Parket bij de Hoge Raad, 24-06-2008, BD0420, 00925/07 P

Nr. 00925/07 P

Mr. Bleichrodt

Zitting 22 april 2008

3.1 Voor een goed begrip van de zaak is een uiteenzetting van de feiten en omstandigheden waarvan de Rechtbank in haar vonnis in de hoofdzaak is uitgegaan van belang.(1)

De mededader van betrokkene, [mededader], was medewerkster bij de storingsdienst van [bedrijf A]. [Mededader] had uit hoofde van haar functie toegang tot geldautomaten en de daarachter gelegen ruimten. Betrokkene heeft contact gezocht met [mededader] en is met haar overeengekomen een overval op haar te ensceneren wanneer zij ingeval van een storing deze bezig was te verhelpen. Toen [mededader] op 1 september 2005 in Heemstede bezig was met een storing is betrokkene, nadat hij door haar was gebeld, daarnaar toegegaan en via de door haar opengelaten deur naar binnen gelopen. Omdat er in de kluisruimte mogelijk een camera hing, heeft hij [mededader] een wapen laten zien en haar met door hem aangeschafte tie-rips vastgebonden. Daarna heeft hij een groot geldbedrag (€ 158.280, -) weggenomen en is met de volledige buit verdwenen.

Aan betrokkene was tenlastegelegd dat hij tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, bedoeld bedrag heeft verduisterd. De Rechtbank heeft in de hoofdzaak bewezen verklaard dat hij dat feit tezamen en in vereniging met een ander (mijn cursivering C.B.) heeft gepleegd.

3.2 Zowel in de hoofdzaak als in de ontnemingsprocedure heeft betrokkene het standpunt ingenomen dat hij niet de "overvaller" was. In de ontnemingszaak heeft hij in eerste aanleg volgehouden dat hij niets met de overval op 1 september 2005 te maken had. In hoger beroep heeft hij zijn standpunt gewijzigd en verklaard dat hij slechts een ondergeschikte rol in de gebeurtenissen heeft gespeeld. Volgens zijn toen afgelegde verklaring waren bij de overval, behalve [mededader] en hijzelf, naar ik begrijp twee collega's van [mededader] betrokken, te weten "[persoon 8]", de bestuurder van de bestelbus, en een zekere "[persoon 7]" (fonetisch).(2)

Betrokkene heeft verder verklaard dat de buit - gelet op het voorgaande merkwaardig genoeg - in vijven is verdeeld, waarbij [persoon 8] en [persoon 7] samen slechts een vijfde deel hebben ontvangen en [mededader], hijzelf en zijn vrienden [persoon 2] en [persoon 1] ieder ook een vijfde deel, zodat hij zelf ongeveer € 32.000, - aan voordeel heeft genoten. Aldus heeft betrokkene zich gekeerd tegen het oordeel van de Rechtbank, waarmee het Hof zich in het bestreden arrest heeft verenigd, dat de hele buit behoudens een tweetal hier niet van belang zijnde aftrekposten, aan hem ten goede is gekomen. Hierbij zij aangetekend dat de Rechtbank ervan is uitgegaan dat [mededader] uiteindelijk niets van de opbrengst heeft ontvangen. Ook het Hof, dat [mededader] als getuige heeft gehoord, heeft dat, gelet op haar onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaring in hoger beroep, aangenomen.

4.2 Bedoelde vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Een veroordeling in de hoofdzaak als hier aan de orde is sluit op zichzelf niet a priori het verweer uit dat (ook) anderen vanwege hun aandeel in het feit een deel van de opbrengst hebben ontvangen. Het gaat er in een ontnemingsprocedure immers om wat de betrokkene daadwerkelijk aan voordeel uit de opbrengst van het delict heeft genoten.

Het is mogelijk dat andere betrokkenen dan degenen die in het (voorbereidend) onderzoek in de hoofdzaak naar voren zijn gekomen, alsnog bekend worden. Het is wel een nogal uitzonderlijke situatie en vermoedelijk zal niet snel aannemelijk worden geoordeeld dat zij zich heeft voorgedaan. Een negatieve invloed op de geloofwaardigheid van een desbetreffende verklaring zal ook kunnen hebben de proceshouding die de betrokkene in de hoofdprocedure heeft ingenomen, zoals wanneer hij zich toen heeft beroepen op zijn zwijgrecht of het feit domweg heeft ontkend, zoals in deze zaak - overigens tot en met de behandeling van de ontnemingsvordering in eerste aanleg - is gebeurd.

