Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2008, BD0663, R07/103HR

conclusie inzake

[Verzoeker]

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze Antilliaanse zaak betreft een verzoek van een (meerderjarig) kind tot gegrondverklaring van zijn ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot van zijn moeder. In cassatie gaat het om de vraag welk recht, het Nederlandse of het Nederlands-Antilliaanse, volgens de regels van interregionaal privaatrecht (irpr) op het verzoek van toepassing is, zulks met het oog op de vraag of het verzoek te laat (volgens Nederlands recht) dan wel op tijd (volgens Nederlands-Antilliaans recht) is ingediend.

3. Op 1 december 2005 heeft [verzoeker] ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, een verzoekschrift ingediend strekkende tot (onder meer) gegrondverklaring van zijn ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap.

4. [Verweerder], de zoon en erfgenaam van [betrokkene 2], is door het GEA op de voet van art. 800 lid 2 RvNA, toegelaten als persoon wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn.

5. Het GEA heeft bij beschikking van 21 juni 2006 [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot gegrondverklaring van zijn ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap.

6. Het GEA overwoog daartoe - kort gezegd - als volgt. Naar regels van irpr is Nederlands recht op het verzoek van toepassing (r.o. 3.4). Volgens Nederlands recht (art. 1:200 lid 6 BW) kan het verzoek tot ontkenning van vaderschap door het kind worden ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Volgens het overgangsrecht kon een kind aan wie op 1 april 1998 bekend was dat zijn wettelijke vader vermoedelijk niet zijn biologische vader is, gedurende een termijn van drie jaren na 1 april 1998 een verzoek als hier bedoeld doen (r.o. 3.4). [Verzoeker] was al vanaf begin jaren '90, en derhalve op 1 april 1998, bekend met het feit dat zijn familierechtelijke vader vermoedelijk niet zijn biologische vader is (r.o. 3.5). Voor hem gold derhalve de termijn tot 1 april 2001 voor het indienen van het verzoek. Het verzoek is derhalve niet tijdig ingediend (r.o. 3.6).

7. [Verzoeker] is van de beschikking van het GEA in hoger beroep gegaan bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, doch tevergeefs: het hof, dat evenals het GEA [verweerder] op de voet van art. 800 lid 2 RvNA toeliet als persoon wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, heeft bij eindbeschikking van 20 februari 2007 de bestreden beschikking van het GEA bevestigd.

8. Daartoe overwoog het hof in zijn eindbeschikking - kort samengevat - als volgt. Bij toepassing van Nederlands recht (r.o. 2.4 t/m 2.7) heeft [verzoeker] het verzoekschrift te laat ingediend, bij toepassing van Nederlands-Antilliaans recht (r.o. 2.8 t/m 2.11) op tijd ingediend (r.o. 2.12). Of de Nederlands-Antilliaanse rechter Nederlands dan wel Nederlands-Antilliaans recht moet toepassen, wordt bepaald naar de regels van Nederlands-Antilliaans irpr (r.o. 2.13). Het ligt voor de hand voor het Nederlands-Antilliaanse irpr aansluiting te zoeken bij het Nederlands-Antilliaanse internationaal privaatrecht (ipr), waarin het domiciliebeginsel geldt (r.o. 2.15). Aangezien noch binnen het Koninkrijk noch binnen de Nederlandse Antillen geschreven regels van irpr bestaan, zal de vraag of de onderhavige kwestie door Nederlands of Nederlands-Antilliaans recht wordt beheerst, beantwoord dienen te worden op de grondslag van het beginsel van de nauwste betrokkenheid, dat zowel in Nederland als de Nederlandse Antillen pleegt te worden toegepast ter oplossing van wetsconflicten op internationaal en interregionaal niveau en waarop de meeste regels van internationaal en interregionaal privaatrecht zowel in Nederland als de Nederlandse Antillen zijn gebaseerd (r.o. 2.17). Er is geen aanleiding in deze zaak aansluiting te zoeken bij de Nederlandse Wet conflictenrecht afstamming, aangezien deze wet niet alleen enkel voor Nederland geldt, maar bovendien is geschreven voor internationale, niet voor interregionale gevallen (r.o. 2.18). Gelet op de gewone verblijfplaats van [verzoeker] (sinds 1964 afwisselend in Nederland en Curaçao, sinds 1992 definitief in Nederland) en de gewone verblijfplaats van zijn vader en moeder (sinds 1985 in Nederland), is Nederland aanzienlijk nauwer bij de onderhavige casus betrokken dan Curaçao, zodat het GEA in deze constellatie terecht Nederlands recht van toepassing heeft geacht (r.o. 2.17). Dat naar Nederlands recht ontkenning van het vaderschap niet meer mogelijk is, levert geen strijd op met art. 8 EVRM (r.o. 2.19).

