Parket bij de Hoge Raad, 16-01-2009, BB3469, 43612

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 16 januari 2009

Datum publicatie: 16 januari 2009

ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BB3469

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BB3469

Zaaknummer: 43612

Inhoudsindicatie

Artikel 13, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting (tekst tot 2004); kosten financiering buitenlandse deelneming; moeten, indien op grond van het EG-Verdrag de kosten in aftrek komen, positieve valutaresultaten daarmee worden gesaldeerd?

Conclusie

Nrs. 43 612 en 43 613

mr. P.J. Wattel

13 juli 2007

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1999 en 2001

Conclusie in de zaken van

X Holding B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van de gedingen

1.1. X Holding B.V. (hierna: de belanghebbende) is een houdster- en financieringsmaatschappij en hield in 1999 en 2001 onder meer twintig percent van de aandelen in de Engelse vennootschap E Ltd (voorheen F Ltd).

1.2. Op de financiering van deze Engelse deelneming heeft de belanghebbende in 1999 een valutavoordeel behaald ad ƒ 60.839 en in 2001 een valutavoordeel ad € 873.

1.3. In haar aangiften voor de vennootschapsbelasting 1999 en 2001 heeft de belanghebbende haar kosten in verband met de Engelse deelneming in aftrek gebracht, daarbij de valutavoordelen (kennelijk) buiten beschouwing latend. De Inspecteur heeft bij de aanslagregelingen de aftrek van kosten in verband met de deelneming geschrapt (art. 13, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, hierna: Wet Vpb).

1.4. De belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur op grond van het arrest in de zaak Bosal Holding BV(1) de aftrek van de kosten in verband met de Engelse deelneming alsnog toegestaan, zij het na saldering met de valutavoordelen. Blijkens de pleitnota van de Inspecteur voor het Hof zijn de valutaresultaten integraal gesaldeerd met de ter zake van dezelfde deelneming en dezelfde lening gemaakte rentekosten.

1.5. Tegen deze uitspraken op bezwaar heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

2. Het geschil voor het Hof 's-Gravenhage(2)

2.1. Het geschil voor het Hof betrof onder meer - voor zover in cassatie nog relevant - de vraag of de valutavoordelen in 1999 en 2001 moeten worden gesaldeerd met de aftrekbare kosten in verband met de deelneming.

2.2. Het Hof heeft de beroepen van de belanghebbende gegrond verklaard, daartoe overwegende:

"(...) De Inspecteur heeft dit voordeel (het valutavoordeel; PJW) in mindering gebracht op de kosten verband houdende met deze deelneming, welke kosten hij naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG van 18 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344c* (Bosal), na bezwaar, in aftrek heeft toegelaten. Het Hof acht deze saldering in strijd met de duidelijke bewoordingen van de Wet. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 april 1977, nr. 18 065), BNB 1977/162c* beslist dat de hierbedoelde (positieve en negatieve) voordelen niet kunnen worden aangemerkt als met de deelneming verband houdende kosten in de zin van het toenmalige artikel 13, vierde lid, van de Wet (tekst tot 24 december 1996). Naar het oordeel van het Hof heeft dat arrest, voor wat betreft de karakterisering van het voordeel, nog steeds gelding. (...)"

3. Geschil in cassatie

3.1. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraken van het Hof bij afzonderlijke geschriften beroep in cassatie ingesteld en daarbij telkens één middel voorgesteld.

3.2. In de toelichting op het middel betoogt de Staatssecretaris ten eerste dat rechtskundig onjuist is 's Hofs oordeel dat het arrest HR BNB 1977/162 in deze zaak nog steeds van belang zou zijn, nu de wet sinds 1 januari 1997 bepaalt dat valutaresultaten begrepen worden onder de kosten die verband houden met de deelneming. Ten tweede betoogt hij dat het gemeenschapsrecht, met name het arrest in de zaak Bosal Holding BV, slechts tot gevolg heeft dat kosten die dienstbaar zijn aan het behalen van in een andere lidstaat belaste winst moeten worden behandeld als kosten die dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belaste winst, en niet dat het Nederlandsrechtelijke begrip "kosten" (mede omvattende valutaresultaten) een andere inhoud zou krijgen. De belanghebbende behoeft niet gunstiger te worden behandeld dan een vennootschap met in Nederland winst behalende deelnemingen.

3.3. De belanghebbende betoogt bij verweerschriften dat positieve valutaresultaten die niet dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst zijn vrijgesteld op grond van nationaal recht, nl. art. 13, lid 1, Wet Vpb. Zouden deze valutavoordelen gesaldeerd worden met de deelnemingskosten alvorens de laatste in aftrek toe te laten, dan zou dat in feite leiden tot belastingheffing over die voordelen, hetgeen op gespannen voet staat met het fiscale legaliteitsbeginsel (art. 104 Grondwet).

4. Gedektverklaring relatieve onbevoegdheid

4.1. Alvorens op het middel in te gaan, wijs ik op de volgende overweging van het Hof 's-Gravenhage:

"(...) Op het tijdstip waarop het beroepschrift bij dit hof werd ingediend, was belanghebbende gevestigd te Z. Op grond van artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) was derhalve het Gerechtshof te Amsterdam bevoegd. Nu partijen er kennelijk mee hebben ingestemd dat de zaak door dit hof wordt behandeld, acht het Hof zijn onbevoegdheid gedekt. (...)"

4.2. Het Hof had op grond van art. 6:15 Awb het beroepschrift zo spoedig mogelijk moeten doorzenden aan het Hof Amsterdam onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de belanghebbende, maar heeft dat nagelaten.

4.3. Weliswaar geeft art. 27s van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) sinds 1 januari 2005 het gerechtshof in hoger beroep de bevoegdheid om, indien het meent dat de uitspraak is gedaan door een andere rechtbank dan de bevoegde, die onbevoegdheid voor gedekt te verklaren en de uitspraak aan te merken als bevoegdelijk gedaan.(3) Daaruit valt echter niet af te leiden dat een gerechtshof ook zijn eigen onbevoegdheid voor gedekt mag verklaren. De omstandigheid dat de beide procespartijen het goed vinden, lijkt mij niet beslissend, nu de rechterlijke bevoegdheid, ook de relatieve, van van openbare orde kan worden beschouwd(4) en daarmee onttrokken aan het goedvinden van de partijen, onder meer omdat zij anders zouden kunnen gaan forum shoppen.

4.4. De gedachte achter art. 27s AWR is dat, hoewel een uitspraak is gedaan in strijd met de wet die daarom voor vernietiging in aanmerking zou komen, het uit een oogpunt van effectieve geschilbeslechting en het voorkomen van nodeloze procedures niet altijd erg zinvol is om daartoe over te gaan. Een met art. 27s AWR vergelijkbare bepaling bestaat echter niet voor de procedure in cassatie. Noch de AWR, noch de Awb geeft de Hoge Raad de bevoegdheid om de uitspraak van een onbevoegd Hof aan te merken als bevoegdelijk gedaan.

