Parket bij de Hoge Raad, 25-09-2009, BD0236, 43874

Conclusie inzake:

X1

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1. Aan X1 (hierna: belanghebbende) te Canada is een aanslag in het recht van successie opgelegd tot een bedrag van € 166.742 naar een belaste verkrijging van € 817.910 (ƒ 1.802.437). De dagtekening van de definitieve aanslag is 24 april 2002.

1.2. Belanghebbende heeft een verzoek ingediend tot het verlenen van voorwaardelijke kwijtschelding van de hiervoor genoemde aanslag als bedoeld in artikel 26, lid 4, onderdeel b, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990). De ontvanger van de Belastingdienst/P (hierna: de Ontvanger) heeft bij beschikking van 18 april 2003 het verzoek afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tevens een verzoek ingediend tot uitstel van betaling van bedoelde aanslag als bedoeld in artikel 25, lid 11, onderdeel b, IW 1990. Bij beschikking van 18 april 2003 heeft de Ontvanger ook dit verzoek afgewezen.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de in 1.2. en 1.3. genoemde beschikkingen bezwaar gemaakt. De Ontvanger heeft de beschikkingen bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.

1.5. Belanghebbende is bij Hof Arnhem in beroep gekomen om die uitspraken te doen vernietigen. Het Hof heeft op 29 december 2006 onder nr. 04/00629 uitspraak gedaan in deze zaak. Het Hof heeft het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.6. Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft hierop een conclusie van repliek ingediend. Deze kan niet tot de gedingstukken worden gerekend, daar zij te laat is ontvangen.

1.7. In geschil is of belanghebbende, als niet in Nederland wonende verkrijger, terecht voorwaardelijke kwijtschelding (zie 1.2) en voor het overige uitstel van betaling (zie 1.3) in de zin van de onder 1.2 en 1.3 genoemde (bedrijfsopvolgings)faciliteiten voor de aanslag in het successierecht is geweigerd.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is woonachtig in Z, Canada. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit.

2.2. Op 5 januari 2001 is overleden de vader van belanghebbende (hierna: de erflater). Erflater was, buiten gemeenschap van goederen, gehuwd met B (hierna: de echtgenote). De erflater heeft in zijn testament - onder anderen - zijn echtgenote en zijn zeven kinderen, waaronder belanghebbende, tot erfgenaam benoemd.

2.3. Tot de nalatenschap van erflater behoorde een pakket van 16.634 (certificaten van) aandelen in C BV (hierna: de aandelen), hetgeen 18,28% van het totaal aantal aandelen in genoemde vennootschap is. Dit pakket vormde voor erflater een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 Wet IB 2001. Voor het Hof was tussen partijen niet in geschil dat de door belanghebbende verkregen (blote eigendom van) 2.376 aandelen samen met de hem reeds toebehorende 1.380 aandelen, uitmakende 4,13% van het totaal aantal aandelen, voor hem niet behoren tot een (fictief) aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001. De overgang krachtens erfrecht van de bedoelde aandelen is bij de oplegging van de laatste aanslag inkomstenbelasting ten aanzien van de erflater aangemerkt als een fictieve vervreemding op grond van artikel 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001.

2.4. De Ontvanger heeft bij het vaststellen van de beschikkingen ten name van belanghebbende de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van artikel 25, lid 11, onderdeel b, en artikel 26, lid 4, onderdeel b, IW 1990 niet toegepast op de grond dat het aandelenpakket bij belanghebbende niet aansluitend is gaan behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 Wet IB 2001.

2.5. Aan de overige kinderen, met uitzondering van X2, belanghebbende in de zaak met nr. 43 875, en de echtgenoot van erflater zijn de in 2.4 genoemde faciliteiten wel verleend, daar voor hen, ook naar oordeel van de Ontvanger, de uit de erfenis verkregen aandelen een fictief aanmerkelijk belang (artikel 4.11 Wet IB 2001) vormen.

3. Geschil

3.1. Voor het Hof was, voorzover in cassatie van belang, in geschil of de Ontvanger terecht heeft geweigerd belanghebbende voorwaardelijke kwijtschelding en voor het overige uitstel van betaling te verlenen voor de onderhavige aanslag.

3.2. Belanghebbende is van mening dat de Ontvanger de toepassing van de faciliteiten ten onrechte tot de in Nederland woonachtige verkrijgers beperkte. Voor het Hof verdedigde hij dat deze beperking in strijd is met het verbod van discriminatie (artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM in verbinding met artikel 1, lid 1, Eerste Protocol) alsmede met de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 EG-Verdrag). Volgens de Ontvanger heeft belanghebbende geen recht op de faciliteiten, omdat de verkregen aandelen voor hem niet aansluitend tot een aanmerkelijk belang zijn gaan behoren.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat uit de duidelijke tekst van de onderhavige bepalingen voortvloeit dat belanghebbende geen recht heeft op toepassing van de onderhavige faciliteiten.

3.4. Van strijd met het discriminatiebeginsel is volgens het Hof geen sprake (zie daarover voorts de onderdelen 8.2 tot en met 8.5 hierna).

3.5. Het Hof heeft het beroep derhalve ongegrond verklaard.

3.6. In cassatie voert belanghebbende één middel aan, waarin hij zich primair op het standpunt stelt dat het Hof, door te oordelen dat de verkregen aandelen niet behoren tot een (fictief) aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001, een onjuiste uitleg geeft aan artikel 4.10 Wet IB 2001, dan wel - subsidiair - dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie.

3.7. In onderdeel 4 ga ik in op de totstandkoming van de regelingen met betrekking tot de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. In de onderdelen 5 tot en met 7 zal ik ingaan op het primaire middel en vervolgens in de onderdelen 8 en volgende op de in het middel vervatte subsidiaire klacht (zie met name onderdeel 11).

4. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten

4.1 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zijn in 1998 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 ingevoerd door wijziging van de IW 1990.(1) Artikel 25, lid 9, IW 1990 luidde:

4.2 Het op artikel 25, lid 9, IW 1990 gebaseerde artikel 6, lid 7, Uitvoeringsregeling IW 1990 luidde:

4.3 Met ingang van 1 januari 2001 is artikel 6 bij Ministeriële regeling van 19 december 2000 (Stcrt. 250) in zoverre gewijzigd dat lid 7 niet meer naar artikel 25, lid 9, maar naar artikel 25, lid 11, IW 1990 verwijst.

4.4 Artikel 26, lid 3, IW 1990 luidde destijds:

4.5 De op artikel 26, lid 3, IW 1990 gebaseerde uitvoeringsregeling bepaalde in artikel 6a:

Met ingang van 1 januari 2001 is artikel 6a bij Ministeriële regeling van 19 december 2000 (Stcrt. 250) in zoverre gewijzigd dat lid 4 niet meer naar artikel 26, lid 3, maar naar artikel 26, lid 4, IW 1990 verwijst.

