoordingen toch toepassing behoort te vinden op een overeenkomst als de onderhavige; dat hieraan niet afdoet dat na de koop de baten en lasten alsmede het risico van het huis nog voor rekening van de verkoper bleven, zoals in voormelde akte nader is omschreven en dat niet blijkt van enigerlei verplichting tot vergoeding van interest; dat mitsdien het middel niet tot cassatie kan leiden; (...)

5.9 Schuttevâer meent dat het arrest helder is. Volgens hem valt de situatie van verkoop met uitgestelde levering en betaling tot na overlijden vanouds onder artikel 10 van de Wet en niet onder artikel 11, lid 2(35):

Van oudsher valt een transactie als deze niet onder art. 11 lid 2. Door de aangegane overeenkomst zal niets "toebehoren" aan de dochter. Bij de dood van haar vader A behield zij immers wat zij had: een vordering tot levering.

5.10 Van Vijfeijken merkt op(36):

De koop met uitgestelde levering tot na het overlijden valt niet onder werking van art. 11, lid 2 (zie HR 22 juli 1980, BNB 1981/332). In dit geval is geen sprake van een overnemingsbeding of "zullen toebehoren aan". De obligatoire overeenkomst is reeds tijdens het leven tot stand gekomen. Slechts de uitvoering hiervan is opgeschort.

5.11 Verstraaten(37) merkt over het arrest op:

Het standpunt van de Hoge Raad komt er dus kort samengevat op neer dat artikel 11, tweede lid, geen toepassing kan vinden ingeval de verkoopkoopovereenkomst reeds was gesloten tijdens het leven van de erflater. Er was dan bij het overlijden van de erflater geen sprake van een recht van overneming, omdat bij dat overlijden de overneming reeds had plaats gevonden in obligatoire zin.

5.12 Van Vijfeijken(38) meent dat het arrest niet helder is. Zij acht het niet duidelijk op grond van welke bewoordingen de Hoge Raad precies meent dat een koopovereenkomst niet onder artikel 11 valt. Volgens haar zou verkoop met uitgestelde levering en betaling tot na overlijden wel onder artikel 11, lid 2, van de Wet moeten vallen:

Maar art. 11, tweede lid, SW 1956 heeft het ook over "kunnen worden overgenomen", waaronder ook verplichtingen tot overneming vallen. (...) De dochter is verplicht de eigendom van het pand over te nemen, tegen een vast bedrag. Deze figuur wijkt in essentie niet af van een overnemingsbeding met een wilsverklaring bij voorbaat. Naar mijn mening hoort in dit geval art. 11 SW 1956 van toepassing te zijn. De dochter heeft een recht op levering gekregen, uit te oefenen bij het overlijden van haar vader. Omdat het voordeel alleen wordt gerealiseerd bij overlijden van de vader, en dus niet tijdens zijn leven, is een wettelijke assimilatie aan een erfrechtelijke verkrijging gerechtvaardigd.

Van Vijfeijken baseert zich op een uitlating van de minister in de Memorie van Toelichting, dat ook een verplichting tot overneming onder artikel 11 van de Wet valt. De uitlating is opgenomen in de laatste alinea van het laatste citaat in 5.2. Naar mijn mening kan een verplichting tot overneming niet onder art 11 van de Wet vallen aangezien de Wet spreekt van "kunnen" en niet van "moeten".