4.5. Nu (i) de partijen in cassatie de relatieve competentie van het Hof niet als geschilpunt naar voren hebben gebracht hoewel het Hof in zijn uitspraak uitdrukkelijk zijn onbevoegdheid onder de aandacht heeft gebracht en (ii) ons geval mij een geval lijkt waarop de wetgever het oog had toen hij art. 27s AWR redigeerde (een geval waarin niemand gebaat is bij vernietiging en verwijzing vanwege de geconstateerde onbevoegdheid en feitenonderzoek niet nodig is), meen ik dat de Hoge Raad, ondanks het ontbreken van een met art. 27s AWR vergelijkbare bepaling, aan 's Hofs onbevoegdheid en zijn eigen gedektverklaring voorbij kan gaan, zulks op grond van de eisen van een goede procesorde.

5. Het interne recht

5.1. Onze zaak speelt zich af onder het recht van vóór 1 januari 2004, op welke datum art. 13 Wet Vpb is aangepast aan het Bosal-arrest en art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatieregels) is ingevoerd. Dat recht was niet lang daarvoor ook al gewijzigd, nl. op 24 december 1996, omdat de wetgever valutaresultaten op leningen tot financiering van deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling wilde brengen(5). Voor de litigieuze jaren 1999 en 2001 luidde de tekst van art. 13, lid 1, Wet Vpb, voor zover hier relevant, als volgt:

"1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voor zover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming. (...)"

5.2. Het gaat in onze zaak om de zinsneden 'daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen' en 'kosten en valutaresultaten daaronder begrepen'.

5.3. De aanleiding voor de wetgever om valutaresultaten op geldleningen tot financiering van deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling te brengen, lag in uw jurisprudentie en in de wensen van het bedrijfsleven full hedging van valutarisico's ook fiscaal te kunnen realiseren:

"(...) Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad vallen valutaresultaten op dergelijke leningen thans niet onder de deelnemingsvrijstelling, dit in tegenstelling tot valutaresultaten behaald op de deelneming zelf. Met de thans voorgestelde, relatief eenvoudige maatregel wordt tegemoetgekomen aan de wens van het bedrijfsleven om deze discrepantie weg te nemen.

(...)."(6)

"(...) Ingevolge het arrest HR 20 april 1977, nr. 18 065, BNB 1977/162, worden valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van buitenlandse deelnemingen in tegenstelling tot de op die leningen betaalde rente, thans niet aangemerkt als kosten in de zin van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit betekent dat die valutaresultaten thans niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen en normaal worden belast. Valutaresultaten behaald op de deelneming zelf vallen echter wel onder de deelnemingsvrijstelling. De omstandigheid dat de valutaresultaten op de deelneming zelf en die op de lening welke dient ter financiering van de deelneming onder een verschillend fiscaal regime vallen, leidt ertoe dat in een situatie waarin het valutarisico vanuit economisch oogpunt afgedekt is, dit risico fiscaal gezien blijft bestaan. Met de thans voorgestelde relatief eenvoudige maatregel wordt, een lang bestaand voornemen uitgevoerd en wordt, mede op verzoek van het bedrijfsleven, deze discrepantie weggenomen. (...)"(7)

5.4. In het bedoelde, in 2.2. en 2.3 reeds aangehaalde arrest HR BNB 1977/162,(8) overwoog U:

"(...) dat aan het middel (...), ten grondslag ligt de opvatting, dat onder de kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 begrepen zijn voorzienbare offers die de winst van een belastingplichtige in negatieve zin beinvloeden en dat daartoe behoren alle voor- en nadelen die bij een belastingplichtige opkomen op grond van enige gekozen wijze van financieren;

dat deze opvatting echter geen steun vindt in de Wet of in de geschiedenis van haar totstandkoming;

dat immers reeds het gebruik van de term kosten erop duidt dat de wetgever in artikel 13, lid 4, daarbij niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de winst in aftrek kan worden gebracht;

dat dit in zover bevestiging vindt in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, lid 4, dat de voorbeelden van kosten welke in de Memorie van Toelichting (pagina 20, rechter kolom) zijn gegeven, niet betrekking hebben op in het algemeen in verband met de deelneming geleden verliezen doch uitsluitend op in verband daarmee gedane lopende uitgaven, zoals renten wegens financiering van schulden en beheerskosten;

dat verliezen, geleden als gevolg van een wijziging in de valutaverhoudingen bij de aflossing van een in verband met een deelneming aangegane geldlening dan ook niet als kosten in de zin van artikel 13, lid 4, kunnen worden aangemerkt en daaruit volgt dat indien uit een zodanige wijziging winsten zijn genoten deze niet als "negatieve kosten'' in de zin van die bepaling kunnen gelden; (...)"

5.5. Tot het moment van ingrijpen door de wetgever werden valutawinsten en -verliezen op een in verband met een deelneming aangegane geldlening dan ook niet aangemerkt als (negatieve) kosten in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb. Dergelijke valutaresultaten behoorden tot de belastbare winst.

5.6. Na de wetswijziging houdt art. 13, lid 1, Wet Vpb in dat vrijgesteld c.q. niet-aftrekbaar zijn (bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven):

(i) voordelen uit hoofde van een deelneming en

(ii) kosten welke verband houden met een deelneming,

tenzij, voor wat betreft categorie (ii), blijkt dat die kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst,(9) in welk geval zij wél in aanmerking worden genomen (afgetrokken kunnen worden),

en dat onder "kosten welke verband houden met een deelneming" worden begrepen:

(a) rente op leningen tot financiering van de deelneming en

5.7. Volgens het interne recht zou de belanghebbende geen recht hebben op aftrek van de financieringsrente en zouden daartegenover onbelast blijven de valutawinsten op de financiering van de deelneming omdat die valutawinsten wetstechnisch (negatief) onderdeel zijn gemaakt van de "kosten."

6. Het EG-recht; het arrest in de zaak Bosal Holding BV

6.1. Bosal Holding BV was een in Nederland gevestigde vennootschap die diverse niet in Nederland winst makende deelnemingen hield en die kosten had gemaakt in verband met (de financiering van) die deelnemingen die zij bij het bepalen van haar winst in aftrek wilde brengen.

6.2. Bij arrest van 11 april 2001, nr. 35 729, BNB 2001/257, met conclusie Wattel en noot Van der Geld, stelde u daarover de volgende prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG):

"(...) 1. Verzet artikel 52 juncto artikel 58 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 juncto artikel 48 EG) of enige andere regel van EG-recht zich ertegen dat een lidstaat een aan belastingheffing in die lidstaat onderworpen moedervennootschap alleen dan aftrek verleent van lasten die betrekking hebben op een door haar gehouden deelneming indien de desbetreffende dochtervennootschap winst behaalt die in de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap aan belasting is onderworpen?

2. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of de desbetreffende lidstaat ingeval de dochtervennootschap wel en de moedervennootschap niet in die lidstaat is onderworpen aan belasting naar de winst, bij het heffen van belasting van de dochtervennootschap al dan niet rekening houdt met de bedoelde lasten? (...)"

6.3. Het HvJ EG reageerde als volgt op het beroep van de Nederlandse regering op art. 4, lid 2, van de EG-moeder-dochterrichtlijn,(10) dat aftrekuitsluiting toestaat ter zake van kosten die gemaakt worden om vrijgestelde deelnemingsdividenden te verwerven:

"25 (...) Daaruit volgt dat artikel 13, lid 1, van de wet van 1969 verenigbaar is met de richtlijn voorzover het slechts uitvoering geeft aan de in artikel 4, lid 2, van de richtlijn geboden mogelijkheid, aftrek van de kosten van deelneming van moedervennootschappen in het kapitaal van hun dochterondernemingen niet toe te staan.

(...)

26 Van deze mogelijkheid kan evenwel slechts gebruik worden gemaakt met in achtneming van de fundamentele verdragsbepalingen, in casu artikel 52 van het Verdrag. (...)"

6.4. Het HvJ EG meende echter dat art. 52 (thans 43) EG-Verdrag niet toestaat dat Lidstaten voor kosten in verband met binnenslands belastbare winst makende deelnemingen een andere keuze maken (wél aftrek van kosten) dan voor kosten in verband met niet binnenslands belastbare winst makende deelnemingen (geen aftrek van kosten). Hij kwam op basis van deze EG-Verdragsconforme uitleg van art. 4 van de Moeder-dochterrichtlijn tot de slotsom dat:

"Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG), verzet zich tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is."

6.5. Uw tweede prejudiciële vraag heeft het HvJ EG zonder verklaring niet beantwoord. Op het arrest is fundamentele kritiek geleverd, onder meer door zijn advocaat-generaal Geelhoed,(11) met name uit een oogpunt van correcte interjurisdictionele matching van hetgeen het HvJ EG zelf in zijn latere Marks & Spencer-II-arrest(12) noemt de "twee zijden van dezelfde medaille," maar ik neem het arrest in het onderstaande als geldend recht tot uitgangspunt, nu het in het latere Keller-arrest(13) is bevestigd.

6.6. Onze belanghebbende houdt slechts twintig percent van de aandelen in de Engelse deelneming en heeft kennelijk geen meerderheidszeggenschap, zodat volgens de criteria van het Baars-arrest(14) de EG-vestigingsvrijheid niet van toepassing is. Het valt echter niet in te zien dat het HvJ EG bij een minderheidsdeelneming binnen de EG bij toepassing van art. 56 EG-Verdrag (vrij kapitaalverkeer) tot een ander oordeel zou komen dan in Bosal Holding voor een meerderheidsdeelneming.(15)

6.7. In de thans te berechten zaken gaat het vooral om de vraag welke doorwerking naar Nederlands constitutioneel recht en EG-recht gegeven moet worden aan de bevindingen van het HvJ EG in het Bosal-arrest in de nationale rechtsorde, met name om de vraag of het nationaalrechtelijke verband (saldering) tussen valutawinsten op en rentekosten van deelnemingsfinanciering behouden blijft.

6.8. Daarbij is het van belang de vergelijkbare interne situatie waarvan het HvJ EG is uitgegaan, goed voor ogen te hebben; dat is de situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die vergelijkbare financieringskosten maakt ter zake van een vergelijkbare dochtervennootschap die echter haar belastbare winst niet buiten, maar binnen Nederland behaalt. Voor ons geval moet daaraan toegevoegd worden de veronderstelling dat die Nederlandse moeder de lening tot financiering van haar binnenslands winst makende dochter heeft opgenomen in vreemde valuta en op die lening een positief valutaresultaat behaalt. De kosten van moeder in verband met haar deelneming komen in dit vergelijkingsgeval in aftrek, omdat zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen Nederland belastbare winst; die kosten omvatten wettelijk mede de valutawinst (negatieve kosten), zodat in het vergelijkbare interne geval de valutawinst gesaldeerd wordt met de financieringskosten en aldus de aftrekpost verkleint. De fiscus neemt in onze zaak het standpunt in dat de valutawinst dan ook in het grensoverschrijdende geval de aftrekpost verkleint.

7. De doorwerking van het gemeenschapsrecht(16)

7.1. Het HvJ EG heeft in Van Gend & Loos(17) geoordeeld dat ingezetenen zich voor de nationale rechter rechtstreeks op het gemeenschapsrecht kunnen beroepen indien de ingeroepen bepaling van EG-recht onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. De gemeenschap vormt in het volkenrecht een nieuwe, eigen rechtsorde ten bate waarvan de Lidstaten hun soevereiniteit hebben beperkt en waarbinnen niet slechts de lidstaten maar ook hun onderdanen gerechtigd zijn.(18) Op rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht kan dan ook - met voorrang op onverenigbaar intern recht van de Lidstaten - een beroep worden gedaan ongeacht het nationale constitutionele recht (monistisch of dualistisch), dus ook ongeacht de inhoud van de Nederlandse Grondwetsartikelen 93 en 94.(19) De bepalingen inzake het in casu toepasselijke vrije kapitaalverkeer hebben rechtstreekse werking.

7.2. In de zaak Simmenthal (III)(20) oordeelde het HvJ EG over de vraag welke de gevolgen zijn van de rechtstreekse toepasselijkheid van een bepaling van gemeenschapsrecht ingeval van onverenigbaarheid daarmee van een latere wettelijke bepaling van een lid-staat. Het HvJ EG overwoog als volgt:

"17 Dat (...) krachtens het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht, de verdragsbepalingen en de rechtstreeks toepasselijke handelingen der instellingen, in hun verhouding tot het nationale recht der lid-staten tot gevolg hebben niet alleen dat zij door het enkele feit van hun inwerkingtreding elke strijdige bepaling van de bestaande nationale wetgeving van rechtswege buiten toepassing doen treden, maar ook - daar die bepalingen en handelingen onderdeel van hogere rang vormen van de op het grondgebied van elk der lid-staat geldende rechtsorde - dat zij in de weg staan aan de geldige totstandkoming van nieuwe nationale wetgevende handelingen, voorzover die onverenigbaar met de gemeenschapsregels zouden zijn;

18 Dat immers de toekenning van enige rechtskracht aan nationale wetgevende handelingen die op het terrein komen waarbinnen de wetgevende bevoegdheid der gemeenschap geldt, of die anderszins met de bepalingen van het gemeenschapsrecht onverenigbaar zijn, zou neerkomen op een ontkenning in zoverre van de werkingskracht van door de lid-staten bij het verdrag onvoorwaardelijk en onherroepelijk aanvaarde verbintenissen, en aldus zou tornen aan de grondslagen zelf der gemeenschap;