4.6 In de Memorie van Toelichting bij de in 4.1 bedoelde wetswijziging is de doelstelling van de faciliteiten als volgt toegelicht:

'Wanneer een onderneming door vererving overgaat op de erfgenamen en door één of meer van hen wordt voortgezet, kan het verschuldigde successierecht tot financiële problemen leiden die de continuïteit van de onderneming zouden kunnen aantasten. (...) Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit.'(2)

4.7 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten vonden alleen toepassing als de aandelen behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a Wet IB 1964 van de erflater en aansluitend gingen behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a Wet IB 1964 van de erfgenaam. Artikel 20a Wet IB 1964 gaf voor het begrip aanmerkelijk belang de hoofdregel (5%-criterium):

4.8 De houder van een fictief aanmerkelijk belang kwam niet in aanmerking voor de uitstel- en kwijtscheldingsfaciliteit:

'De regeling is niet van toepassing in gevallen waarin, op grond van het bepaalde in de artikelen 20d tot en met 20g van de Wet IB, slechts een zogenaamd fictief aanmerkelijk belang aanwezig is.'(3)

4.9 In de literatuur is geen commentaar gegeven op deze beperking van de reikwijdte van de regeling.(4)

4.10 De reden voor aansluiting bij het aanmerkelijkbelangcriterium in de inkomstenbelasting wordt niet nader toegelicht in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van bovengenoemde artikelen.

4.11 Bij de totstandkoming van de voorloper van bovengenoemde faciliteit, artikel 59a SW 1956,(5) geeft de staatssecretaris in de Memorie van Toelichting de volgende reden voor aansluiting bij het aanmerkelijkbelangbegrip in de inkomstenbelasting:

'Het hiervoor gesignaleerde knelpunt [liquiditeitsprobleem bij betaling successierecht als verkrijgers voornemens zijn om de onderneming voort te zetten, RN] kan zich niet alleen voordoen bij de verkrijging van een onderneming, maar ook bij de verkrijging van aandelen die in het vermogen van de erflater of schenker een zelfde plaats innemen. Daarom wordt voorgesteld de faciliteit ook van toepassing te laten zijn voor de verkrijging van dergelijke aandelen. Gezien het doel van het onderhavige ontwerp - de continuïteit van een onderneming bij het overlijden van een ondernemer beter waarborgen - behoeft de regeling niet voor iedere verkrijging van aandelen te gelden. De regeling is alleen nodig wanneer de verkrijging betreft aandelen die in het vermogen van de erflater de plaats van een ondernemer innemen. Bij verkrijging van ter beurze genoteerde aandelen, alsmede van een enkel niet ter beurze genoteerd aandeel in een vennootschap is dit niet het geval. Evenmin is hiervan sprake bij verkrijging van aandelen in een beleggingsinstelling omdat deze aandelen in economische zin het karakter dragen van privé-vermogen. Daarom is voor de toepassing van de betalingsregeling als voorwaarde gesteld dat de aandelen niet ter beurze zijn genoteerd en dat de aandelen bestaan uit een aanmerkelijk belang van de erflater in een vennootschap, die voor de heffing van de vennootschapsbelasting niet als een beleggingsinstelling wordt aangemerkt.'(6)

4.12 En voorts in de Memorie van Antwoord:

'Wij zijn van mening dat een pakket aandelen, dat geen aanmerkelijk belang vertegenwoordigt, veelal te gering in omvang zal zijn om in het vermogen van erflater of schenker een zelfde plaats in te nemen als een onderneming.'(7)

Wetswijziging bij invoering Wet IB 2001

4.13 Vanaf 1 januari 2001 zijn de teksten van de onderhavige artikelen aangepast aan de verandering van het aanmerkelijkbelangregime in de inkomstenbelasting.(8) In artikel 25, lid 11, IW 1990 heeft dit geleid tot de volgende wijziging:

4.14 In artikel 26, lid 4, IW 1990 is dezelfde wijziging terug te vinden:

4.15 In de parlementaire behandeling bij de Invoeringswet Wet IB 2001 wordt niet nader ingegaan op deze wijzigingen. Wel wordt in de inleiding van de Memorie van Toelichting medegedeeld:

'Een groot deel van de aanpassingswetgeving houdt verband met de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 en heeft als gevolg daarvan vooral een technisch karakter. Zo moeten bijvoorbeeld alle fiscale en niet-fiscale bepalingen die verwijzen naar de Wet op de inkomstenbelasting 1964, of begrippen daaruit die niet in de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn overgenomen, worden aangepast.'(11)

4.16 Hoofdstuk 4, afdeling 3, Wet IB 2001 kent de volgende vormen van aanmerkelijk belang:

Verruiming van de regeling met ingang van 2002

4.17 Met ingang van 1 januari 2002 is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 26, lid 4, IW 1990 bij de herziening van het successie- en schenkingsrecht verplaatst naar de SW 1956.(12) Voor uitstel van betaling in de zin van artikel 25, lid 11, IW 1990 wordt tevens verwezen naar de SW 1956.

4.18 In artikel 35b SW 1956 wordt bepaald welke vermogensbestanddelen in aanmerking komen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten:

4.19 Een belangrijk verschil met de oude regeling is het volgende:

'Een verschil met de huidige regeling is dat bij de verkrijging van aandelen en winstbewijzen die bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden in het voorstel niet meer als eis geldt dat deze ook bij de verkrijger tot een aanmerkelijk belang gaan behoren. Dit is in overeenstemming met het kabinetsstandpunt ter zake van het rapport Moltmaker.'(13)

4.20 Als reden voor het feit dat de aandelen voor de verkrijger geen aanmerkelijk belang hoeven te vormen, geeft de staatssecretaris de volgende:

'De werkgroep stelt verder voor om de eis dat de aandelen ook bij de verkrijger tot een aanmerkelijk belang moeten behoren te schrappen. Naar de mening van het kabinet is dit een goed voorstel: voor de problemen die de heffing van successie- of schenkingsbelasting kan veroorzaken voor continuïteit van de onderneming is het immers niet relevant of de aandelen bij de verkrijgers tot een aanmerkelijk belang (gaan) behoren.'(14)

4.21 In de literatuur wordt geen commentaar gegeven of goedkeurend gereageerd op deze verruiming.(15) Hoogeveen is echter een andere mening toegedaan:

'Volgens de werkgroep vloeit uit het karakter van de faciliteiten voort dat de verkrijger geen aanmerkelijk belang hoeft te verkrijgen. Dit is mij niet helemaal duidelijk omdat het karakter van de regeling naar mijn mening impliceert dat sprake moet zijn van de overdracht of de overgang van een onderneming en dat de voortzetter de onderneming, al dan niet gedreven in de vorm van een BV, moet voortzetten. Deze eisen worden ook gesteld aan de verkrijger van een IB-onderneming in de winstsfeer, dus waarom in het geval van aandelen dan niet? Naar mijn mening kan bij de overdracht van 1% van de aandelen moeilijk worden gesproken van de overdracht van een onderneming. Ook is de houder van 1% van de aandelen naar mijn mening geen voortzettende ondernemer in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Overigens kan worden afgevraagd of dit bij 5% wel het geval is, maar 5% is nou eenmaal de forfaitaire grens die de wetgever hanteert bij aandeelhouders voor het onderscheid ondernemer belegger.'(16)

4.22 Ik sluit dit onderdeel af met de tussenconclusie dat vanaf 2001 de regeling in dier voege is gewijzigd dat zij eveneens van toepassing is indien de belanghebbende een fictief aanmerkelijk belang verkrijgt, ook al is die wijziging door de wetgever niet toegelicht.