9. [Verzoeker] is tegen zowel de tussen- als de eindbeschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat verscheidene klachten bevat. [Verweerder] heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

11. Klacht I berust op de stelling dat het hof heeft miskend dat uitsluitend het Nederlands-Antilliaanse recht, en niet het Nederlandse recht betrokken is bij de onderhavige rechtsverhouding, en dat daarom geen sprake is van een interregionaal geval. Daarmee wil de klacht kennelijk betogen dat het hof ten onrechte het irpr heeft toegepast en dat het hof zonder meer het Nederlands-Antilliaanse recht op het verzoek had behoren toe te passen.

12. De klacht faalt. Het hof heeft - onbestreden is cassatie - vastgesteld dat [verzoeker]s familierechtelijke ouders, die ten tijde van de geboorte van [verzoeker] hun gewone verblijfplaats op Curaçao hadden, in 1985 hun gewone verblijfplaats hebben verplaatst naar Nederland en daar tot hun dood hun gewone verblijfplaats hebben behouden, en dat [verzoeker], die naar eigen zeggen vanaf 1 september 1964 afwisselend zijn gewone verblijfplaats op Curaçao en in Nederland had, zich vanaf 9 september 1992 blijvend in Nederland heeft gevestigd. Ongeacht of men bij de onderscheiding tussen interregionale gevallen en interne gevallen uitgaat van een feitelijk-geografische benadering dan wel van een juridische benadering (zie daarover L. Strikwerda, Partij-autonomie en het internationale geval, Studiekring 'Prof. Mr. J. Offerhaus', reeks Internationaal Privaatrecht, no. 12, 1981, blz. 5-13), is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof op grond van de genoemde omstandigheden heeft geoordeeld dat het onderhavige geval niet alleen verbonden is met de Nederlandse Antillen, maar ook met Nederland, en daarom is aan te merken als een interregionaal geval, d.w.z. een geval waarin uit het recht van verschillende landen van het Koninkrijk moet worden gekozen en dus onderwerp is van irpr.

13. Klacht II berust, als ik het goed begrijp, op de stelling dat het hof uit het oog heeft verloren dat, indien de Nederlands-Antilliaanse rechter wordt gesteld voor een irpr-vraag, hij eerst dient te onderzoeken of het Koninkrijk ten aanzien van die vraag irpr-regels kent.

14. De klacht faalt wegens gebrek aan belang. Art. 38 lid 3 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden bepaalt dat de landen van het Koninkrijk bij rijkswet regels van irpr en ipr kunnen stellen. Een algemene regeling inzake het irpr (of het ipr) is op Koninkrijksniveau echter niet totstandgebracht. Het Koninkrijk kent derhalve, behoudens een enkele, hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, geen regels van irpr. Vgl. W.E. Haak, Interregionaal privaatrecht, Studiekring 'Prof. Mr. J. Offerhaus, nieuwe reeks, nr. 2, 1994, blz. 19. Bij deze stand van zaken moet worden aangenomen dat de autonomie van de landen van het Koninkrijk met betrekking tot het burgerlijk recht, het handelsrecht en de burgerlijke rechtsvordering zich mede uitstrekt tot het irpr (en het ipr) en dat de landen van het Koninkrijk, bij gebreke van een algemene regeling van het irpr op Koninkrijksniveau, ieder hun eigen regels van irpr toepassen. Zie F.J.A. van der Velden, De codificatie van het Interregionale Privaatrecht, in: M.H. ten Wolde en D.Tj. Sikkema (red.), Interregionaal recht, 2005, blz. 102 e.v., blz. 102/103. Het oordeel van het hof dat de Nederlands-Antilliaanse rechter in dit geval de vraag of het Nederlands-Antilliaanse dan wel het Nederlandse recht toepasselijk is, dient te beoordelen naar Nederlands-Antilliaans irpr, is derhalve juist. Een onderzoek door het hof naar de vraag of de Koninkrijkswetgeving ten aanzien van het onderhavige geval irpr-regels kent, zou vruchteloos zijn gebleken.