Hoe dat ook zij, aan een desbetreffend verweer zullen - net zoals aan verzoeken om nader rechterlijk onderzoek naar de feitelijke grondslag daarvan - de nodige eisen mogen worden gesteld. Ik verwijs in dit verband naar de op de wetgeschiedenis aansluitende rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot, kort gezegd, de verdeling van de bewijslast, die samenhangt met het karakter van de procedure.(4)

4.3 Bij het voorgaande moet in het oog worden gehouden dat het enkele feit dat de verdachte anderen in de opbrengst van het delict heeft laten delen, niet meebrengt dat aan hem niet het totale bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen. Zoals de omstandigheid dat de opbrengst is verbrast, deze niet op de geplande manier kon worden afgezet(5) of aan de betrokkene weer is ontstolen(6), daaraan niet in de weg staat, zo geldt dat evenzeer voor het geval dat de betrokkene een deel van het verkregen geld heeft geschonken aan een derde, zelfs indien tegen die derde/heler ook een vordering tot ontneming aanhangig is gemaakt.(7)

Voor zover ik zie is de kernvraag of, even uitgaande van de gestelde overdracht van geld door de veroordeelde aan derden, deze een uitvloeisel is van de criminele onderneming, waarin die derden ook een aandeel hebben gehad, of dat het gaat om de besteding door de dader van het door het misdrijf aan hem toegevallen voordeel. Van dat laatste is ook sprake wanneer de dader voorafgaand aan het feit aan een derde slechts een belofte heeft gedaan om hem een deel van de opbrengst te doen toekomen en die derde, hoewel op de hoogte van het voorgenomen delict, daaraan niet deelneemt doch later wel het beloofde geld ontvangt, bijvoorbeeld ter betaling van een schuld.

4.4 Zijn er meer daders, dan zal de ontnemingsrechter moeten onderzoeken aan wie het voordeel feitelijk ten goede is gekomen en in welke verhouding. Dat is vaste rechtspraak.(8)

Hoewel het in de toen berechte gevallen ging om mededaders en de Hoge Raad spreekt van "daders", zie ik geen grond om bedoelde uitspraken onder omstandigheden niet ook ten aanzien van andere deelnemers aan het misdrijf, zoals medeplichtigen, toe te passen; het gaat er mijns inziens om of aannemelijk wordt dat degene die het feit medepleegt of dat gemakkelijk maakt, vanwege zijn aandeel in het delict een deel van de opbrengst daarvan ontvangt. Dat is tussen partners in crime de gebruikelijke gang van zaken, tenzij de verschillende deelnemers op hun beurt elkaar weer bedriegen en benadelen.

De omvang van het door ieder van de "daders" uit dien hoofde verkregen voordeel zal vaak, bij gebreke van een boekhouding en betrouwbare verklaringen van de betrokkenen, niet precies kunnen worden vastgesteld. Dan zal de rechter op basis van de hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen kan worden toegerekend. Zijn er onvoldoende aanknopingspunten dan kan die toerekening ook pondspondsgewijs gebeuren.

Voor wat betreft "het aantreffen van het voordeel bij een of meer van hen", meen ik dat onder omstandigheden ook betekenis kan worden toegekend aan het feit dat vaststaat dat de hoofddader met de hele opbrengst met de noorderzon is vertrokken, terwijl er geen enkel aanknopingspunt is voor de veronderstelling dat andere bij het delict betrokkenen daarvan alsnog iets hebben ontvangen.

5.2 Nadat de raadsvrouw bij brief van 2 maart 2006 en dus binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep, aan de Advocaat-Generaal had verzocht 21 getuigen op te roepen, is dat verzoek bij brief van 4 augustus 2006 beperkt. Voor wat betreft de in het middel genoemde getuigen houdt die brief voor zover van belang in:

(i) ten aanzien van de getuigen [persoon 6], [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4]:

"zij zijn allen eerder gehoord, maar hebben expliciet verklaringen afgelegd over de uitgaven van cliënt. Cliënt betwist de verklaringen van voornoemde personen op onderdelen. Ik acht het derhalve in het belang van de verdediging dat bovengenoemde personen als getuige worden gehoord."