5. Meetrekregeling

5.1. Van een aanmerkelijk belang is, indien niet is voldaan aan de hoofdregel van artikel 4.6 Wet IB 2001, tevens sprake als wordt voldaan aan de eisen van de zogeheten meetrekregeling. Deze is neergelegd in artikel 4.10 Wet IB 2001:

'De tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap waarin hij geen, maar zijn partner of een van de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner wel een aanmerkelijk belang heeft, behoren voor de belastingplichtige tot een aanmerkelijk belang.'

5.2. Een belastingplichtige kan alleen worden meegetrokken door bloed- of aanverwanten in de rechte lijn. De echtgenote van de erflater is voor hem op basis van artikel 1:3 BW ook een aanverwant in de rechte lijn:

5.3. Artikel 20a, lid 5, Wet IB 1964, de voorloper van artikel 4.10 Wet IB 2001, is van kracht geworden bij de herziening van het aanmerkelijkbelangregime:(17)

5.4. De Raad van State merkt over deze regeling op:

5.5. Hoe de reikwijdte van het artikel is beperkt tot naaste familieleden in de rechte lijn, is door de staatssecretaris als volgt toegelicht:

5.6. De CDA-fractie vraagt in het Voorlopig verslag voor de duidelijkheid of deze wijziging inhoudt dat, in het kader om invloeden van buiten de naaste familie te beperken, voor de meetrekregeling zelf een 'echt' aanmerkelijk belang aanwezig moet zijn om te kunnen meetrekken:

5.7. Hierop antwoordt de staatssecretaris als volgt:

'De zogenoemde meetrekregeling van artikel 20a, vijfde lid, waarbij aandelen etc. van de belastingplichtige tot een aanmerkelijk belang worden gerekend omdat een bloed- of aanverwant in de rechte lijn een aanmerkelijk belang heeft, geldt slechts ingeval het lid van de familiegroep - al dan niet te zamen met zijn echtgenoot of partner - zelfstandig aan het aanmerkelijk-belangcriterium van artikel 20a, derde lid, voldoet.'(21)

5.8. Hieruit blijkt dat naar mening van de staatssecretaris een meegetrokken aanmerkelijk belang niet zelf een andere belastingplichtige kan meetrekken. Zijn stellingname, die een breder bereik heeft dan het voorbeeld uit het Voorlopig verslag, impliceert eveneens dat een fictief aanmerkelijk belang een andere belastingplichtige niet kan meetrekken.

5.9. De staatssecretaris deelt in de Memorie van Toelichting bij het ontwerp voor de Wet IB 2001 mee dat geen inhoudelijke verandering is beoogd:

'Artikel 4.3.5 is ontleend aan artikel 20a, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. (...) Dit is neergelegd in het eerste lid. Een inhoudelijke wijziging is in zoverre niet beoogd.'(22)

5.10. Diverse schrijvers betogen dat onder de Wet IB 1964 duidelijk was dat alleen een 'gewoon' aanmerkelijk belang kwalificeerde om een andere belastingplichtige te kunnen meetrekken. Onder de Wet IB 2001 lijkt dat niet anders, maar wordt in de literatuur erop gewezen dat er reden is tot twijfel. Hierbij wordt vooral gewezen op het feit dat het fictief aanmerkelijkbelangregime op verschillende punten is gewijzigd, waardoor dit tevens als 'gewoon' aanmerkelijk belang kan worden aangemerkt.(23) Op het fictief aanmerkelijk belang en deze wijzigingen in de regeling zal nu worden ingegaan.

6. Fictief aanmerkelijk belang

6.1. Op grond van artikel 4.11 Wet IB 2001 kan een aandelenpakket, ondanks dat niet is voldaan aan de 5%-eis, als fictief aanmerkelijk belang worden aangemerkt:

'Indien tot het vermogen van de belastingplichtige behorende aandelen of winstbewijzen niet op grond van de overige artikelen van deze afdeling tot een aanmerkelijk belang behoren, wordt een aanmerkelijk belang aanwezig geacht indien artikel 3.65, 4.17, 4.40 of 4.41 is toegepast.'

6.2. Artikel 4.17 Wet IB 2001 maakt een uitzondering op de fictieve vervreemding inzake artikel 4.16 Wet IB 2001:

6.3. Deze regeling wijkt, voor zover thans van belang, niet af van het onder vigeur van de Wet IB 1964 geldende regime.

6.4. De doelstellingen van de doorschuifmogelijkheden, waaronder artikel 20a, zevende lid, Wet IB 1964, de voorloper van artikel 4.17 Wet IB 2001, zijn als volgt in de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de Wet IB 2001(24) geformuleerd:

'Het beoogde systeem is dat belastingplichtigen die worden geconfronteerd met een afrekenverplichting omdat sprake is van een bepaalde vorm van een fictieve vervreemding, kunnen kiezen voor behoud van het oorspronkelijke regime. Daarmee wordt een faciliteit geboden voor het liquiditeitsprobleem waarmee een belastingplichtige in een dergelijk geval wordt geconfronteerd.'(25)

6.5. De doelstelling van artikel 20d, derde lid, Wet IB 1964, de voorloper van artikel 4.11 Wet IB 2001, is de volgende:

'Bij dergelijke vervreemdingen kan het voorkomen dat het bezit van de belastingplichtige na de fictieve vervreemding een zodanige omvang heeft dat niet meer wordt voldaan aan de criteria van afdeling 2. Ingeval een belastingplichtige kiest voor de doorschuiving en voortzetting van de belastingheffing volgens het regime van de box aanmerkelijk belang dient voor deze belastingheffing een wettelijke basis te bestaan. Deze basis is in dit artikel gecreëerd.'(26)

6.6. Een fictief aanmerkelijk belang neemt niet in alle opzichten dezelfde positie in als een 'gewoon' aanmerkelijk belang. In de Memorie van Toelichting bij de herziening van het aanmerkelijkbelangregime(27) wordt hierover medegedeeld:

'Voor een dergelijke geval wordt gefingeerd dat de aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen tot een aanmerkelijk belang behoren (aangeduid met de term fictief aanmerkelijk belang), echter alleen wat de vervreemdingsvoordelen betreft. (...) Voor wat de reguliere voordelen betreft is geen sprake van een fictief aanmerkelijk belang.'(28)

6.7. En voorts:

'Het is mogelijk dat de belastingplichtige naast een fictief aanmerkelijk belang nadien andere aandelen in, winstbewijzen van of schuldvorderingen op de vennootschap verworven heeft. Die andere aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen blijven dan buiten het fictieve aanmerkelijke belang.'(29)

6.8. In de Memorie van Toelichting bij de Wet IB 2001 geeft de regering de verhouding tussen artikel 20d, derde lid, Wet IB 1964 en artikel 4.11 Wet IB 2001 als volgt weer:

'Artikel 4.3.6 [thans artikel 4.11, RN] is mede gebaseerd op delen van de doorschuifregelingen van de artikelen 20d, 20e en 20f van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964. Evenals deze bepalingen strekt artikel 4.3.6 ertoe vermogensbestanddelen als aanmerkelijk belang te bestempelen in gevallen waarin deze bezittingen voor de houder na een fictieve vervreemding niet zelfstandig kwalificeren als aanmerkelijk belang. (...) In zoverre is geen inhoudelijke wijziging beoogd. De inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van het regime Wet op de inkomstenbelasting 1964 betreffen de in afdeling 9 [thans afdeling 4.8, RN] opgenomen doorschuifregelingen zelf.'(30) (31)

