Parket bij de Hoge Raad, 09-12-2008, BG1667, 07/12888 P

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 10 januari 2005 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 6.679,19 (zesduizend zeshonderdnegenenzeventig euro en negentien cent).(1)

2. Namens betrokkene heeft Mr J. Knap, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de motivering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

3.2. De bestreden uitspraak heeft betrekking op de feiten waarvoor betrokkene in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank te Haarlem d.d. 10 april 2003 is veroordeeld en de beslissing op de vordering artikel 36e lid 1 Sr van de rechtbank te Haarlem d.d. 24 april 2003. De ontnemingszaak betreft de diefstal ten laste van [A]-computers.

3.3. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" - voor zover hier van belang - het volgende in:

"Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van EUR 6.679,19, heeft verkregen door middel van of uit de baten van het onder nummer 15/03537-00 tenlastegelegde strafbaar feit ter zake waarvan hij bij vonnis van 10 april 2003 is veroordeeld.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen.

Op 17 oktober 2000 is bij [A] een partij computerapparatuur weggenomen. Uit het opsporingsonderzoek en de aangifte bleek dat een deel van de bij [A] door veroordeelde en zijn mededaders weggenomen apparatuur tot op heden niet is teruggevonden. De verkoopwaarde van de goederen die niet zijn teruggevonden bedraagt ƒ 58.876,- (het hof begrijpt: EUR 26.726,76). Nu de goederen niet zijn teruggevonden bij de betrokkenen bij de diefstal en gezien de aard van het gepleegde delict is aannemelijk dat de voorwerpen zijn verhandeld in het illegale circuit. In het algemeen wordt voor het bepalen van de prijzen die daar van toepassing zijn, een percentage gehanteerd van tussen de 20% en de 30% van de dagwaarde op de legale markt. In casu is aannemelijk dat het gaat om bijzonder courante en gewilde goederen. Indien wordt uitgegaan van een abstract helingspercentage van 25%, bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel f 14.719,- (het hof begrijpt: EUR 6.679,19).

2. Een fotokopie van een proces-verbaal van 13 februari 2001, in de wettelijke vorm opgemaakt door mr. E.J. Hofstee, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Haarlem.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 februari 2001 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van veroordeelde:

Ik heb [betrokkene 1] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 1]) gebeld, of hij iemand wist met een groot rijbewijs, die een vrachtauto kon besturen. [Betrokkene 1] wist iemand. Vervolgens kwam de ontmoeting bij McDonalds tot stand. Daar had ik afgesproken met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 2]), de bestuurder die door [betrokkene 1] was benaderd. Van daaruit reden we naar Claus Partyhouse. Uiteindelijk zijn we van daaruit naar het bedrijf gereden. Ik reed voorop. Daar zijn de goederen ingeladen. Tijdens de diefstal stond ik buiten in de auto te wachten. Vervolgens reden we van daaruit weg naar de loods van [betrokkene 3]. Ik reed voorop, rechtstreeks naar de loods op de [a-straat]. De vrachtauto reed achter mij aan. Vervolgens reed ik weg richting Zandvoort. Ik werd gebeld door [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3]) en hoorde van hem dat de politie langs was geweest. Twee minuten later kreeg ik de politie aan de telefoon. Ik nam op met [betrokkene]. De politieagent vroeg aan mij: u heet toch [betrokkene]? Ik zei dat dit klopte.

3. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 18 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], dossierparagraaf 2.1.3.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 oktober 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

Ik doe namens [A] B.V. aangifte van diefstal. Op 18 oktober 2000 vernam ik van u dat door de politie een vrachtauto was aangetroffen, geladen van goederen afkomstig van ons bedrijf. Bij controle van deze goederen bleek mij dat deze afkomstig waren van een partij welke op 17 oktober 2000 waren klaargezet voor verzending via PTT Post.

4. Een schriftelijk stuk, te weten een faxbericht van 8 november 2000, afkomstig van [A], opgemaakt door [betrokkene 4], als bijlage 1/8 tot en met 8/8 gevoegd bij het proces-verbaal.

Dit faxbericht houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Totaal aan vermiste goederen: ƒ 58.876,30.

5. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 18 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], dossierparagraaf 2.1.5.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 oktober 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

6. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 18 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], dossierparagraaf 2.1.1.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisanten (of één van hen):

7. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 18 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6], dossierparagraaf 2.1.12.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 oktober 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Ongeveer een maand geleden raakte ik in gesprek met ene [betrokkene]. Hij vertelde mij dat hij over een tijdje voor twee dagen wat opslagruimte zocht voor een partij computers. Ik vertelde hem dat hij wel wat goederen kon stallen in het souterrain van mijn verwarmingsbedrijf. Hij gaf mij zijn telefoonnummer: 06-[001]. Ongeveer twee weken geleden belde eerder genoemde [betrokkene] mij. Hij vroeg mij naar de maximale afmetingen van de vrachtauto en die heb ik hem gegeven. Ook hierna heeft hij mij regelmatig gebeld. Op 16 oktober 2000 belde [betrokkene] mij en deelde mij mede dat 17 oktober 2000 rond 20.00 uur de spullen zouden worden gebracht. Omstreeks 20.15 uur op 17 oktober 2000 zag ik een kleine witte vrachtauto in de straat bij de opslagruimte rijden. Op de laadbak stond de naam [betrokkene 6]. De twee mannen in de vrachtauto hebben de dozen uit de vrachtauto in de loods gezet en zijn weggegaan. Kort hierop verscheen de politie bij de loods. De politie zei dat er niets vreemds was en vertrok. Kort hierop kwamen de twee personen die de vrachtauto hadden gelost terug. Ik vertrouwde het op dat moment niet meer en zei dat ze het hele spul maar weer in moesten laden. Hierop hebben wij de vrachtauto weer volgeladen. Daarbij heeft mijn buurman nog geholpen. Ik heb ook telefonisch contact gehad met [betrokkene] en hem verteld dat de spullen weg moesten bij mij. Nadat de mannen vertrokken waren zag ik opnieuw politie. Ik ben naar de politie gelopen en heb [betrokkene] gebeld en hem met een politieman laten spreken.

8. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 19 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6], dossierparagraaf 2.1.8.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 19 oktober 2000 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik handel in van alles en nog wat en [betrokkene] zou mij onder andere nieuwe computers van diverse merken leveren. Ik heb hem een aantal malen daarvoor ontmoet op zijn kantoor, een flat in de [b-straat] (Het hof begrijpt: [b-straat]) nummer [002] of [001]. Ik ken [betrokkene] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene]) ongeveer een jaar. Het mobiele nummer van [betrokkene] is 06-[001]. [Betrokkene] belde mij 12 of 13 oktober 2000 en vroeg of ik een chauffeur voor een vrachtauto wist en iemand om te sjouwen. Ik heb hierop contact opgenomen met [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] wilde wel de vrachtauto rijden en ik zou zelf meegaan om te sjouwen. Op 17 oktober 2000 belde [betrokkene] mij en vroeg of ik die dag met de chauffeur en de sjouwer naar Hoofddorp kon komen. [Betrokkene 2] en ik hebben [betrokkene] eerst bij de McDonalds in Hoofddorp ontmoet en zijn daarna op achter [betrokkene] aangereden, naar Claus Partyworld in Hoofddorp. [Betrokkene] zei tegen [betrokkene 2] en mij dat wij naar binnen moesten gaan en daar moesten wachten op hem. Even later belde [betrokkene] mij op en vroeg of wij naar buiten wilden komen. Buiten zag ik een kleine huurvrachtauto van [betrokkene 6] naast de auto van [betrokkene] staan. [Betrokkene 2] kreeg de sleutel van deze vrachtauto. Even later zijn wij met een aantal auto's, waaronder de auto van [betrokkene] en de vrachtauto, gaan rijden. Ik zat bij [betrokkene] in de auto en werd afgezet op een dijk langs het water. Tussen Claus Partyworld en het punt waar ik ben afgezet zag ik dat [betrokkene] iemand met zijn gsm opbelde. Hij zei tegen deze persoon dat hij onderweg was met spullen om bij hem op te slaan. Even later werd ik afgezet bij een man die door [betrokkene] [betrokkene 3] genoemd werd. [Betrokkene 3] heeft mij toen meegenomen naar zijn garage. Wij hebben daar denk ik een uurtje zitten wachten tot [betrokkene 2] met de vrachtauto bij de garage kwam. [Betrokkene] kwam toen met een jonge blonde jongen aanlopen en wij hebben met zijn allen de vrachtauto gelost. De vrachtauto was vol met pallets met dozen. Nadat de vrachtauto was gelost zijn [betrokkene] en de jonge blonde jongen weggegaan. Ik begreep van [betrokkene 3] dat [betrokkene] later terug zou komen. [Betrokkene] had verteld dat wij de kleine doosjes open moesten maken. Wij moesten deze spullen zoveel mogelijk in een grote doos doen en wij hebben dit ook gedaan. Toen wij dat deden zag ik dat er allemaal computeronderdelen in zaten. Even later zei [betrokkene 3] dat de politie aan de deur was geweest en dat hij de spullen weer weg wilde hebben. [Betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn de vrachtauto gaan ophalen en [betrokkene 2], [betrokkene 3], ik en een mij onbekende man hebben de vrachtauto weer volgeladen. Hierna zijn [betrokkene 2] en ik met de vrachtauto weggereden. Even later werden wij aangehouden door de politie.

9. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 19 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], niet genummerde dossierparagraaf na 2.1.15.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 19 oktober 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Op 17 oktober 2000 was ik met [betrokkene 1] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 1]) bij Claus Partyworld in afwachting van [betrokkene] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene]). [Betrokkene 1] werd op zijn gsm gebeld door [betrokkene]. Wij moesten om 19.00 uur buiten bij Claus staan. Toen wij buiten kwamen zag ik dat [betrokkene] op de parkeerplaats stond, nabij zijn Ford Mondeo. Naast deze auto stond een vrachtauto van het verhuurbedrijf [betrokkene 6] geparkeerd. Terwijl wij stonden te wachten verscheen een kleine, witte vrachtauto. Even later kwam er een zwarte Toyota Corolla aanrijden. Uit deze auto stapte een jonge jongen, die naar de witte vrachtauto liep. Verderop stond een oude witte Mercedes Benz bestelbus. Ik zag dat [betrokkene] naar de bestuurder van deze bus gelopen was. Even later voegde zich bij de bestelbus een groene Jeep Cherokee. De bestuurder van deze Jeep stapte uit en ging staan praten met [betrokkene] en de bestuurder van de bestelbus. [Betrokkene] is naar mij terug gelopen en vertelde dat de handel binnen was. Ik moest even checken of alles van de auto werkte. Hij zei dit ook tegen die jonge jongen. Ik vroeg [betrokkene] wie de mannen bij de witte bus en de Jeep waren. Hij zei dat dat de kopers waren. Kort voor 19.30 uur verscheen een witte Ford Escort Combi. De bijrijder van die auto overhandigde [betrokkene] een aantal kentekenplaten. [Betrokkene 1] moest achterin de auto van [betrokkene] plaats nemen. De man die de kentekenplaten had gebracht stapte in de auto van [betrokkene 1]. [Betrokkene] gaf de nummerplaten aan de jongen uit de Toyota Corolla. Hij gaf mij een nummerplaat die ik moest bevestigen over de nummerplaat die op de auto was aangebracht. Ik heb dit aan de voorzijde van de vrachtauto van [betrokkene 6] gedaan. Ik zei tegen [betrokkene] dat dit nooit goed zou gaan. [Betrokkene] zei dat ik niet moest zeuren en dat als ik mijn geld wilde hebben ik mee moest komen en hem moest volgen. [Betrokkene] zei dat er geen tijd meer was want 19.45 uur was een deadline. De witte vrachtauto was inmiddels al in beweging en [betrokkene] ging ook rijden. Ik ben achter [betrokkene] aangereden. Ik werd gevolgd door de witte vrachtauto en de groene Jeep. Uiteindelijk stopte [betrokkene] bij het bedrijf waar wij in de middag ook waren geweest en waarvan hij toen gezegd had dat ik bij de linkse laaddeur moest laden. Ik ben het terrein opgereden en heb de vrachtauto achterwaarts tegen de deur gezet. De bestuurder van de witte vrachtauto zette zijn auto ook op het terrein van het bedrijf neer. Om precies 19.45 uur ging de laaddeur open. Ik heb in totaal zo'n 6 à 7 pallets geladen gekregen. De chauffeur van de witte vrachtauto heeft mij geholpen met laden. Toen de auto vol zat ben ik naar de weg gereden. Daar zag ik dat [betrokkene] weer voor mij stond. Ik ben achter [betrokkene] aangereden. Toen wij bij verkeerslichten moesten stoppen sprong [betrokkene 1] uit de auto van [betrokkene] en verwijderde de aangebrachte valse nummerplaten van mijn auto. Hij nam deze mee naar de auto van [betrokkene] en ik zag dat hij ze doorgaf naar voren. Ik ben [betrokkene] blijven volgen. Op een dijk zag ik dat een man naar [betrokkene] toe kwam rennen. Deze man stelde zich later aan iemand voor als [betrokkene 3]. [Betrokkene 3] begeleide mij naar beneden van de dijk af, naar een loods. Ik zag dat [betrokkene] er ook was en dat hij stond te praten met [betrokkene 3] en met de persoon die bij hem in de auto had gezeten. Er werd ons gezegd dat wij alles moesten uitladen. [Betrokkene 1] [betrokkene], [betrokkene 3], ik en later de andere persoon hebben de vrachtauto uitgeladen. Hierna zei [betrokkene] dat ik de vrachtauto even verderop weg moest zetten, omdat die andere vrachtauto ook kon komen. Ik heb de auto weggezet. Nadat [betrokkene] een telefoontje had gekregen dat de witte vrachtauto op de plek van bestemming was aangekomen is hij gelijk vertrokken. [Betrokkene] zei tegen [betrokkene 3] dat hij even naar Zandvoort moest. Kort hierna hoorde ik stemmen. [Betrokkene 3] vertelde even later dat het politie was geweest. Nadat [betrokkene 3] [betrokkene] had gebeld zei [betrokkene 3] tegen mij dat we de vrachtauto gingen ophalen en weer dingen inladen. Ik heb de vrachtauto opgehaald en wij hebben de vrachtauto weer ingeladen. [Betrokkene 3] zei dat we de spullen naar de andere loods moesten brengen. [Betrokkene 1] en ik zijn op weg gegaan en zijn aangehouden door de politie."