(ii) ten aanzien van de [persoon 5] (...):

"zij zijn niet eerder gehoord en kunnen wel verklaren over de financiële positie van [mededader]. Nu cliënt de verklaringen van [mededader] omtrent zijn financiële positie betwist, is het in belang van de verdediging deze personen als getuige te horen.

(...)"

(iii) Ten aanzien van "[persoon 7]":

"De collega van [mededader], waarvan mijn kantoorgenoot in haar schrijven van 2 maart j.l. reeds melding maakte. Volgens cliënt heet de betreffende persoon "[persoon 7]" (fonetisch). Deze collega zou volgens cliënt de aansturende persoon zijn en kan derhalve nadere verklaringen afleggen over de rolverdeling (...)."

5.3.1 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 oktober 2006 houdt in dat de raadsvrouw ter toelichting op haar brief van 4 augustus 2006 heeft aangevoerd:

"[persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] waren ervan op de hoogte dat de buit verdeeld zou worden. De verdediging wenst deze getuigen te confronteren met elkaars verklaringen op dat punt, nu deze uiteen lopen. Inmiddels is bovendien gebleken dat [persoon 4] terug komt van haar eerdere verklaring. Zij stelt namelijk dat zij ten tijde van de overval niet helder was omdat zij in die tijd hoogzwanger was.(10)

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de veroordeelde na de overval niet met de buit is weggelopen. Wie van de betrokkenen degene was die met geld de ruimte van de overval heeft verlaten is niet van belang. Van belang is wel dat veroordeelde - zo hij het hele geldbedrag al voorhanden heeft gehad - van de geldbedragen die na de overval aan anderen zijn toebedeeld, geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten."

5.3.2 Het Hof heeft blijkens genoemd proces-verbaal het verzoek afgewezen en daartoe overwogen:

"Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de verzoeken tot het horen als getuige van [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6] en "[persoon 7]"worden afgewezen, gelet op het navolgende. De verdediging wenst voormelde personen te horen met betrekking tot de feiten in de strafzaak. Nu de beslissing van de rechtbank in de strafzaak echter onherroepelijk is, is het hof - gelet op de bewezenverklaring in het strafvonnis - voorshands niet gebleken van relevantie voor enige door dit hof in deze ontnemingsprocedure te nemen beslissing, zodat redelijkerwijze de veroordeelde niet in zijn verdediging wordt geschaad door het niet als getuige horen van genoemde personen. Mocht het hof in een later stadium tot een ander oordeel komen, dan zal alsnog tot het horen worden besloten."

5.5 Gelet op het voorgaande is 's Hofs oordeel, inhoudende dat niet is gebleken dat wat de getuigen zouden kunnen verklaren relevant kan zijn voor enige in deze zaak te nemen beslissing, in aanmerking genomen wat dienaangaande namens de betrokkene is aangevoerd, mijns inziens niet onbegrijpelijk.

Tegen de achtergrond van de bewezenverklaring van de Rechtbank, waarvan dus in ieder geval in beginsel zal moeten worden uitgegaan, is onvoldoende gesteld en gemotiveerd welke anderen dan de verdachte op grond van welk aandeel in het feit een deel van de opbrengst zouden hebben ontvangen. Ten aanzien van de schimmige "[persoon 7]" is dat wel gesteld, maar voor diens betrokkenheid is geen enkel aanknopingspunt genoemd.

Het lijkt er integendeel op, gelet op het slot van wat de verdediging heeft aangevoerd, zoals hiervoor onder 5.3.1 weergegeven, dat zij ervan is uitgegaan dat het enkele feit dat betrokkene een deel van de opbrengst aan anderen zou hebben gegeven, meebrengt dat bedoeld deel op het bedrag dat is verduisterd in mindering moet worden gebracht.

Voor zover de getuigen nader zouden moeten worden gehoord over wat zij hebben verklaard over uitgaven van de betrokkene, omdat deze die verklaringen op onderdelen betwist, geldt dat een en ander bij de wijze van voordeelsberekening die hier is toegepast, niet van belang is; dat zou anders kunnen zijn indien bijvoorbeeld van de methode van de kasopstelling of de vermogensvergelijking gebruik zou zijn gemaakt. Het kan best zijn dat [betrokkene] minder heeft uitgegeven en meer heeft gespaard dan die getuigen blijkens hun eerdere verklaringen menen te weten, maar relevant voor de vraag naar de omvang van het door betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel is dat niet. Hetzelfde geldt voor [persoon 5], ten aanzien van wie niet is aangegeven wat deze, naast de verschillende getuigen die al zijn gehoord (ook door de Rechter-Commissaris), zou kunnen verklaren over de financiële positie van [mededader].

