Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2008, BF0173, 01333/07 J

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 30 januari 2007 de verdachte ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen" en 2. " verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke diensbetrekking onder zich heeft" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 70 uren, subsidiair 35 dagen jeugddetentie, waarvan 20 uren, subsidiair tien dagen jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf bestaande uit een leerstraf, te weten het volgen van een leerproject sociale vaardigheidstraining gedurende 25 uren, subsidiair twaalf dagen jeugddetentie, met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en oplegging van een schadevergoedingsmaatregel zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. T. Spronk, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen en deze daarin niet niet-ontvankelijk heeft verklaard. Ik neem aan, hoewel ook de toelichting op het middel daarop niet is toegespitst, dat mede gelet op het slot daarvan ook wordt geklaagd over de motivering van de toewijzing van de vordering.

3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt in dat de bezwaren van verdachte tegen het vonnis van de Rechtbank in het bijzonder betrekking hebben op de veroordeling tot betaling van de gevorderde schadevergoeding en de daaraan gekoppelde schadevergoedingmaatregel. De Rechtbank had de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 3864,06 en een schadevergoedingsmaatregel tot eenzelfde bedrag opgelegd.

3.3 Het gaat hier om het onder 2 bewezen verklaarde feit. Verdachte was indertijd winkelmedewerker van [benadeelde partij] (filiaal [A]). Toen daar een aantal containers met winkelwaren werden afgeleverd en hij behulpzaam was bij het lossen van de vrachtauto, heeft hij een container niet naar het magazijn gebracht, maar aan zijn neef meegegeven.

3.6 Bij de stukken van het geding bevindt zich een "Voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces", dat door de supermarktmanager [betrokkene], die ook aangifte heeft gedaan, is ondertekend. Het formulier verwijst in de rubriek "gegevens over de schade" naar een bijgevoegde lijst. Dat stuk is een kennelijk uitgeprinte (voorraad-)lijst. Voor wat betreft de verschillende daarop vermelde rubrieken en de genoemde nummers en codes is deze mijns inziens overigens voor een buitenstaander niet erg toegankelijk. Wel is duidelijk dat kennelijk een grote variëteit aan goederen in de container aanwezig was, maar de hoeveelheden per categorie kan uit die lijst voor zover ik zie niet zonder meer worden afgeleid; dat zal er lijkt mij telkens van afhangen hoeveel één colli van de desbetreffende soort goederen inhoudt. Verder is telkens ten aanzien van elke soort winkelwaren met de hand bijgeschreven de prijs van wat in totaal werd vermist.

3.8 Misschien heeft het Hof bedoeld op het verweer te reageren met wat het heeft overwogen in de laatste alinea van wat hiervoor onder 3.5 is weergegeven. Maar die overweging gaat langs de kern van de zaak heen. De vraag was niet of [benadeelde partij] door de bewezen verklaarde verduistering rechtstreeks schade had geleden, maar hoe groot die schade was. Dat het - door de verdachte erkende - strafbare feit zijn voormalige werkgever schade had berokkend, en wel in ieder geval tot een aanzienlijk bedrag, daarvan ging, gelet op het verhandelde ter terechtzitting, immers ook de verdediging uit.

3.9 Ook als men van oordeel is dat het gevoerde verweer wel erg algemeen en in zoverre eigenlijk niet aan de maat is, geeft de beslissing van het Hof, gelet op wat onder 3.8 is opgemerkt, onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang en lijdt deze aan een motiveringsgebrek. Ik verwijs in dit verband naar HR NJ 1965, 74, waarin geen verweer was gevoerd, doch de rechter niet had aangegeven op welke grond hij de vordering gedeeltelijk had toegewezen en naar HR 17 november 1998, DD 99.109, NJ 1999, 151. In laatstgenoemd arrest verwijst de Hoge Raad voor het procesverloop naar de conclusie van de Advocaat-Generaal. Daaruit volgt dat de vordering ten bedrag van f. 1500, - alleen ten aanzien van de aankoop van een nieuwe bril voor f. 374, - was voorzien van een factuur en verder dat de verdachte slechts in algemene zin de (omvang van) de schade had betwist, waarna het Hof, onder verwijzing naar de bewijsmiddelen en wat ter terechtzitting ten aanzien van de vordering was gebleken, de vordering tot een bedrag van f. 1000, - had toegewezen. Dat bedrag kon echter noch uit de bewijsmiddelen noch uit wat ter terechtzitting was gebleken worden afgeleid. De Hoge Raad overwoog dat in het licht van het procesverloop en met name het gevoerde verweer niet kan worden gezegd dat 's Hofs beslissing op de vordering van de benadeelde partij de gronden inhield waarop deze berustte.(6)

3.10 Voor de goede orde merk ik nog op dat onder omstandigheden de verwerping van een verweer met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij elders in de bestreden uitspraak besloten kan liggen (HR NJ 2004, 689).(7) Maar dat is hier niet het geval. Het enkele feit dat het Hof heeft bewezen verklaard dat voor in totaal € 3864,06 aan goederen is verduisterd, waarbij het tot het bewijs de verklaring van de aangever heeft gebruikt, kan voor wat betreft de beslissing met betrekking tot de vordering niet doorslaggevend zijn. In dit nevengeding van civiele aard is immers het standpunt van de benadeelde partij, dat voor wat betreft de omvang van de schade is betwist, niet beslissend.

3.11 Mijn conclusie is dat voor zover het middel klaagt over de motivering van de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, het terecht is voorgesteld.

4.1 Het tweede middel komt op tegen de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

4.3 Gelet op het voorgaande houd ik het voor wat betreft de eerste klacht van het middel kort. Die klacht komt erop neer dat het Hof een draagkrachtverweer onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

4.4 De raadsman heeft ter terechtzitting van het Hof aangevoerd wat in de toelichting op het middel is weergegeven.

4.5 In zijn arrest van 20 juni 2000, NJ 2000, 634 heeft de Hoge Raad de wetsgeschiedenis weergegeven, waaruit volgt dat de draagkracht geen rol speelt bij de toepassing van de schadevergoedingsmaatregel. Op een verweer dat tot matiging aandrong, hoefde de rechter niet afzonderlijk te beslissen. Wel wordt in die uitspraak ook overwogen dat niet blijkt dat in feitelijke aanleg is aangevoerd dat iedere draagkracht ontbrak, zodat het middel waarin dat werd betoogd, feitelijke grondslag miste. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat een desbetreffend verweer wel relevant is en daarop moet worden gereageerd. Die conclusie lijkt bevestiging te vinden in HR 19 juni 2007, NJ 2007, 359.(8) Hoe dan ook zullen aan een verweer ter zake hoge eisen moeten worden gesteld.(9) Niet zal bijvoorbeeld kunnen worden volstaan met een beroep op de draagkracht ten tijde van de veroordeling. Aan bedoelde eisen voldoet het verweer niet. Integendeel, er wordt ruimte gelaten voor de veronderstelling dat de draagkracht van de inmiddels meerderjarig geworden verdachte zal gaan toenemen. In ieder geval geeft het oordeel van het Hof, dat gewezen heeft op de te verwachten toenemende verdiencapaciteit van de verdachte en de mogelijkheid van gespreide betaling, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Tegen dat oordeel komt het middel tevergeefs op.

5. Het eerste middel en het onder 4.2 besproken gedeelte van het tweede middel zijn gegrond. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding zouden behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.