6.9. Betreffende artikel 4.17 Wet IB 2001 geldt:

'Artikel 4.7.1.2. [thans 4.17, RN] is ontleend aan artikel 20a, zevende lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd.'(32)

6.10. Wel is een materiële verandering in de behandeling van een fictief aanmerkelijk belang doorgevoerd. Terwijl vóór 2001 een apart regime gold voor een fictief aanmerkelijk belang, is dat nu niet meer het geval:

'(...) is gekozen voor een regime waarin de aanmerkelijkbelanghouder bij wie een fictieve vervreemding wordt geconstateerd in de zin van artikel 4.7.1.1 [thans artikel 4.16, RN], eerste lid, onderdeel d, f, of h, Wet inkomstenbelasting 2001 kan kiezen voor direct afrekenen van de verschuldigde belasting over de aanmerkelijkbelangtransactie of voor volledige toepassing van het wettelijk regime voor aanmerkelijk belang.'(33)

6.11. De reden om op het fictief aanmerkelijk belang het wettelijke regime voor aanmerkelijk belang toe te passen is als volgt toegelicht:

6.12. Doordat het volledige aanmerkelijkbelangregime van toepassing is, geldt ook de meesleepregeling van artikel 4.9 Wet IB 2001:

'De belastingplichtige die van de doorschuiffaciliteit gebruik heeft gemaakt, kan nadien andere aandelen, winstbewijzen of schuldvorderingen verkrijgen, zonder dat wordt voldaan aan de omschrijving in afdeling 2 (thans afdeling 4.2). Ook deze aandelen, winstbewijzen en schuldvorderingen worden tot een aanmerkelijk belang gerekend.'(35)

6.13. In verschillende regelingen, zoals artikel 4, onderdeel d, Wet op de loonbelasting 1964, artikel 12a Wet op de loonbelasting 1964, artikel 13a SW 1956, artikel 20, lid 5, SW 1956, artikel 28, lid 2, onderdeel d, 1e, en artikel 17, lid 3, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, wordt verwezen naar het begrip aanmerkelijk belang in de Wet IB 2001.(36) Het fictief aanmerkelijk belang van artikel 4.11 Wet IB 2001 valt ook hieronder, waardoor het fictief aanmerkelijk belang hetzelfde wordt behandeld als een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.6 Wet IB 2001. Dit is echter geen verandering ten opzichte van de Wet IB 1964.

6.14. De Hoge Raad oordeelde:

'3.3. Uit de tekst van artikel 20a, lid 5, van de Wet volgt dat de belastingplichtige die een schuldvordering als bedoeld in dat artikel bezit, geacht wordt (ter zake van die schuldvordering) een aanmerkelijk belang in de desbetreffende vennootschap te hebben. Nu in artikel 49, lid 1, aanhef en letter c, onder 4°, van de Wet wordt verwezen naar 'een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a', moet worden aangenomen dat hieronder ook een fictief aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, lid 5, van de Wet valt.'(37)

6.15. De staatssecretaris had hetzelfde standpunt al ingenomen in de Nota naar aanleiding van het verslag bij de herziening van het aanmerkelijk belang regime:

6.16. Eerder had de Hoge Raad in zijn arrest van 15 november 2000 echter de duidelijke tekst van de wet opzij geschoven voor de doel en strekking van het artikel zoals die naar voren kwam in de parlementaire geschiedenis bij het artikel:

6.17. In artikel 3.92 Wet IB 2001 worden de artikelen 4.10 en 4.11 Wet IB 2001 uitdrukkelijk uitgezonderd:

6.18. De toelichting in de Vierde nota van wijziging houdt in:(40)

'De keuze voor de regeling van terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is gebaseerd op een tweetal overwegingen. Enerzijds is beoogd de parallel te versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV. Anderzijds is beoogd te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III. Bij de beoordeling van de noodzaak van de regeling dienen beide aspecten naar onze mening in de afweging te worden betrokken. Daarbij mag niet uit het oog verloren worden dat in het geval van een aanmerkelijkbelanghouder die een vermogensbestanddeel aan zijn eigen BV ter beschikking stelt, sprake is van een arbitragemogelijkheid die geheel vrij kan worden ingevuld. Er is daarbij niet zozeer sprake van een overeenkomst tussen twee onafhankelijke derden als wel van de creatie van een geldstroom die binnen het totaalvermogen van de belastingplichtige zou leiden tot een structurele onevenwichtigheid. Een maatregel ter voorkoming van dit arbitrageproces kan naar ons oordeel dan ook niet worden gemist.'(41)

6.19. De reikwijdte van de bepaling is, gezien de doelstelling, beperkt tot personen waarbij sprake is van een grote verwevenheid met de belastingplichtige:

6.20. De uitsluiting van belastingplichtigen met een aanmerkelijk belang op grond van artikel 4.10 en 4.11 Wet IB 2001 is als volgt toegelicht:

'De Raad heeft een kanttekening geplaatst wat betreft het in deze kring betrekken van belastingplichtigen die een fictief aanmerkelijk belang hebben als bedoeld in art. 4.11 of bij wie sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de meetrekregeling (artikel 4.10). De Raad merkt op dat een terbeschikkingstelling aan een vennootschap waarin een verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft louter op grond van artikel 4.10 of 4.11 van de wet niet kan worden aangemerkt als indirect ondernemerschap. Ik deel deze visie van de Raad. Artikel 3.92 is dienovereenkomstig aangepast.'(43)

7. Beoordeling van het primaire standpunt

7.1. Vaststaat dat de echtgenote van erflater een fictief aanmerkelijk belang in de zin van artikel 4.11 Wet IB 2001 heeft.

7.2. Aan de orde is de vraag of als gevolg van deze omstandigheid belanghebbende, haar stiefzoon,(44) die een pakket aandelen van minder dan 5% bezit, desalniettemin een aanmerkelijk belang houdt wegens het bepaalde in artikel 4.10 Wet IB 2001 (meetrekregeling).

7.3. De tekst van de wet wijst in de richting van bevestigende beantwoording van de zojuist opgeworpen vraag. In deze zin besliste ook de Hoge Raad in zijn arrest van 19 november 2001 voor de toepassing van artikel 20a, lid 5, Wet IB 1964 (zie 6.14).

7.4. In het arrest van 15 november 2000 (zie 6.16) oordeelde de Hoge Raad dat het begrip aanmerkelijk belang voor de toepassing van artikel 49, lid 1, onderdeel b, onder 4°, Wet IB 1964 - in afwijking van de wettekst - niet tevens een aflopend aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39, lid 3, Wet IB 1964 omvatte, daar de ratio van beide bepalingen blijkens de parlementaire behandeling niet gelijk was.

7.5. Bij de behandeling van de meetrekregeling in de Eerste Kamer heeft de bewindsman het standpunt ingenomen dat onder een 'meetrekkend aanmerkelijk belang' in de zin van artikel 4.10 Wet IB 2001 alleen wordt begrepen een 'gewoon' aanmerkelijk belang (zie 5.7).

7.6. Aan de orde is nu de vraag of aan de tekst van de wet dan wel aan de zojuist genoemde mededeling voorrang moet worden gegeven.