19 Dat deze zelfde zienswijze is te ontlenen aan de opzet van artikel 177 van het verdrag, volgens hetwelk elke nationale rechterlijke instantie bevoegd is zich tot het Hof te wenden, zodra zij een prejudiciële beslissing over een vraag van uitlegging of geldigheid ter zake van het gemeenschapsrecht noodzakelijk acht om haar vonnis te kunnen wijzen;

20 Dat het nuttig effect van deze bepaling zou worden verkort, indien de rechter zou worden verhinderd aan het gemeenschapsrecht rechtstreeks een toepassing overeenkomstig de beslissing of de rechtspraak van het Hof te geven;

21 Dat uit een en ander volgt dat elke in het kader zijner bevoegdheid aangezochte nationale rechter verplicht is het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, daarbij buiten toepassing latend elke eventueel strijdige bepaling van de nationale wet, ongeacht of deze van vroegere of latere datum is dan de gemeenschapsregel;

22 Dat derhalve met de vereisten welke in die eigen aard van het gemeenschapsrecht besloten liggen onverenigbaar is elke bepaling van een nationale rechtsorde of enige wetgevende, bestuurlijke of rechterlijke praktijk die ertoe zou leiden de uitwerking van het gemeenschapsrecht te verminderen doordat aan de inzake de toepassing van dit recht bevoegde rechter de macht wordt ontzegd aanstonds bij deze toepassing al het nodige te doen voor de terzijdestelling van de nationale wettelijke bepalingen die eventueel in de weg staan aan de volle werking van de gemeenschapsregels; (...)"

7.3. Jans/De Lange/Prechal/Widdershoven(21) leiden uit het arrest van het HvJ EG in de zaak IN.CO.GE.'90 e.a.(22) af dat 'nationale wetgeving die in strijd met het gemeenschapsrecht in werking is getreden, niet op grond van Europeesrechtelijke redenen juridisch non-existent wordt, dan wel dat een nationale rechter de non-existentie zou moeten uitspreken.' Het HvJ EG overwoog in de genoemde zaak IN.CO.GE '90:

"20 (...) In het arrest Simmenthal nu verklaarde het Hof, dat elke in het kader van zijn bevoegdheid aangezochte nationale rechter verplicht is het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, daarbij elke eventueel strijdige bepaling van de nationale wet buiten toepassing latend, ongeacht of deze van vroegere dan wel van latere datum is dan de gemeenschapsregel (arrest Simmenthal, reeds aangehaald, punten 21 en 24). Deze rechtspraak is herhaaldelijk opnieuw bevestigd (zie, onder meer, arrest Debus, reeds aangehaald, punt 32, en arresten van 2 augustus 1993, Levy, C-158/91, Jurispr. blz. I-4287, punt 9, en 5 maart 1998, Solred, C-347/96, Jurispr. blz. I-937, punt 30).

21 Anders dan de Commissie stelt, laat zich uit het arrest Simmenthal dus niet afleiden, dat de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een nationaalrechtelijke regel van latere datum de non-existentie van die regel tot gevolg heeft. In een dergelijke situatie is de nationale rechter evenwel verplicht die regel buiten toepassing te laten, met dien verstande dat die verplichting geen beperkingen stelt aan zijn bevoegdheid om, wanneer naar binnenlands recht verschillende wegen kunnen worden bewandeld, zijn keuze te bepalen op de middelen welke geëigend zijn de door het gemeenschapsrecht verleende individuele rechten te waarborgen (zie arrest van 4 april 1968, Lück, 34/67, Jurispr. blz. 346). (...)"

7.4. Dit betekent onder meer dat de nationale rechter de onverenigbare nationale regeling niet verder buiten toepassing hoeft te laten dan nodig is om het Gemeenschapsrecht tot gelding te brengen. U zie bijvoorbeeld uw arrest van 6 december 2002, nr. 37666, BNB 2003/122, met conclusie Ilsink en noot Meussen, in de casus waarvan de belanghebbende voor de feitenrechter met succes betoogd had dat de te zijnen laste geheven BPM in haar geheel terugbetaald moest worden wegens strijd met EG-recht:

"(...)

-3.4. Middel II klaagt dat het Hof ten onrechte tot een teruggaaf van het totale per auto geheven bedrag aan BPM is overgegaan in plaats van te beslissen tot het handhaven van een heffing van BPM ter grootte van het bedrag aan restantbelasting dat is begrepen in de waarde van vergelijkbare personenauto's die reeds in Nederland zijn geregistreerd.

-3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat niet uit het gemeenschapsrecht volgt dat de strijdigheid van de verminderingsregeling met artikel 95 EG-Verdrag noodzakelijkerwijs zou meebrengen dat in het geheel geen BPM mag worden geheven (zie het arrest van het Hof van Justitie van 16 juli 1992, Lourenço Dias, C-343/90, Jurispr. 1992, blz. I-4703, punten 46-49). Artikel 95 EG-Verdrag beperkt voorts de nationale rechter niet in zijn bevoegdheid om, wanneer naar nationaal recht verschillende wegen kunnen worden bewandeld, zijn keuze te bepalen op middelen welke geëigend zijn om de door het gemeenschapsrecht verleende individuele rechten te waarborgen (aldus het Hof van Justitie in zijn arrest van 3 april 1968, zaak 28/67 (Molkerei-Zentrale), BNB 1968/171). In het nationale recht heeft de noodzaak voorrang te geven aan het gemeenschapsrecht niet tot gevolg dat met het gemeenschapsrecht onverenigbare nationale heffingsbepalingen in verdergaande mate buiten toepassing zouden moeten blijven dan door die voorrang wordt gevorderd c.q. nodig is om te bewerkstelligen dat uitvoeringsbesluiten stroken met het gemeenschapsrecht. (...)"

7.5. Widdershoven, Verhoeven e.a.(23) gaan in op die verschillende wegen die de nationale rechter ten dienste kunnen staan bij het tot gelding brengen van de Europeesrechtelijke norm in geval van onverenigbaar intern recht:

" (...) Afhankelijk van het concrete geval zal soms een degelijk 'buiten toepassing laten' voldoende zijn om het geschil op te lossen. In navolging van de Franse doctrine kan men hier spreken over 'uitsluitende werking' (invocabilité d'exclusion): de strijdige bepaling wordt buiten toepassing gelaten en het geschil wordt opgelost door middel van het nationale recht dat 'overgebleven' is. In andere gevallen zal een dergelijk 'buiten toepassing laten' echter nog geen uitkomst kunnen bieden, in het bijzonder niet waar er, als gevolg van een 'uitsluiting' een rechtsvacuüm ontstaat. In zo'n geval zal doorgaans de bepaling van het gemeenschapsrecht zelf toegepast moeten worden, in plaats van de strijdige nationale regels. Dit wordt wel eens geduid met de term 'vervangende werking' (invocabilité de substitution). Een ander alternatief kan onder bepaalde omstandigheden zijn dat het 'overgebleven nationaal recht' alsnog zo wordt geïnterpreteerd dat de lacune opgevuld wordt. (...)"