15. Klacht III, die zich richt tegen de door het hof in dit geval toepasselijk geoordeelde regel van Nederlands-Antilliaans irpr, is opgebouwd uit verschillende subklachten.

16. Als eerste subklacht wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het voor de hand ligt voor het Nederlands-Antilliaanse irpr aansluiting te zoeken bij het Nederlands-Antilliaanse ipr. Het hof zou hebben miskend dat de aard van de rechtsverhouding bepalend is voor de vraag door welk recht die rechtsverhouding wordt beheerst.

17. De klacht faalt. Het oordeel van het hof dat voor het Nederlands-Antilliaanse irpr aansluiting moet worden gezocht bij het Nederlands-Antilliaanse ipr, is juist. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in een leemte in het Nederlandse irpr het beste kan worden voorzien door zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij het Nederlandse ipr (HR 25 november 1988, NJ 1989, 421 nt. JCS). Aangenomen moet worden dat mutatis mutandis hetzelfde geldt voor het Nederlands-Antilliaanse irpr en dat bij een leemte in het Nederlands-Antilliaanse irpr zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij het Nederlands-Antilliaanse ipr. Vgl. Van der Velden, a.w., blz. 104 en 107. Het antwoord op de vraag of de aard van de rechtsverhouding bepaalt welk recht de rechtsverhouding beheerst, wordt gegeven door de regel van (Nederlands-Antilliaans) irpr die met behulp van de door de Hoge Raad aangegeven methode wordt gevonden. Anders dan de klacht kennelijk wil betogen, bepaalt de aard van de rechtsverhouding echter niet de methode waarmee leemten in het (Nederlands-Antilliaanse) irpr dienen te worden aangevuld.

18. Als tweede subklacht wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat, wanneer het op de Nederlandse Antillen geldende domiciliebeginsel wordt toegepast, dit meebrengt dat de in Nederland geldende Wet conflictenrecht afstamming van toepassing is.

19. De klacht is mij niet geheel duidelijk geworden. Voor zover de klacht wil betogen dat het op de Nederlandse Antillen geldende domiciliebeginsel meebrengt dat, nu [verzoeker] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft (en zijn familierechtelijke ouders hun laatste gewone verblijfplaats in Nederland hadden), Nederlands recht van toepassing is en dat dit tot gevolg heeft dat aan de hand van de Nederlandse Wet conflictenrecht afstamming moet worden vastgesteld of Nederlands dan wel Nederlands-Antilliaans recht op het verzoek van [verzoeker] van toepassing is, berust het kennelijk op de opvatting dat in het Nederlands-Antilliaanse irpr het leerstuk van het renvoi (herverwijzing) wordt toegepast. Dat is niet het geval. Al aangenomen dat in interregionale verhoudingen überhaupt plaats is voor toepassing van renvoi (vgl. Mr. J. Kosters' Het Internationaal Burgerlijk Recht in Nederland, De Rechtspersoon, Interregionaal Recht, Tekstbezorging M.H. ten Wolde e.a., 2005, blz. 105), heeft het leerstuk van de herverwijzing in het Nederlands-Antilliaanse ipr, en dus evenmin in het irpr, positiefrechtelijke betekenis. Vgl. M.H. ten Wolde, Internationaal en Interregionaal Erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden, diss. 1996, blz. 170. Zie ook Van der Velden, a.w., blz. 109. Voor zover de klacht wil betogen dat leemten in het Nederlands-Antilliaanse irpr moeten worden aangevuld door aansluiting te zoeken bij het Nederlandse ipr, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De autonomie van de landen van het Koninkrijk met betrekking tot het irpr en het ipr brengt mee dat in leemten in het Nederlands-Antilliaanse irpr wordt voorzien door aansluiting te zoeken bij het Nederlands-Antilliaanse ipr, zoals in leemten in het Nederlandse of het Arubaanse irpr wordt voorzien door aansluiting te zoeken bij het Nederlandse resp. het Arubaanse ipr.