Dat [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] ervan op de hoogte waren dat de buit verdeeld zou worden, betekent in de eerste plaats niet dat zij een verklaring zouden kunnen afleggen over de vraag of en hoe de buit in werkelijkheid is verdeeld en al helemaal niet over wie daarop uit hoofde van zijn aandeel in de criminele onderneming aanspraak zou hebben kunnen maken. Ik verwijs in dit verband naar wat ik hiervoor onder 4.3 heb opgemerkt. Het enkele nakomen van een betalingsbelofte aan een derde die niet zelf aan het feit heeft deelgenomen, is besteding van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Ten slotte zijn van "[persoon 7]" (fonetisch) nadere gegevens niet bekend. De betrokkene is met die figuur pas gekomen na de behandeling van de ontnemingsvordering door de Rechtbank.

De raadsvrouw stelt in eerdergenoemde brief van 4 augustus 2006 voor om het verhoor van die [persoon 7] op een latere datum te plannen, zodat in een eerder verhoor van [mededader] de volledige gegevens van deze getuige gevraagd kunnen worden. Uit het verhoor van [mededader] ter terechtzitting van het Hof is echter niets gebleken van betrokkenheid van (een) andere medewerker(s) van [bedrijf A] en evenmin blijkt dat de raadsvrouw [mededader] heeft gevraagd naar (de gegevens van) bedoelde [persoon 7]. Het vermoeden rijst dat die [persoon 7] in de periode na het Rechtbankvonnis aan de fantasie van betrokkene is ontsproten. In ieder geval is ook de afwijzing van het verzoek tot oproeping van die [persoon 7], van wie de gegevens niet bekend zijn en van wie twijfelachtig is of hij wel bestaat, niet onbegrijpelijk.

6.3 Het Hof heeft verder naar aanleiding van een gevoerd verweer overwogen en beslist:

"De verdediging heeft gesteld dat vooraf afspraken zijn gemaakt tussen de verschillende betrokkenen bij de verduistering over de verdeling van de te verkrijgen buit. Na afloop is conform die afspraken de buit verdeeld tussen in totaal vijf personen, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde ten hoogste éénvijfde deel van het buitgemaakte bedrag beloopt.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Uitgangspunt voor de schatting van het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel is bovengenoemd vonnis van de rechtbank te Haarlem van 13 februari 2006, bij welk vonnis de rechtbank heeft overwogen dat veroordeelde na het plegen van het feit is weggegaan met de volledige buit. Op dat moment heeft veroordeelde mitsdien een wederrechtelijk voordeel verkregen ten bedrage van de buit, te weten EUR 158.280,-. Dat hij daarna anderen, die mogelijk betrokken zijn geweest bij het plegen van het feit, een deel van dat geld heeft gegeven, is naar het oordeel van het hof niet relevant voor het vaststellen van de omvang van het door veroordeelde verkregen voordeel.

Wel is het hof van oordeel dat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de veroordeelde kosten heeft gemaakt die in mindering dienen te worden gebracht op het te ontnemen bedrag. Het hof begroot deze kosten, gelet op het proces-verbaal van ontneming, op een bedrag van in totaal EUR 250,-.

Bij voornoemd vonnis van de rechtbank te Haarlem van 13 februari 2006 is bovendien de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] toegewezen tot een bedrag van EUR 4.500,-. Dit bedrag zal dan ook in mindering worden gebracht op het te ontnemen bedrag.

6.7 Het Hof spreekt in zijn overweging minder gelukkig over anderen "die mogelijk betrokken zijn bij het plegen van het feit". Het reageert hier echter op het gevoerde, door het Hof samengevatte verweer(14), waarin niet wordt uiteengezet wat de raadsvrouw precies onder betrokkenen verstaat en in ieder geval niet is aangevoerd dat die betrokkenheid bestond uit een strafbaar aandeel in het feit en dus ook niet wat een zodanig aandeel van een of meer van genoemde personen zou hebben ingehouden.