7.7. In het algemeen geldt een duidelijke wettekst als een zeer voornaam element van rechtsvinding, mede gezien de daaraan te ontlenen rechtszekerheid. Het arrest van de Hoge Raad van 19 november 2001 (zie 6.14 en 7.3) getuigt daarvan.

7.8. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt een groot gewicht toegekend aan de bedoeling van de wetgever zoals deze uit de parlementaire behandeling blijkt, tenzij deze in strijd is met de welbewuste geformuleerde wettekst (HR 13 maart 1996, nr. 29 799, BNB 1996/194).

7.9. Mij dunkt dat aan de uitkomst van het overleg in de Eerste Kamer minder gewicht toekomt dan aan dat in de Tweede Kamer, aangezien niet vaststaat dat ook de Tweede Kamer daarmee instemt. Dit is uiteraard van des te meer belang, wanneer de bedoelde uitkomst op gespannen voet staat met de wettekst.

7.10. In het onderhavige geval kan eveneens een aanwijzing worden gevonden in de ratio van de wet. De 5%-regel heeft tot doel een grens aan te wijzen waarboven een participatie in een bv of nv fiscaal op vergelijkbare wijze wordt behandeld als een deelname in een personenvennootschap. De fictiebepalingen van artikel 4.10 en 4.11 Wet IB 2001 hebben, beide op eigen wijze, het doel het ontgaan van de 5%-regeling te verhinderen, maar niet om elkaars werking te beschermen.

7.11. Uit het arrest van 15 november 2000 blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de regels die gelden voor een gewoon aanmerkelijk belang, niet gelden voor een fictief aanmerkelijk belang ingeval de ratio van de bepalingen zich daartegen verzet.

7.12. Een en ander afwegend meen ik dat de factoren die pleiten voor het standpunt dat een participatie niet in de zin van artikel 4.10 Wet IB 2001 kan worden meegetrokken door een fictief aanmerkelijk belang in artikel 4.11 Wet IB 2001, het zwaarst wegen.

7.13. Het middel, althans het daarin vervatte primaire standpunt, faalt derhalve.

8. Subsidiair standpunt; discriminatie en schending van de EG-verdragsvrijheid

8.1. Het in het middel opgenomen subsidiaire standpunt heeft betrekking op het feit dat de wetgever de in onderdeel 4 bedoelde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de IW 1990 tot de in Nederland wonende verkrijgers heeft beperkt. Belanghebbende acht dit onterecht; hij acht dit in strijd met het verbod op discriminatie (artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM juncto artikel 1 Eerste Protocol) en de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 EG-Verdrag).

8.2. Inzake het beroep op het discriminatieverbod heeft het Hof geoordeeld dat geen sprake is van verboden discriminatie, omdat er naar zijn mening geen sprake is van gelijke gevallen doordat de situatie van belanghebbende feitelijk en rechtens verschilt van die van ingezetenen door het verschil in woonplaats en het dientengevolge niet houden van een aanmerkelijk belang. Tevens, mocht er alsnog sprake zijn van gelijke gevallen, acht het Hof een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig, met verwijzing naar HR 6 mei 1998, nr. 33018, BNB 1998/220, waarin de Hoge Raad oordeelt dat voor een verschil in behandeling van aanmerkelijkbelanghouders en niet-aanmerkelijkbelanghouders een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.

8.3. Voorts overweegt het Hof dat indien aan het verzoek zou worden tegemoetgekomen, een andere ongelijkheid ontstaat. De belanghebbende komt dan namelijk in een voordeliger positie dan de andere binnenlands belastingplichtige erfgenamen doordat hij niet aan de voorwaarden gesteld in de wet hoeft te voldoen en zij wel.

8.4. Aangaande het standpunt van belanghebbende dat sprake zou zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel naar woonstaat, oordeelt het Hof dat belanghebbende en zijn in Nederland wonende broers en zusters gelijk zijn behandeld bij de toepassing van de SW 1956 en de IW 1990 en er geen onderscheid wordt gemaakt naar nationaliteit of woonplaats. Het verschil in behandeling vindt zijn oorzaak in de aanmerkelijkbelangbepalingen in de Wet IB 2001. Over deze bepalingen wordt niet geklaagd door belanghebbende met als gevolg dat dit verschil niet verder door het Hof is behandeld.

8.5. Aangaande de klacht dat de vrijheid van kapitaalverkeer is geschonden, oordeelt het Hof, met verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 3 oktober 2006, C-452/04 (Fidium Finanz AG), dat aan deze vrijheid niet wordt toegekomen, omdat de beperking van deze vrijheid slechts indirect voortvloeit uit de door belanghebbende gekozen vestigingsplaats.

8.6. Hierna zal ik onder 9 en 10 ingaan op de rechtspraak van het HvJ EG inzake de vrijheid van vestiging en die van kapitaalverkeer. In de beschouwing onder 11 zal ik eveneens het algemeen discriminatieverbod betrekken.

8.7. Voorop staat hierbij dat ten aanzien van de aandelen van belanghebbende artikel 4.17 Wet IB 2001 niet is toegepast. In de inkomstenbelasting is dus niet 'doorgeschoven', zodat aan de eis uit de IW 1990 niet is voldaan. In het middel ligt besloten de vraag of die eis wel mag worden gesteld.

9. De relevante vrijheden van het EG-Verdrag

9.1. Nu belanghebbende woonachtig is in een zogeheten derde land, is het van belang te onderzoeken of de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is. Indien de vrijheid van vestiging van toepassing is, zal verdere toetsing achterwege kunnen blijven, omdat die vrijheid alleen wordt toegekend aan gemeenschapsonderdanen. Daarom zal eerst worden onderzocht of in het onderhavige geval aan de vrijheid van vestiging exclusieve werking moet worden toegekend.

9.2. Volgens vaste jurisprudentie is er

'(...) sprake van uitoefening van het recht van vestiging, wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen.'(45)

9.3. Er zijn twee factoren op basis waarvan kan worden beslist of in een bepaalde casus aan de vereiste invloed op de besluiten van de vennootschap is voldaan (zie hierna onder 9.4 en 9.10).

9.4. Ten eerste moet aan de bedoeling van de wettelijke regeling worden getoetst:

'22 Met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, blijkt uit een ondertussen vaste rechtspraak dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (...).'(46)

9.5. Indien de bestreden regeling slechts van toepassing is als sprake is van - wat in de literatuur en 'fiscale volksmond' wel wordt genoemd - een zeggenschapsdeelneming, is de vrijheid van vestiging van toepassing:

9.6. Hierbij is vooral van belang dat de wettelijke regeling ziet op belangen die invloed geven op de besluiten van de vennootschap en niet of dit in praktijk ook altijd het geval is:

9.7. Indien sprake is van een regeling die slechts ziet op belangen die een zekere invloed kunnen uitoefenen op de betrokken vennootschap, is er geen plaats meer voor toetsing aan een andere vrijheid:

'34 Zo deze wettelijke regeling, zoals verzoeksters in het hoofdgeding stellen, het vrij verrichten van diensten en het vrije verkeer van kapitaal beperkt, zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigen zij niet dat die wettelijke regeling wordt getoetst aan de artikelen 49 EG en 56 EG (zie in die zin arrest van 14 oktober 2004, Omega, C-36/02, Jurispr. blz. I-9609, punt 27; arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 33, en arrest van 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 48 en 49).'(49)