7.6. Het behoort niet tot de bevoegdheid van het HvJ EG om zich uit te laten over de vraag of de nationale wet in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. Daarover gaat de nationale rechter. Het HvJ EG beperkt zich tot de uitleg van het gemeenschapsrecht.(24)

7.7. In de zaak Bosal Holding BV heeft u zich na de prejudiciële beslissing van het HvJ EG niet kunnen uitlaten over de gevolgen ervan in de nationale rechtsorde, nu de zaak blijkens uw arrest van 7 oktober 2005, nr. 35729, BNB 2005/374, werd ingetrokken. In uw arrest van 22 oktober 2004, nr. 36 743, BNB 2005/75, met noot Juch, eveneens over de verhouding tussen de EG-Verdragsvrijheden en de kostenaftrekbeperking van artikel 13, lid 1, Wet Vpb, overwoog u echter:

"(...)

-3.2. In het vermelde arrest Bosal Holding BV heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de Moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn nr. 90/435/EEG van 23 juli 1990), uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is.

-3.3. Nu het Hof heeft geoordeeld dat de kosten welke verband houden met de deelneming van belanghebbende in het kapitaal van de in Italië gevestigde dochtermaatschappijen bij het bepalen van de winst niet in aftrek kunnen worden gebracht daar geen sprake zou zijn van een belemmering van het recht op vrije vestiging, berust dit oordeel gelet op het hiervoor onder 3.2 overwogene op een onjuiste rechtsopvatting. Middel I, dat zich tegen dit oordeel van het Hof keert, slaagt derhalve. (...)"

7.8. De Staatssecretaris van Financiën heeft in het zogenoemde Bosal-Besluit(25) de fiscus het volgende beleid voorgeschreven met betrekking tot positieve valutaresultaten op de financiering van EG-deelnemingen:

"(...) Hierbij merk ik op dat, ingeval belanghebbende ook voordelen heeft behaald als gevolg van wijzigingen van valutaverhoudingen (valutaresultaten), zoals bedoeld in artikel 13, eerste lid van de wet, het volgende heeft te gelden. Valutaresultaten moeten gesaldeerd worden met de overige kosten die verband houden met een deelneming. Een negatief saldo wordt in aanmerking genomen bij het bepalen van de winst. Een positief saldo blijft, voorzover het voortvloeit uit valutaresultaten, op grond van de tekst van de wet, buiten aanmerking bij het bepalen van de winst. (...)"

7.9. De redactie van Vakstudienieuws becommentarieert deze beleidsregel als volgt:

"(...) De staatssecretaris merkt op dat de kosten wel moeten worden gesaldeerd met eventuele valutaresultaten op leningen aangegaan ter financiering van deelnemingen voorzover de winst van die deelnemingen middellijk dienstbaar is aan de binnen de EU of EER belaste winst. Naar het ons voorkomt, heeft deze opmerking niet betrekking op de vraag of de kosten anderszins in aftrek zijn beperkt, maar op de omvang van de aftrek. Als deze opmerking wél betrekking heeft op een aftrekbeperking, dan zou dat een aftrekbeperking zijn van de kosten die middellijk dienstbaar zijn aan de kosten van de in de EU en de EER behaalde winst, hetgeen nu juist niet is toegestaan op basis van het Bosal-arrest. Alhoewel de plaatsing van de opmerking ter zake van de valutaresultaten dus enigszins curieus is, is de inhoud helder. De staatssecretaris neemt het standpunt in dat valutaresultaten integraal deel uitmaken van de kosten bedoeld in art. 13, eerste lid, Wet VPB 1969. Dit is in overeenstemming met de tekst van art. 13, eerste lid, Wet VPB 1969. Een andere benadering is wellicht ook denkbaar: valutaresultaten kunnen zowel positief als negatief zijn en men kan zich afvragen of art. 13, eerste lid, Wet VPB 1969 in zoverre wel in strijd met het EU-recht is. Overigens geldt deze tekst van art. 13, eerste lid, Wet VPB 1969 voor boekjaren aangevangen op of na 24 december 1996; vóór die datum waren valutaresultaten op dit soort leningen belast. De verwijzing van de staatssecretaris naar valutaresultaten op leningen, aangegaan ter financiering, van de deelnemingen kan dus geen betrekking hebben op eerdere jaren. Voorzover het saldo negatief is, is dit volgens de staatssecretaris aftrekbaar op basis van het Bosal-arrest. Voorzover het saldo positief is, is dit volgens de staatssecretaris vrijgesteld op basis van art. 13 Wet VPB 1969. Een hard gelag voor de staatskas want de goede kansen zijn voor de belastingplichtige en de slechte voor de staat. (...)"

7.10. Ook Weber(26) gaat op de ons bezig houdende vraag in, na te hebben geconcludeerd dat Bosal weliswaar financieringskosten betrof maar ook van toepassing is op valutaverliezen op de financiering van EG-deelnemingen, die zijns inziens dus aftrekbaar zijn net als valutaverliezen op de financiering van binnenslands winst behalende deelnemingen. Hij betoogt als volgt ter zake van positieve valutaresultaten:

"(...) mijns inziens vallen valutaresultaten op geldleningen (bij verlies) onder de werking van het Bosal Holding-arrest. Een logische redenering brengt mee dat in de omgekeerde situatie (bijvoorbeeld bij winst inzake valutaresultaten op een lening) een opneming in de winst moet plaatsvinden. Geen belastingplichtige zal dit standpunt echter innemen en zal de Belastingdienst aan zijn eigen nationale wet houden. En deze nationale wet laat het opnemen van valutawinst in een dergelijke situatie niet toe. Het is zeer de vraag of de Belastingdienst in een dergelijk geval een valutawinst tot de winst kan rekenen op grond van de redenering dat de eigen nationale wetgeving in strijd is met het gemeenschapsrecht. Een dergelijke toepassing staat namelijk op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel gezien het feit dat art. 104 Grondwet bepaalt dat belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet. Uit HR 6 december 2002, BNB 2003/122 (m.nt. Meussen) kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad een belastingheffing als gevolg van toepassing van gemeenschapsrecht niet zal toestaan indien dit tot een inbreuk leidt op het legaliteitsbeginsel. Van een dergelijke inbreuk zal sprake zijn indien meer belasting wordt geheven dan uit de wet voortvloeit. Uit het Bosal-besluit blijkt dat de staatssecretaris van mening is dat valutaverliezen aftrekbaar zijn en valutawinsten vrijgesteld.

(...)