5.13 Hoewel de onderhavige situatie naar mijn mening materieel vergelijkbaar is met een verblijvings- of overnemingsbeding, kan zij daarmee niet worden geassimileerd. De letter van de Wet eist immers voor een gelijkstelling met erfrechtelijke verkrijging dat de "goederen bij overlijden van de rechthebbende zullen toebehoren aan of kunnen worden overgenomen door de overige contractanten of één of meer van hen". Aangezien in deze situatie nog een leveringshandeling moet worden verricht, is er geen sprake van een "zullen toebehoren aan" bij overlijden. De andere woorden in artikel 11 lid 2, te weten de "goederen ... kunnen worden overgenomen" duiden mijns inziens op de mogelijkheid om het recht tot overdracht te verkrijgen(39). Dat recht heeft de koper in de onderhavige situatie al vóór het overlijden van de erflater verkregen. Er hoeft bij een koopovereenkomst, anders dan bij een overnemingsbeding (of koopoptie), geen nadere wilsverklaring tot overneming plaats te vinden. Bij een overnemingsbeding verkrijgt de contractant pas door aanvaarding van het bindende aanbod tot overname een recht tot overdracht. Van een "kunnen worden overgenomen" bij overlijden is in de onderhavige situatie naar mijn mening geen sprake, omdat het recht op overdracht al is verkregen tijdens leven: slechts de uitvoering van de obligatoire overeenkomst is uitgesteld tot na overlijden. Ook de parlementaire geschiedenis wijst er niet op dat een dergelijke overeenkomst onder artikel 11, lid 2, van de Wet valt. Er is immers geen sprake van een verblijvings- toedelings- of overnemingsbeding. Ik zie geen reden voor de Hoge Raad om een van het arrest BNB 1981/332 afwijkend oordeel te vellen. Om een situatie als de onderhavige onder de werking van artikel 11, lid 2, van de Wet te begrijpen had de wetgever naar mijn mening de woorden "moeten worden geleverd aan" in de tekst moeten zetten.

6. Beoordeling van het middel

6.1 Het middel van de Staatssecretaris waarin hij betoogt dat de waarde van de woning na verkoop met uitgestelde levering tot na overlijden onder de werking van de Successiewet dient te vallen, treft naar mijn mening geen doel. Omdat geen sprake is van een erfrechtelijke verkrijging, kan slechts successierecht worden geheven over de waarde van de woning als een fictiebepaling van toepassing is. Artikel 10 van de Wet is noch naar de letter, noch naar doel en strekking van toepassing. Erflater heeft niet het genot van een vruchtgebruik gehad in verband met het sluiten van de verkoopovereenkomst. Bovendien is geen eigendomsrecht omgezet in een vruchtgebruik en vindt er geen waardeaangroei van bloot eigendom naar vol eigendom plaats. Artikel 3:85, lid 2, BW acht ik in de onderhavige situatie niet van toepassing, omdat niet slechts de overdracht aan een opschortende tijdsbepaling is gebonden, maar de koopovereenkomst als zodanig: de rechtsgevolgen van de koopovereenkomst treden voor beide contractanten pas in na het overlijden van erflater.

6.2 Hoewel de toepassing van artikel 11, lid 2, van de Wet op de onderhavige zaak voor het Hof niet naar voren is gebracht, acht ik het, anders dan belanghebbende stelt in zijn verweerschrift, mogelijk om de werking van deze bepaling in cassatie aan de orde te stellen. Het betreft immers een zuiver juridische stelling van de Staatssecretaris die niet noopt tot een feitenonderzoek. De stelling kan hem echter niet baten. Artikel 11 van de Wet is naar mijn mening niet van toepassing; deze situatie valt daar niet onder, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in BNB 1981/332. Ik acht een heroverweging van dit arrest niet op haar plaats; het is aan de wetgever om de Wet zo aan te passen dat deze situatie met successierecht wordt getroffen. De Staatssecretaris verwijst naar onderdeel 7.4.7. van het rapport van de commissie-Moltmaker(40), dat aangeeft dat het geval van verkoop waar zowel de betaling van de koopsom als de levering wordt uitgesteld tot (na) het overlijden van de verkoper, dat thans volgens de Resolutie van 25 augustus 1980, BNB 1981/333, onder artikel 10 van de Wet valt, onder de in het rapport nieuw voorgestelde bepaling zou vallen. De voorgestelde bepaling houdt in dat belast wordt "hetgeen wordt verkregen krachtens een door de erflater verrichte rechtshandeling, die rechtens of feitelijk werking heeft binnen een jaar vóór of bij diens overlijden of een daarmee verband houdend tijdstip.". Deze verwijzing door de Staatssecretaris naar voorgestelde wetgeving is niet ter zake doende.

7. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep.

De Procureur- Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat- Generaal