9.8. Echter, als de nationale regeling niet alleen ziet op zeggenschapsdeelnemingen, maar ook op 'andere' participaties, kan ook sprake zijn van toetsing aan beide vrijheden, ook al is feitelijk sprake van een meerderheidsbelang. In casu had Holböck een tweederde belang, maar:

9.9. Een ander voorbeeld is:

'80 Daar deze wettelijke regeling geldt voor de uitkering van dividenden aan vennootschappen-aandeelhouders los van de grootte van hun deelneming, kan zij zowel onder artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer van kapitaal vallen.'(51)

9.10. Als de wettelijke regeling alleen ziet op zeggenschapsdeelnemingen, zal vervolgens de toets moeten worden aangelegd of de aandeelhouder in kwestie feitelijk ook invloed heeft op de betrokken vennootschap. In Baars gaf het HvJ aan dat bij een deelneming van minder dan 50% niet altijd sprake is van invloed op de deelneming:

'20 Een aanmerkelijk belang in de zin van het Nederlandse recht, waarvan in wezen sprake is wanneer iemand in de loop van de laatste vijf jaren ten minste een derde van de aandelen van een vennootschap en meer dan zeven honderdsten van het nominaal gestorte kapitaal in zijn bezit had, impliceert niet noodzakelijkerwijs de zeggenschap over of het beheer van de vennootschap, aspecten die samenhangen met de uitoefening van het recht van vestiging. De omstandigheid dat een lidstaat zijn belastingplichtigen geen ondernemingsvrijstelling verleent wegens een volgens de nationale wetgeving bestaand aanmerkelijk belang in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, hoeft bijgevolg niet noodzakelijkerwijs van invloed te zijn op de vrijheid van vestiging.'(52)

9.11. In Columbus oordeelde het HvJ dat sprake was van feitelijke invloed, ondanks dat belanghebbende slechts 10 percent van de aandelen bezat:

9.12. Indien feitelijk geen sprake is van een meerderheidsdeelneming dan zal geen toetsing aan de vrijheid van vestiging plaatsvinden:

'38 Zoals de advocaat-generaal in punt 33 van zijn conclusie heeft verklaard, is het Hof niet op de hoogte van de aard van de deelnemingen van andere vennootschappen die bij het geschil betrokken zijn. Het kan dus niet worden uitgesloten dat het geschil ook betrekking heeft op de weerslag van de nationale wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is op de situatie van ingezeten vennootschappen die dividenden hebben ontvangen op basis van een deelneming die hun geen zodanige invloed op de besluiten van de uitkerende vennootschap verleent dat zij de activiteiten ervan kunnen bepalen. Deze wettelijke regeling moet dus ook worden onderzocht in het licht van de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal.'(54)

9.13. De invulling van het begrip feitelijke zeggenschapsdeelneming is voorbehouden aan de nationale rechter:

'37 Deze ongelijke behandeling vormt dus een beperking van de vrijheid van vestiging van de onderdanen van de betrokken lidstaat (...), die een deelneming hebben in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, althans wanneer deze deelneming hun een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent dat zij de activiteiten ervan kunnen bepalen (...). Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarde is voldaan.'(55)

9.14. Peeters(56) vat de rechtspraak als volgt samen:

9.17. Het is niet uitgesloten dat belanghebbende samen met zijn directe verwanten wel degelijk invloed in vorenbedoelde zin kan uitoefenen, bijvoorbeeld omdat sprake is van een samenwerkende groep (zie 9.11). Daaromtrent is echter niets gesteld noch komen vast te staan, zodat de vrijheid van vestiging niet op die reden in beeld komt. Daar komt bij dat zij - de aandeelhouders - ieder apart hun rechten die aan het belang in de vennootschap zijn verbonden, kunnen uitoefenen.

9.18 De in geschil zijnde regeling valt derhalve niet onder de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG-Verdrag, zodat de regeling aan de vrijheid van kapitaalverkeer moeten worden getoetst.

10. Vrijheid van kapitaalverkeer

10.1 In de onderhavige zaak is onmiskenbaar sprake van een kapitaalbeweging die onder de reikwijdte van artikel 56 EG-Verdrag valt. Deze bepaling verbiedt iedere belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer. In de zaak A. was aan de orde de vraag of tussen een lidstaat en een derde land, het begrip belemmering al dan niet op dezelfde manier moet worden uitgelegd als tussen lidstaten het geval is. Het HvJ weersprak dit op basis van de volgende redenering:

10.2 Als vrijwaringsclausules kunnen worden genoemd artikel 59 en artikel 60, lid 1 en lid 2, EG-Verdrag. Tevens zullen sommige beperkingen in geval van belanghebbenden die in derde landen wonen of zijn gevestigd, op basis van de in artikel 57, lid 1 EG-Verdrag opgenomen uitzondering zijn gerechtvaardigd.

10.3 De standstill-clausule van artikel 57, lid 1 EG-Verdrag luidt als volgt:

10.4 In het onderhavige geval is deze uitzondering niet van toepassing, omdat de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten pas in 1997 in werking zijn getreden en na die tijd tevens nog een aantal wijzigingen hebben ondergaan.

10.5 Naast de standstill-clausule noemt het HvJ algemene rechtvaardigingsgronden in zijn rule-of-reason doctrine:

'49 Het vrije verkeer van kapitaal kan, als fundamenteel beginsel van het Verdrag, slechts worden beperkt door een nationale regeling die gerechtvaardigd is om de in artikel 73 D, lid 1, [[thans artikel 58, lid 1] van het Verdrag genoemde redenen of om dwingende redenen van algemeen belang en die van toepassing is op alle personen of ondernemingen die een activiteit uitoefenen op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst. Bovendien moet de betrokken nationale regeling, wil zij gerechtvaardigd zijn, geschikt zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en mag zij niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is, teneinde aan het evenredigheidscriterium te voldoen (zie in die zin arrest Sanz de Lera e.a., reeds aangehaald, punt 23, en arrest van 14 maart 2000, Église de scientologie, C-54/99, Jurispr. blz. I-1335, punt 18).'(64)

10.6 In de zaak A. besteedt het HvJ aandacht aan deze rechtvaardigingsgronden met betrekking tot derde landen:

10.7 Artikel 58 EG-Verdrag geeft de volgende rechtvaardigingsgronden:

10.8 In de zaak Verkooijen geeft het HvJ aan dat de reikwijdte is van lid 1, onderdeel a van artikel 58 EG-Verdrag een codificatie is van de rule of reason:

'43 Overigens is de bij artikel 73 D, lid 1, sub a, [thans artikel 58, lid 1, sub a] van het Verdrag aan de lidstaten toegekende mogelijkheid, de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd, reeds door het Hof erkend. Immers, volgens zijn rechtspraak konden reeds vóór de inwerkingtreding van artikel 73 D, lid 1, sub a, [thans artikel 58, lid 1, sub a] van het Verdrag nationale fiscale bepalingen van het in dit artikel bedoelde type, waarin bepaalde onderscheidingen werden gemaakt onder meer op grond van de woonplaats van de belastingplichtigen, verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht wanneer zij van toepassing waren op situaties die niet objectief vergelijkbaar waren (zie, onder meer, arrest van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, Jurispr. blz. I-225) of wanneer zij konden worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, onder meer uit hoofde van de samenhang van het belastingstelsel (arresten van 28 januari 1992, Bachmann, C-204/90, Jurispr. blz. I-249, en Commissie/België, C-300/90, Jurispr. blz. I-305).'(66)