Volgens de staatssecretaris moet de valutawinst eerst worden gesaldeerd met andere deelnemingskosten. Hiervoor heeft de staatssecretaris een sterk tekstueel argument. Art. 13, eerste lid, Wet VPB 1969 spreekt over "kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen". Door de woorden "daaronder begrepen" lijkt sprake te zijn van een saldobegrip, zodat voor- en nadelen eerst tegen elkaar moeten worden weggestreept. Een andere vraag is of in een bepaald jaar vrijstelling kan worden geclaimd voor een valutawinst op een lening in verband met een deelneming met buitenlandse winst A en daarnaast aftrek van valutaverlies kan worden verkregen op een lening in verband met een deelneming met buitenlandse winst B, dan wel dat valutawinst en valutaverlies voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling eerst moeten worden verrekend. Het feit dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is per deelneming kan een sterk argument zijn tegen verrekening. Daarnaast is op een valutaverlies gemaakt op een lening in verband met een deelneming met buitenlandse winst B de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zodat men niet toekomt aan verrekening met de valutawinst behaald uit hoofde van een deelneming waar de deelnemingsvrijstelling wél van toepassing op is. (...)"

7.11. Ook Juch gaat in zijn noot onder uw arrest van 22 oktober 2004, nr. 36 743, BNB 2005/75, op de kwestie in:

"(...) In het Besluit BNB 2004/26 is voorts het volgende bepaald: `Valutaverschillen moeten gesaldeerd worden met de overige kosten die verband houden met een deelneming'. Hoewel de uitleg van deze volzin in de verwijzingsprocedure mogelijk niet aan de orde komt, wil ik daar toch een opmerking over maken. Voor zover rentekosten worden gemaakt die samenhangen met een lening, waarop een vrijgestelde valutawinst wordt gemaakt - een situatie die zich voordeed in het hiervoor besproken arrest nr. 37 096, zij het dat de valutawinst daar niet was vrijgesteld - kan ik begrip voor deze saldering opbrengen. Echter, overigens ben ik van mening dat de geciteerde volzin mogelijk te ruim is geformuleerd. Stel dat de verwerving van de Italiaanse deelneming is gefinancierd met een lening in lires waarop een valutaresultaat is behaald. In hetzelfde jaar heeft de belastingplichtige te maken met een gedeelte van beheerskosten in de zin van art. 13, eerste lid, ter zake van een Duitse deelneming, welke door het Bosal-arrest aftrekbaar zijn geworden. Bij een strikte lezing van de geciteerde volzin moet de vrijgestelde valutawinst nu verminderd worden met de aftrekbare kosten ter zake van de Duitse deelneming. Indien zulks de bedoeling van de Staatssecretaris van Financiën is dan is het naar mijn oordeel zeer te betwijfelen of de rechter zich met een dergelijke saldering kan verenigen. Wanneer echter bedoeld is dat het alleen gaat om het salderen van rentekosten en valutaresultaten ter zake van dezelfde lening is er sprake van een slordige formulering in het Besluit. (...)"

7.12. De thans te beantwoorden vragen zijn (i) waartoe het transmissiemechanisme van de artt. 93 en 94 Grondwet in casu leidt en (ii) of dat strookt met de vereiste effectiviteit van het EG-recht in het licht van de boven geciteerde EG-rechtspraak over de doorwerking van EG-recht in de nationale rechtsorde. Bij de beantwoording van vraag (i) bestaat de keuze uit twee standpunten/interpretaties: (a) het Bosal-arrest brengt niet meer mee dan dat de nationale kostenaftrekweigering (van "echte" kosten) buiten toepassing moet blijven, of (b) buiten toepassing blijft de zinsnede "blijven buiten aanmerking (...) kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming" van art. 13, lid 1, Wet Vpb, zodat slechts het saldo in aftrek komt. Ik merk aanstonds op dat mijns inziens zowel interpretatie (a) als interpretatie (b) in overeenstemming zijn met het EG-recht omdat in beide interpretaties het grensoverschrijdende geval niet ongunstiger wordt belast dan het interne geval, en dat de keuze tussen (a) en (b) daarom mijns inziens wezenlijk een vraagstuk van nationaal recht is.

7.13. Interpretatie (a) verloopt als volgt: art. 94 Grondwet bepaalt dat de nationale wet "geen toepassing vindt" indien "deze toepassing niet verenigbaar is" met - onder meer - een ieder verbindend EG-recht. "Indien" in deze bepaling ware te lezen als "voor zover."(27) Onverenigbaar met art. 43-48 EG-Verdrag en de Moeder-dochterrichtlijn is volgens het Bosal-arrest de uitsluiting van aftrek van financierings- en beheerskosten en valutaverliezen ter zake van niet binnenslands winst makende EG-deelnemingen. Dit EG-recht verzet zich echter niet tegen de nationaalrechtelijke vrijstelling van valutawinsten op de financiering van die EG-deelnemingen. Het EG-recht verzet zich slechts tegen ongunstiger behandeling van de grensoverschrijdende situatie, niet tegen gunstiger behandeling daarvan. Uit het arrest Van Hilten-Van der Heijden(28) van het HvJ EG blijkt dat het EG-recht zich niet verzet tegen een discriminerende nationale regeling indien de ongunstiger behandeling uitsluitend eigen onderdanen treft, mits grensoverschrijders maar niet ongunstiger belast worden dan thuisblijvers. In ons geval leidt het ongesaldeerd in aftrek toelaten van belanghebbendes financieringskosten er niet toe dat de belanghebbende ongunstiger belast wordt dan een zich binnenslands secundair vestigende moedervennootschap, zodat het beperkte effect van art. 94 Grondwet (alleen de onverenigbare delen van art. 13 Wet Vpb worden "buiten toepassing" gelaten) niet tot een met EG-recht onverenigbaar resultaat leidt. Art. 13, lid 1, Wet Vpb, dat valutawinsten op de financiering "buiten aanmerking" laat ingeval van niet binnenslands winst makende EG-deelnemingen, blijft dus in zoverre gewoon gelden, want het wordt niet buiten werking gesteld. Aldus benadering (a).

7.14. Het resultaat waartoe de belanghebbende komt, is dat van benadering (a), maar haar redenering is een andere, die steunt op het legaliteitsbeginsel van art. 104 Grondwet. Ik meen dat art. 104 Grondwet in casu niet van belang is. Aan het legaliteitsbeginsel is immers voldaan: de Nederlandse wet merkt valutawinsten op de financiering van deelnemingen aan als (negatieve) "kosten" in verband met die deelneming en voorziet aldus in saldering met "echte" kosten. De vraag is slechts in hoeverre die Nederlandse wet - op grond van EG-recht of art. 94 Grondwet - in casu buiten toepassing moet blijven. Blijft de nationaalrechtelijke aftrekuitsluiting slechts buiten toepassing ter zake van "echte" kosten zoals in Bosal aan de orde of ter zake van alle wetstechnische "kosten", dus ter zake van het saldo van "echte" kosten en valutaresultaten? Het Bosal-arrest zelf geeft daarover uiteraard geen uitsluitsel.