20. De derde subklacht houdt in dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de bepaling van het toepasselijke recht niet alleen betekenis te hechten aan de gewone verblijfplaats van [verzoeker], maar ook aan de gewone verblijfplaats van zijn familierechtelijke ouders. Met een beroep op HR 25 november 1988, NJ 1989, 421 nt. JCS, betoogt de klacht dat het hof heeft miskend dat het Nederlands-Antilliaanse ipr slechts het domiciliebeginsel kent en geen gemeenschappelijke aanknopingsfactoren (al dan niet gebaseerd op het domiciliebeginsel).

21. De klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing van de bedoelde uitspraak van de Hoge Raad. In de uitspraak heeft de Hoge Raad overwogen dat voor zover in het Koninkrijk als ongeschreven regel van irpr geldt dat voor vragen betreffende het personeel statuut van binnen het Koninkrijk woonachtige Nederlanders het recht van het deel van het Koninkrijk toepassing vindt waar betrokkene zijn of haar gewone verblijfplaats heeft, deze regel niet kan dienen ter beantwoording van de vraag welk van de binnen het Koninkrijk geldende rechten een vordering tot ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed beheerst, omdat het antwoord op die vraag in beginsel moet worden gevonden aan de hand van een aanknopingsfactor die aan beide echtgenoten gemeen is (r.o. 3.3). De overweging heeft dus betrekking op een ongeschreven Koninkrijksregel van irpr waarvan de Hoge Raad veronderstellenderwijs het bestaan aanneemt, en met betrekking waartoe de Hoge Raad vervolgens vaststelt dat deze geen oplossing geeft voor de vraag welk recht van toepassing is, indien partijen niet in hetzelfde land van het Koninkrijk hun gewone verblijfplaats hebben. Over de vraag of het Nederlands-Antilliaanse ipr gemeenschappelijke aanknopingsfactoren kent, houdt de uitspraak van de Hoge Raad niets in. Overigens kent het Nederlands-Antilliaanse ipr wel degelijk gemeenschappelijke aanknopingsfactoren, bijv. in de verwijzingsregel voor echtscheiding. Zie M.H. ten Wolde, Nederlands-Antilliaans en Arubaans internationaal privaatrecht, Jurisprudentie, 1992, blz. 31-32; dez., Internationaal en Interregionaal Privaatrecht, in: P.L. Duinkerken en M.A. Loth (red.), Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans Recht, 1997, blz. 401 e.v., blz. 417.

22. De vierde subklacht keert zich tegen het oordeel van het hof dat ten aanzien van vraagstukken van irpr in beginsel het domiciliebeginsel en niet het nationaliteitsbeginsel zal moeten worden toegepast. Volgens de klacht miskent het hof met dit oordeel dat het enkele feit dat in het onderhavige geval het nationaliteitsbeginsel niet toegepast kan worden, niet per definitie met zich meebrengt dat het domiciliebeginsel als aanknopingsfactor toegepast dient te worden.

23. De klacht faalt. Traditioneel wordt algemeen aangenomen dat, nu nationaliteit in interregionale verhoudingen onderscheidend vermogen mist, slechts het domiciliebeginsel als aanknopingsfactor kan worden gebezigd ten aanzien van interregionale wetsconflicten op het terrein van het personen- en familierecht. Zie o.m. W.L.G. Lemaire, De betekenis van de woonplaats volgens ons (Nederlands) interregionaal privaatrecht, in: De Conflictu Legum, 1962, blz. 299 e.v., blz. 300; I.S. Joppe, Rechtsvragenrubriek, WPNR 1991, nr. 6005, blz. 321/322; E. Cohen Henriquez, Samenloop van interregionaal en internationaal privaatrecht, in: Van Rijn van Alkemade-bundel, 1993, blz. 57 e.v., blz. 59; M. Tratnik, Woonplaats in het interregionaal privaatrecht, in: M.H. ten Wolde en D.Tj. Sikkema, Interregionaal recht, 2005, blz. 64 e.v., blz. 66; Van der Velden, a.w., blz. 104. Weliswaar is omstreden of het domiciliebeginsel berust op een ongeschreven Koninkrijksregel van irpr (vgl. de reeds genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 1988, NJ 1989, 421 nt. JCS) en welk domiciliebegrip in het irpr moet worden gehanteerd (vgl. Haak, a.w., blz. 27-30; E. Cohen Henriquez, Algemene vraagstukken van interregionaal privaatrecht, in: M.H. ten Wolde en D.Tj. Sikkema, Interregionaal recht, 2005, blz. 48 e.v., blz. 50-54; Tratnik, a.w., blz. 68 e.v.;), maar dat het domiciliebeginsel hier als aanknopingsfactor heeft te gelden, is onomstreden.