10.9 De werking van dit lid wordt beperkt door het bepaalde in het derde lid:

10.10 Uit de rule-of-reason blijkt dat een belemmering kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. In Lenz geeft het HvJ als voorbeelden de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te bewaren, de strijd tegen belastingontwijking en de doeltreffendheid van fiscale controles.(68) Daarnaast heeft het HvJ in Marks & Spencer ook nog de noodzaak de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen staten te handhaven en voorkoming van dubbele verliesverrekening genoemd.(69)

10.11 In Bosal benadrukt het HvJ dat een beroep op fiscale coherentie slechts slaagt als een rechtstreeks verband aanwezig is:

10.12 Daarnaast richt het HvJ zich ook op een ander niveau van fiscale coherentie, namelijk die van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen staten:

'53 In de onderhavige zaak, waar het Koninkrijk Zweden met andere lidstaten overeenkomsten tegen dubbele belastingheffing heeft gesloten, bestaat de fiscale samenhang niet op het niveau van de individuele persoon, door een strikte correlatie tussen het uitstel van belastingheffing over de meerwaarde en de uiteindelijke belasting daarvan, maar is zij verschoven naar een ander niveau, dat van de wederkerigheid van de in de overeenkomstsluitende staten toepasselijke voorschriften, welke in een dergelijke overeenkomst zijn neergelegd en die berusten op aanknopingsfactoren ter verdeling van de heffingsbevoegdheid die de lidstaten bij gebreke van communautaire maatregelen nog steeds vrij kunnen vaststellen, zoals in het onderhavige geval is gebeurd (zie met name arrest van 11 augustus 1995, Wielockx, C-80/94, Jurispr. blz. I-2493, punt 24, en arrest Saint-Gobain ZN, reeds aangehaald, punt 57).'(71)

10.13 Ook in Marks & Spencer erkent het HvJ het belang van deze rechtvaardigingsgrond:

10.14 De uitspraak in Marks & Spencer wordt echter wel beperkt door het HvJ in Rewe Zentralfinanz:

'43 Een verschil in fiscale behandeling tussen ingezeten moedervennootschappen naargelang zij in het buitenland een dochtervennootschap hebben, kan echter niet zonder meer worden gerechtvaardigd door het feit dat zij economische activiteiten uitoefenen in een andere lidstaat, waarin de betrokken staat zijn belastingbevoegdheid niet kan uitoefenen. Een argument in verband met de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan dus als zodanig niet rechtvaardigen dat een lidstaat een ingezeten moedervennootschap een belastingvoordeel systematisch weigert om reden dat zij grensoverschrijdende economische activiteiten heeft ontwikkeld die niet meteen tot doel hebben, belastinginkomsten voor deze staat voort te brengen.'(73)

10.15 Naast deze rechtvaardigingsgrond is ook de doeltreffendheid van fiscale controle geaccepteerd als rechtvaardiging:

'18 Het Hof heeft meermaals geoordeeld, dat de doeltreffendheid van de fiscale controles een dwingende reden van algemeen belang vormt, die een beperking van de door het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen (zie, onder meer, arrest van 15 mei 1997, Futura Participations en Singer, C-250/95, Jurispr. blz. I-2471, punt 31). Een lidstaat mag dus maatregelen toepassen die een duidelijke en nauwkeurige controle mogelijk maken van het bedrag van de kosten die in die staat als uitgaven voor onderzoek mogen worden afgetrokken.'(74)

10.16 Echter, het beroep is nogal eens afgewezen, omdat de regeling niet proportioneel was en over zijn doel schoot, zoals het HvJ EG bijvoorbeeld in de volgende overweging doet uitkomen:

10.17 Sinds de invoering van de bijstandsrichtlijn wordt de doeltreffendheid van fiscale controle tussen lidstaten niet meer geaccepteerd:

'56 In dit verband zij eraan herinnerd dat een lidstaat een beroep kan doen op richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB L 336, blz. 15) teneinde van de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat alle inlichtingen te verkrijgen die voor haar van nut kunnen zijn voor een juiste vaststelling van de belastingschuld op het gebied van de vennootschapsbelasting.'(76)

10.18 Bij betrekkingen tussen lidstaten en derde landen geldt deze richtlijn niet. Daarnaast heeft Nederland met Canada ook geen verdrag gesloten inzake successierechten. Sinds de inwerkingtreding van het Tweede Protocol in 1999 is slechts hulp bij invordering bij belastingen naar inkomen gewaarborgd:

10.19 Ook indien geen overeenkomst met een verplichting tot bijstand bij controle en invordering is gesloten, is volledige weigering van faciliteiten niet toegestaan:

'28 Bovendien behoeft met betrekking tot het argument dat de Belgische regering ontleent aan de noodzaak om de doeltreffendheid van de fiscale controles te verzekeren doordat richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB L 336, blz. 15) niet van toepassing is op de successierechten, slechts te worden opgemerkt dat deze moeilijkheid geen rechtvaardiging kan vormen voor een absolute weigering om de betrokken belastingvoordelen toe te kennen, aangezien de belastingautoriteiten de betrokken belastingplichtigen zelf alle bewijzen kunnen vragen die zij noodzakelijk achten om ervoor te zorgen dat het belastingvoordeel alleen wordt toegekend ingeval op het vlak van de tewerkstelling is voldaan aan de in het nationale recht gestelde criteria (zie in die zin arrest van 11 oktober 2007, Elisa, C 451/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 98).'(77)

10.20 Het HvJ oordeelt in de zaak A dat de relatie tussen een lidstaat en een derde land anders is, omdat deze niet gebonden is aan de richtlijn tot wederzijdse bijstand en de communautaire harmonisatiemaatregelen ter zake van de boekhouding niet gelden. Daarom stelt het HvJ EG in verband met derde landen minder eisen:

'63 Hieruit volgt dat wanneer de regeling van een lidstaat de toekenning van een fiscaal voordeel afhankelijk stelt van de vervulling van voorwaarden waarvan de naleving enkel kan worden gecontroleerd middels het verkrijgen van inlichtingen van de bevoegde autoriteiten van een derde land, deze lidstaat in beginsel dit voordeel mag weigeren, wanneer, met name vanwege het ontbreken van een verdragsverplichting voor dit derde land om informatie te vertrekken, het onmogelijk blijkt om deze inlichtingen van dit land te verkrijgen.'(78)

10.21 Als laatste rechtvaardigingsgrond, die door het HvJ geaccepteerd wordt, kan het tegengaan van misbruik van de regeling worden genoemd. Maar de wettelijke regeling mag niet disproportioneel zijn:

'45 Blijkens het arrest van 17 juli 1997, Leur-Bloem (C-28/95, Jurispr. blz. I-4161, punt 44), kan een algemeen vermoeden van belastingfraude of -ontwijking geen rechtvaardigingsgrond zijn voor een fiscale maatregel die afbreuk doet aan de door een richtlijn nagestreefde doelstellingen. Dit geldt te meer in het onderhavige geval, waar de bestreden maatregel bestaat in een absoluut verbod om een door artikel 73 B [thans artikel 56] van het Verdrag beschermde fundamentele vrijheid uit te oefenen.'(79)