3.4. Voorts bevat de bestreden uitspraak de volgende nadere bewijsoverweging:

"De veroordeelde moet op grond van de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen worden aangemerkt als de organisator van de vervreemding van de goederen afkomstig van diefstal bij [A] B.V., waarbij met twee vrachtauto's computerapparatuur is ontvreemd. Een van de vrachtauto's is kort na de diefstal met een gedeelte van de gestolen apparatuur aangetroffen. De rest van de lading - ter waarde van € 26.726,76 - is niet teruggevonden. Aannemelijk is, dat de goederen na de diefstal door de veroordeelde in veiligheid zijn gebracht. De diefstal heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2000. Eerst op 6 november 2000 is de veroordeelde aangehouden. Aannemelijk is dat de veroordeelde gedurende deze tijd de nieuwe apparatuur heeft verkocht. Van het tegendeel zijn in het dossier, noch overigens aanwijzingen gebleken."

3.5. Blijkens de toelichting daarop, valt het middel uiteen in drie klachten, die achtereenvolgens zullen worden besproken.

3.6. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de gestolen en niet teruggevonden goederen zijn verkocht en een opbrengst hebben gekend, terwijl dit niet zou blijkens uit de gebezigde bewijsmiddelen.

3.7. Vooropgesteld moet worden dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.(2)

3.6. Ten tweede behelst het middel de klacht dat het hof niet had kunnen volstaan met een berekening vanuit een abstractie naar een financieel voordeel als motivering van het door betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel.

3.7. Op grond van de wetsgeschiedenis moet, mede in verband met het reparatoir karakter van de maatregel, bij de voordeelsbepaling worden uitgegaan van het voordeel dat betrokkene in concrete omstandigheden daadwerkelijk heeft behaald. De wetgever heeft de rechter een grote vrijheid willen laten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit bewijsmiddel 1 kan worden afgeleid dat het hof heeft vastgesteld dat betrokkene in het illegale circuit - waarop hij klaarblijkelijk voor de afzet van de computers was aangewezen - een percentage van tussen de 20% en de 30% van de dagwaarde op de legale markt heeft kunnen hanteren en heeft het hof het voordeel op dat bedrag (EUR 6.679,19) geschat. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.(3) In zoverre faalt het middel.

3.8. Ten derde behelst het middel de klacht dat de schatting door het hof van het door betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat het voordeel alleen is toegerekend aan betrokkene terwijl dat ook aan de twee medeverdachten zou moeten worden toegerekend.

3.9. Het hof heeft geen aanleiding gezien een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de twee medeverdachten toe te rekenen. Het hof heeft op grond van de gebezigde bewijsmiddelen betrokkene kunnen aanmerken als de organisator van de diefstal bij [A] B.V. en degene die contact had met de kopers. Blijkens 's hofs hiervoren onder 3.3. weergegeven bewijsmiddelen 8 en 9 zijn de medeverdachten op de avond van de diefstal op 17 oktober 2000 door de politie aangehouden. Voorts heeft het hof vastgesteld dat het aannemelijk is dat betrokkene eerst in de periode tussen de dag volgend op 17 oktober 2000 - de dag waarop de diefstal is gepleegd - en 6 november - de dag waarop betrokkene is aangehouden - de nieuwe apparatuur heeft verkocht; in die periode waren de medeverdachten al aangehouden. Gelet op deze omstandigheden mocht het hof er mijns inziens van uitgaan dat de twee medeverdachten niets van de opbrengst van de verkoop van de gestolen computers hebben gekregen.(4) Derhalve heeft het hof de vaststelling van het door betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel toereikend gemotiveerd. Deze klacht faalt eveneens.

4. Het middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve merk ik nog op dat op 6 juli 2006 cassatie is ingesteld en dat inmiddels al meer dan twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn is geschonden. Dat zal dienen te leiden tot verlaging van de betalingsverplichting.

5. Deze conclusie strekt tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald op de wijze als hiervoor onder 4 bedoeld, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

AG