24. Klacht IV die zich keert tegen het oordeel van het hof dat Nederland aanzienlijk nauwer bij de onderhavige casus is betrokken dan Curaçao, is tevergeefs voorgesteld.

25. Het bestreden oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van sterk feitelijke aard. Het oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk, nu het hof - onbestreden in cassatie - heeft vastgesteld dat [verzoeker]s familierechtelijke ouders, die ten tijde van de geboorte van [verzoeker] hun gewone verblijfplaats op Curaçao hadden, in 1985 hun gewone verblijfplaats hebben verplaatst naar Nederland en daar tot hun dood hun gewone verblijfplaats hebben behouden, en dat [verzoeker], die naar eigen zeggen vanaf 1 september 1964 afwisselend zijn gewone verblijfplaats op Curaçao en in Nederland had, zich vanaf 9 september 1992 blijvend in Nederland heeft gevestigd.

26. Klacht V valt in twee subklachten uiteen.

27. De eerste subklacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verzoeker], meerderjarig zijnde, in elk geval meer dan drie jaren vóór de indiening van zijn verzoekschrift bekend was met het feit dat zijn familierechtelijke vader vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Volgens de klacht getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de zinsnede in art. 1:200 lid 6 BW: "nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is". De klacht betoogt dat van een dergelijk vermoeden pas sprake is indien bewezen of voldoende aannemelijk is dat de man niet de biologische vader is van het kind. Het oordeel van het hof is volgens de klacht in ieder geval onbegrijpelijk, nu [verzoeker] pas bekend kon zijn met het feit dat zijn familierechtelijke vader niet zijn biologische vader was na de uitslag van het DNA-onderzoek, d.w.z. rond 20 december 2005.

28. De rechtsklacht faalt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 1:200 BW blijkt dat niet te hoge eisen moeten worden gesteld aan het in het zesde lid bedoelde vermoeden. In de MvT wordt opgemerkt (Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3, blz. 17/18):

De door de klacht verdedigde opvatting dat van een vermoeden als bedoeld in art. 1:200 lid 6 eerst sprake kan zijn indien bewezen of voldoende aannemelijk is dat de man niet de biologische vader is van het kind, kan derhalve niet als juist worden aanvaard.

29. Ook de motiveringsklacht faalt. Het oordeel van het hof dat vaststaat dat [verzoeker] reeds lang, in elk geval vóór drie jaren vóór de indiening van zijn verzoekschrift, bekend was met het feit dat zijn familierechtelijke vader vermoedelijk niet zijn biologische vader was, is in het licht van de - in hoger beroep niet betwiste - feiten en omstandigheden die het GEA heeft genoemd in r.o.3.5 van zijn beschikking, en waarnaar het hof in r.o. 2.5 van zijn eindbeschikking verwijst, niet onbegrijpelijk.

30. De tweede subklacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat het feit dat naar Nederlands recht ontkenning van het vaderschap niet meer mogelijk is, geen strijd oplevert met art. 8 EVRM. De klacht betoogt dat het hof heeft miskend dat het in art. 8 EVRM gegarandeerde family life mede het recht omvat om niet langer in een familierechtelijk verband te staan tot een juridische vader die niet de biologische vader is, en dat dit betekent dat uit art. 8 EVRM voortvloeit dat die band altijd doorbroken moet kunnen worden.

31. De klacht faalt. Uit EHRM 27 oktober 1994, A 297-C, NJ 1995, 248 nt. JdB (Kroon), volgt dat slechts indien tussen het kind en de biologische vader family life bestaat, de band met de familierechtelijke vader die niet de biologische vader is, moet kunnen worden doorbroken. Zie ook HR 15 november 2002, NJ 2003, 228, en de conclusie van A-G Moltmaker onder 2.6. In de onderhavige zaak heeft het GEA in r.o. 3.7 van zijn beschikking vastgesteld dat gesteld noch gebleken is dat tussen [verzoeker] en zijn biologische vader family life heeft bestaan. Daartegen is in hoger beroep geen grief aangevoerd, zodat in cassatie ervan dient te worden uitgegaan dat geen sprake is geweest van family life tussen [verzoeker] en zijn biologische vader. Reeds daarom kan het beroep op art. 8 EVRM [verzoeker] niet baten.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.