7.15. Interpretatie (b) is die van de Staatssecretaris. Hij stelt dat niet alleen de nationale uitsluiting van aftrek van financieringskosten buiten toepassing blijft, maar ook de vrijstelling van valutawinsten op de financiering. Hij heeft daarvoor twee argumenten, die elkaar deels overlappen:

(i) het EG-recht eist slechts gelijke behandeling van de grensoverschrijdende situatie in vergelijking tot de interne situatie. In de interne situatie worden de "kosten" van de moedervennootschap in verband met haar deelneming wél in aanmerking genomen en worden daaronder mede begrepen valutawinsten op de financiering van die deelneming, zodat die winsten als negatieve kosten gesaldeerd worden met de financieringskosten en aldus de kostenaftrek verkleinen; niet valt in te zien dat de grensoverschrijdende situatie begunstigd zou moeten worden;

(ii) buiten toepassing blijft in casu (ex het Bosal-arrest of ex art. 94 Grondwet) de zinsnede van art. 13, lid 1, Wet Vpb die voor de winstbepaling "buiten aanmerking" laat

"kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming."

Daaruit volgt dat die "kosten" thans wél "in aanmerking" worden genomen, dus ook de daaronder naar nationaal recht begrepen valutaresultaten. Het EG-recht strekt er niet toe nationale rechtskundige kwalificaties te wijzigen, maar slechts om de moeder met een grensoverschrijdende deelneming op dezelfde fiscale voet te brengen als de moeder met een interne deelneming.

7.16. Voor beide standpunten valt het nodige te zeggen, maar belanghebbendes standpunt heeft een asymmetrisch effect: enerzijds beroept zij zich op het EG-recht om de nationale wet terzijde te kunnen stellen (om de aftrekuitsluiting van financieringskosten ongedaan te maken), anderzijds beroept zij zich juist op datzelfde nationale recht (om de vrijstelling van valutawinsten op die financiering te behouden). Ik maak daarom een uitstapje naar asymmetrisch beroep op de Zesde BTW-Richtlijn en de nationale wet, dat wil zeggen naar de vraag of een belastingplichtige enerzijds met een rechtstreeks beroep op de Zesde BTW-Richtlijn inkoop-BTW kan aftrekken ter zake van uitgaande prestaties die volgens de Richtlijn niet zijn vrijgesteld, en anderzijds met een beroep op de nationale wet een vrijstelling van diezelfde prestaties kan realiseren, nu die nationale wet in afwijking van de Richtlijn uitgaande prestaties vrijstelt. Deze kwestie heb ik aan de orde gesteld in mijn conclusie voor uw arrest van 11 november 2005, nr. 39 344, BNB 2006/237, met noot van Van Kesteren (VDP Dental Laboratory, door het HvJ EG beslist onder zaaknr C-401/05). Die kwestie verschilt in zoverre van de onze dat een Richtlijn slechts eenzijdige directe werking heeft (een richtlijn kan niet rechtstreeks verplichtingen opleggen aan de burgers(29)), maar de EG-Verdragsvrijheden lijken mij eveneens uitsluitend rechten toe te kennen en geen verplichtingen op te leggen aan degenen die gebruik maken van die vrijheden.

7.17. In de literatuur is steun te vinden voor de opvatting dat asymmetrisch beroep op de Zesde BTW-Richtlijn en de nationale wet niet tot de mogelijkheden behoort.(30) Deze opvatting wordt gebaseerd op de volgende - ten overvloede gegeven - overweging van het HvJ EG in de genoemde zaak VDP Dental Laboratory:

"(...) Bijgevolg kan een onderneming als VDP, die een nationale regeling als die in het hoofdgeding betwist op grond dat zij onverenigbaar is met de Zesde richtlijn, zich rechtstreeks op de bepalingen van deze laatste baseren teneinde te bewerkstellingen dat de betrokken leveringen van tandprothesen aan btw worden onderworpen, en bijgevolg de voorbelasting ter zake van die leveringen aftrekken. (...)"

7.18. Ik zou menen dat een belanghebbende moet kiezen: ofwel het Richtlijnregime, ofwel het nationale regime, maar niet van beiden een beetje, naar gelang het uitkomt.

7.19. Ons geval ligt iets anders, nu geen sprake is van een vrijheid van de burger tot een keuze tussen de EG-Verdragsvrijheden en de nationale wet: de nationale wet moet buiten toepassing blijven indien en voor zover onverenigbaar met EG-recht. Zoals bleek: de vraag is slechts in hoeverre dat het geval is. Ik acht het daarbij van belang dat het Bosal-arrest ingreep in een territoriaal correcte matching van winstbelasting en kostenaftrek en die symmetrie verstoorde, en om die reden aan ernstige kritiek bloot heeft gestaan,(31) welke kritiek het HvJ EG zich, gezien zijn arrest in de zaak Marks & Spencer II, kennelijk ook deels heeft aangetrokken. Het ligt daarom niet voor de hand om de asymmetrie die het Bosal-arrest meebrengt, nog te verergeren.

7.20. Ik meen dat benadering (b), dat is die van de Staatssecretaris, het hoogste rechtsgehalte heeft. Het EG-recht staat weliswaar niet in de weg aan gunstiger behandeling van de belanghebbende dan van binnenslands deelnemende moedervennootschappen, maar het noopt daartoe geenszins. Zodra de ongunstiger behandeling van de grensoverschrijder is weggenomen, laat het EG-recht de kwestie verder aan de nationale rechtsorde over.(32) Het EG-recht (het Bosal-arrest) bemoeit zich niet met de nationaalrechtelijke definitie van "kosten" in art. 13, lid 1, Wet Vpb, als de buitenslands deelnemende moeder maar niet ongunstiger belast wordt dan de binnenslands deelnemende moeder. De beantwoording van de vraag of en in hoeverre het nationale recht onverenigbaar is met 's Hofs interpretatie van art. 43-48 EG-Verdrag en de moeder-dochterrichtlijn, is de competentie van de nationale rechter, die daarbij alle hem ter beschikking staande interpretatiemethoden kan gebruiken, als de geconstateerde belemmering maar weggenomen wordt. Anders gezegd: of er wel of niet gesaldeerd wordt, is een kwestie van nationaal recht, als er maar geen verschil gemaakt wordt tussen de interne en de grensoverschrijdende situatie. Het - in casu overigens niet aangevoerde - argument dat in de interne situatie nooit en in de grensoverschrijdende situatie altijd valutaresultaten ontstaan, gaat niet op, gezien het bestaan van (i) de euro en (ii) de functionele-valutaregeling (art. 7, lid 5, Wet Vpb).