Nu noch in het verweer noch in 's Hofs reactie word gesproken van strafbare betrokkenheid bij het plegen van het feit, neem ik in het licht van wat hiervoor onder 6.5 en 6.6 is opgemerkt, aan dat hierbij wordt gedoeld op de derden die van de plannen op de hoogte waren en mochten hopen een graantje van de opbrengst mee te pikken; een zodanige betrokkenheid is echter niet relevant.

6.8 Aldus verstaan geeft 's Hofs oordeel, daarop neerkomende dat de gehele opbrengst als door [betrokkene] verkregen wederrechtelijk voordeel moet worden aangemerkt, in het licht van zijn vaststellingen als hiervoor onder 6.5 vermeld, mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

De bijzondere situatie dat in afwijking van wat was bewezen verklaard aannemelijk was dat ook nog anderen een aandeel in het feit hadden gehad deed zich niet voor. Dat in de overwegingen van het Hof besloten liggende oordeel is in het licht van de stukken van het geding en van wat was aangevoerd, niet onbegrijpelijk.

Het Hof mocht verder betekenis toekennen aan de omstandigheid dat betrokkene met de hele opbrengst is verdwenen (zonder nadere afspraken te maken met zijn mededader). De hele buit is bij hem terechtgekomen en zelfs zijn mededader met haar belangrijke rol in het feit (voor welke mededader hij nadien kennelijk onbereikbaar was), heeft daarvan nadien niets gekregen. Gelet daarop is 's Hofs conclusie dat de hele opbrengst aan [betrokkene] ten goede is gekomen en aan hem moet worden toegerekend, niet onbegrijpelijk.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In het hoger beroep tegen dat vonnis is betrokkene niet-ontvankelijk verklaard, zodat het vonnis onherroepelijk is. Uit de stukken valt af te leiden dat betrokkene ook geen prijs meer stelde op behandeling van die zaak in hoger beroep.

2 Eerder had hij op de terechtzitting van het Hof verklaard dat "er meerdere mensen betrokken [waren] bij de overval, waaronder twee collega's van [mededader]", maar dat hoeft met de latere verklaring niet in strijd te zijn, als hij zichzelf toen onder die "meerderen" rekende en "[persoon 7]" ook bij [bedrijf A] in dienst was.

3 Vgl. bijvoorbeeld HR 8 juni 1999, NJ 1999, 589 en HR 30 januari 2001, NJ 2001, 219.

4 Vgl. bijvoorbeeld HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97; HR 24 april 2007, NJ 2007, 265 (o.m. met betrekking tot afwijzen van verzoek om getuigen op te roepen); HR 25 september 2007, NJ 2007, 531 en de conclusie van A-G Knigge bij HR 10 oktober 2006, LJN AY7396 (afdoening met art. 81 RO).

5 HR 14 februari 2006, LJN AV3579.

6 HR 1 juli 1997, LJN AK1394, JOW 1998, 1 en HR 30 november 2004, NJ 2005, 133.

7 HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 696. Zie ook HR 31 mei 2005, NJ 2005, 425.

8 HR 7 december 2004, NJ 2006, 63 en HR 7 december 2004, LJN AQ8489.

9 Te onderscheiden van [mededader], de mededader, wier oproeping ook was verzocht en die door het Hof als getuige is gehoord.

10 [Persoon 4], de toenmalige vriendin van betrokkene, heeft tegenover de politie verklaard over een gebeurtenis "ongeveer twee weken na de bevalling, dat was juni/juli 2005" (p.v. PL 1244/05532021, blz. 00107). Hoogst opmerkelijk is dan dat zij op 1 september 2005 (weer) hoogzwanger zou zijn geweest.

11 De raadsvrouw heeft vervolgens bij pleidooi het verzoek tot het horen van genoemde getuigen, zonder dat blijkt van een aanvullende toelichting, herhaald. Op dat verzoek heeft het Hof niet beslist, doch daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

12 En, naar bij een blik achter de papieren muur blijkt, gedurende enige tijd onbereikbaar is geweest, in welke periode hij voor zichzelf een BMW heeft aangeschaft.

13 Onder meer [persoon 1] en [persoon 2] zijn wel gehoord, ook door de Rechter-Commissaris.

14 Niet blijkt dat een pleitnota is overgelegd.