7.21. De belemmering wordt weggenomen bij toepassing van het boven (7.8) genoemde Besluit zoals het in casu ook is toegepast. Het EG-recht eist niet méér. Het nationale recht laat uiteraard toe dat het begrip "kosten" wordt opgevat zoals het nationale recht hen definieert. Een uitkomst die de grensoverschrijdende en de interne situatie gelijk behandelt, is bovendien te preferen boven een (positief) discriminerende uitkomst, mede gezien het fiscale legaliteitsbeginsel, het beginsel van égalité devant les charges publics en het omstreden karakter van het Bosal-arrest. Een symmetrische uitkomst is te prefereren boven een asymmetrische. Het nationale recht biedt daartoe mijns inziens zonder meer de ruimte.

7.22. Prejudiciële vragen stellen heeft mijns inziens geen zin, aangezien het antwoord zich laat raden: de doorwerking van het Bosal-arrest in de nationale rechtsorde en de interpretatie van het begrip "kosten" in de nationale wet is aan de nationale rechter met inachtneming van 's Hofs arrest in de zaak Bosal, dus onder voorwaarde van gelijke behandeling.

8. Bespreking van het middel

8.1. Het eerste deel van het middel is gericht tegen 's Hofs oordeel dat HR BNB 1977/162 in casu nog onverkort van belang is voor de kwalificatie van valutawinsten op de financiering van deelnemingen. Dit onderdeel treft doel nu de wetgever voor de litigieuze belastingjaren bij wetsfictie anders heeft bepaald. Voor de toepassing van artikel 13, lid 1, Wet Vpb, vallen onder het begrip 'kosten in verband met een deelneming' ook valutaresultaten op de financiering van die deelneming.

8.2. Zoals uit onderdeel 7 van deze conclusie volgt, meen ik dat ook het tweede onderdeel van het middel doel treft.

9. Conclusie

Ik geef U in overweging om de cassatieberoepen gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A.-G.)

1 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal Holding BV), BNB 2003/344c*.

2 Hof 's-Gravenhage, 29 augustus 2006, nrs. BK-04/03654 en BK-04/03655, NTFR 2006/1570.

3 Vgl. artikel 28 van de Beroepswet, artikel 46 Wet op de Raad van State en artikel 30 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie.

4 M.W.C. Feteris, Formeel Belastingrecht, Kluwer-Deventer 2007, blz. 442. Meyes/Van Soest/Van den Berge en Van Gelderen, Fiscaal Procesrecht, Kluwer-Deventer, 1997, blz. 101, merken de attributie v/d rechtsmacht (dus de absolute competentie?) aan als van openbare orde.

5 Wijziging van de Wet op vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996/651. Dit regime heeft gegolden tot 1 januari 2004.

6 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 7.

7 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 22 en 23.

8 Zie ook HR 17 november 1993, nr. 28818, BNB 1994/273, met conclusie Verburg en noot Aardema en HR 28 april 1999, nr. 33122, BNB 1999/313, met conclusie Van Soest en noot Juch.

9 Zie verder het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 februari 2004, nr. CPP2003/2240M, V-N 2004/13.14, waarin onder meer het aspect van valutaresultaten betrekking hebbende op de financiering van een binnenlandse deelneming aan de orde komt.

10 Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG). Zie ook uw arrest van 1 april 2005, nr. 37 032, BNB 2005/224, met conclusie Wattel en noot De Vries, waarin u de uitkomst van het arrest Bosal Holding BV rechtstreeks koppelt aan artikel 52 (thans 43) EG-Verdrag.

11 Zie par. 62 e.v. van de conclusie van Advocaat-Generaal Geelhoed in de zaak C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, BNB 2007/131, met conclusie Geelhoed en noot Wattel.

12 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Markes & Spencer II), BNB 2006/72, met cocnlusie Poiares Maduro en noot Wattel.

13 HvJ EG 23 februari 2006, zaak C-471/04 (Keller Holding), Jur. EG 2006 blz. I-2107.

14 HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), BNB 2000/242, met conclusie Alber en noot van Van Vijfeijken.

15 Vgl. D.M. Weber, Het Bosal Holding-arrest: analyse en gevolgen, WFR 2003/6554, blz. 1860. Zie ook art. 299 EG-Verdrag.

16 Zie daarover Jolande M. Prinssen: Doorwerking van Europees recht; de verhouding tussen directe werking, conforme interpretatie en overheidsaansprakelijkheid; Kluwer, Deventer 2004.

17 HvJ EG, 5 februari 1963, 26/62, Jur. EG 1963, blz. 3.

18 Costa/E.N.E.L., Beschikking HvJ EG d.d. 3 juni 1964, 6/64, Jur. EG 1964, blz. 1255.

19 Zie voor een nuancering: J.H. Jans, R. de Lange, S. Prechal, R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Ars Aequi 2002, blz. 92.

20 HvJ EG, 9 maart 1978, 106/77, Jur. EG 1978, blz. 629.

21 J.H. Jans/R. de Lange/S.Prechal en R.J.G.M. Widdershoven: Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Ars Aequi 2002, blz. 119.

22 HvJ EG 22 oktober 1998, gevoegde zaken C-10/97 t/m C-22/97, Jur. EG 1998, blz. I-06307.

23 R.J.G.M. Widdershoven, M.J.M. Verhoeven e.a., De Europese agenda van de Awb, blz. 15.

24 Costa/E.N.E.L., Beschikking HvJ EG d.d. 3 juni 1964, 6/64, Jur. EG 1964, blz. 1255.

25 Besluit van 2 oktober 2003, nr. DGB 2003/5149M, BNB 2004/26 en V-N 2003/49.15.

26 T.a.p., blz. 1860 en 1861.

27 Zie bijvoorbeeld HR 21 maart 2003, nr. C01/327HR (Waterpakt e.a./Staat), NJ 2003, 691, met conclusie Langemeijer en noot TK.

28 HvJ EG 23 februari 2006, C-513/03, Erven M.E.A. van Hilten-van der Heijden, Jur. EG 2006, blz. I-1957, BNB 2006/194, met conclusie Léger en noot van Van Vijfeijken.

29 HvJ EG 8 oktober 1987, zaak C-*0/86 (Kolpinghuis), Jur. EG 1987, blz. 3969, en HvJ EG 3 mei 2005, zaak C-387/02,C391/02 en C-403/02 (Berlusconi), Jur. EG 2005, blz. I-3565.

30 Vgl. H.W.M. van Kesteren in zijn noot onder de uitspraak van het HvJ EG van 14 december 2006 in de zaak C-401/05 (VDP Dental Laboratory), BNB 2007/94, en D.G. van Vliet in NTFR Beschouwingen 2007/20. Zie Van Kesteren en Van Vliet verder over de gevallen waarin - zoals Van Kesteren het omschrijft - er van een 'samenval' (Charles & Charles- Tijmens) geen sprake is.

31 Zie par. 62 e.v. van de conclusie van Advocaat-Generaal Geelhoed in de zaak C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, BNB 2007/131, met conclusie Geelhoed en noot Wattel.

32 Vgl. HvJ EG 6 juni 2002, zaak C-159/00, Sapod Audic, Jur. 2002, blz. I-5031, r.o.52.