10.22 Slechts indien louter volstrekt kunstmatige constructies worden bestreden, kan een wettelijke regeling een rechtvaardiging vormen:

'26 Wat de rechtvaardiging wegens het gevaar van belastingontduiking betreft, volstaat de opmerking, dat de in het hoofdgeding omstreden regeling niet specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van het Verenigd Koninkrijk te omzeilen, van een belastingvoordeel uit te sluiten, maar in het algemeen op elke situatie van toepassing is waarin de meerderheid van de dochtermaatschappijen van een groep, om welke reden dan ook, buiten het Verenigd Koninkrijk is gevestigd. De vestiging van een vennootschap buiten het Verenigd Koninkrijk betekent op zich evenwel niet, dat er sprake is van belastingontduiking, aangezien de betrokken vennootschap hoe dan ook onderworpen is aan het belastingstelsel van de staat van vestiging.'(80)

10.23 In Marks & Spencer is als rechtvaardiging ook nog het voorkomen van dubbele verliesverrekening naar voren gekomen,(81) maar dat is in onderhavige casus niet aan de orde.

10.24 Ten slotte wil ik nog opmerken dat derving van belastinginkomsten geen rechtvaardiging vormt voor een belemmering:

'36 Vooraf zij herinnerd aan de vaste rechtspraak, dat de vermindering van belastinginkomsten geen dwingende reden van algemeen belang is die kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van een in beginsel met een fundamentele vrijheid strijdige maatregel (zie arrest van 16 juli 1998, ICI, C-264/96, Jurispr. blz. I-4695, punt 28; arrest Verkooijen, reeds aangehaald, punt 59; arrest Metallgesellschaft e.a., reeds aangehaald, punt 59, en arrest van 21 september 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Jurispr. blz. I-6161, punt 51).(82)

11. Beoordeling van het middel; het subsidiaire standpunt

Ongeoorloofde discriminatie?

11.1 Nu belanghebbende de doorschuiffaciliteit van artikel 4.17 Wet IB 2001 niet kan inroepen, omdat hij niet binnenlands belastingplichtig is, rijst de vraag of dat niet een ongeoorloofde discriminatie oplevert.

11.2 In een geval waarin onderscheid werd gemaakt tussen binnenlands belastingplichtigen en buitenlands belastingplichtigen, zag de Hoge Raad geen gelijke gevallen in relatie tot het verbod van discriminatie naar nationaliteit of herkomst:

'3.1.4. Belanghebbende meent voorts dat hij te dezen is achtergesteld bij binnenlandse belastingplichtigen. De fiscale positie van binnenlandse belastingplichtigen verschilt evenwel zodanig van die van buitenlandse belastingplichtigen dat het onderhavige verschil in behandeling gerechtvaardigd is.'(83)

11.3 De staatssecretaris geeft tevens een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het uitsluiten van buitenlandse verkrijgers van de doorschuiffaciliteit van artikel 4.17 Wet IB 2001:

'Het doorschuiven van een aanmerkelijk-belangclaim wordt in beginsel slechts toegestaan in situaties waarin de verkrijger in Nederland woont. Het Nederlandse heffingsrecht over de claim blijft in dat geval behouden. Dit is anders wanneer de verkrijger in het buitenland woont. Onder de door Nederland gesloten belastingverdragen is het heffingsrecht over aanmerkelijk-belangvoordelen vrijwel altijd aan het woonland toegewezen, behoudens gedurende een periode van vijf jaar na emigratie. Zou het mogelijk zijn de claim door te schuiven naar de verkrijger in het buitenland, dan zou Nederland zijn heffingsrechten prijsgeven. Na de overgang zou de buitenlandse verkrijger de aandelen kunnen vervreemden zonder enige Nederlandse belastingheffing. Indien de claim ook in het andere land niet wordt belast, zou aldus de mogelijkheid ontstaan dat over de vervreemdingsvoordelen nimmer wordt geheven. Om dergelijke ongewenste gevolgen te voorkomen heb ik ook voor de hierbedoelde situatie gekozen voor het gebruik van conserverende aanslagen.'(84)

11.4 Gezien het verschil in fiscale positie van binnen- en buitenlands belastingplichtigen (11.2) en het dreigende heffingslek (11.3) is het in 11.1 bedoelde onderscheid - voor de toepassing van de inkomstenbelasting - redelijk en gerechtvaardigd.

11.5 Aan de orde komt vervolgens de vraag of de IW 1990 bij het aanmerkelijkbelangregime mag aansluiten of dat zij een eigen - niet 'discriminerend' en/of belemmering in de hand werkend - criterium had moeten kiezen. In onderhavige casus zal daarom moeten worden nagegaan of belanghebbende, de doelstelling en voorwaarden van de regeling inachtnemend, feitelijk en rechtens tot dezelfde groep behoort als zijn in Nederland wonende broers en zusters. De doelstelling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, neergelegd in de artikelen 25, lid 11, IW 1990 en 26, lid 4, IW 1990, is waarborging van de continuïteit van de onderneming als bij een overgang krachtens erfrecht successierecht moet worden betaald en de erfgenamen de onderneming willen voortzetten (zie 4.6). Om deze doelstelling te kunnen realiseren is aangesloten bij het aanmerkelijkbelangregime (zie 4.11 en 4.12).

11.6 Hoewel de doelstelling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten gelijk is gebleven, zijn de voorwaarden om in aanmerking te komen voor deze faciliteiten in de loop van de tijd wel diverse keren gewijzigd (zie 4.1, 4.2 en 4.13, 4,14 en 4.17). Bij de invoering van de Wet IB 2001 zijn de voorwaarden in die zin aangepast dat zowel de erflater als de voortzetter een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 moest bezitten (zie 4.7, 4.13 en 4.14). Door deze wijziging is de werkingssfeer van de gereleveerde faciliteiten uitgebreid tot het meegetrokken aanmerkelijk belang en het fictief aanmerkelijk belang (zie 4.22). Als gevolg hiervan is een onderscheid ontstaan tussen ingezetenen, die wel een fictief aanmerkelijk belang kunnen krijgen, en niet-ingezetenen, die hiervan zijn uitgesloten en dientengevolge ook zijn uitgesloten van de faciliteiten in het successierecht. Per 1 januari 2002 is dit onderscheid evenwel opgeheven, nu per die datum geen eisen meer gesteld worden aan de erfgenamen, maar slechts aan de erflater (zie 4.17 e.v., maar met name 4.19).

11.7 Uit onderdeel 4 volgt dat binnen- en buitenlands belastingplichtigen in dezelfde fiscale positie verkeren; de faciliteiten maken geen onderscheid naar nationaliteit of woonplaats.

11.8 Belanghebbende bevindt zich, gezien de doelstelling van de faciliteiten, in een gelijke situatie als zijn in Nederland wonende broers en zusters. Zo heeft hij evenveel aandelen verkregen als zij en over het algemeen worden niet-ingezetenen in de onderhavige regeling gelijk behandeld met ingezetenen. Echter, belanghebbende wordt niet gelijk behandeld doordat hij niet over een fictief aanmerkelijk belang beschikt. Er is dus voor dit geval sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, afgezien van het verschil in controlemogelijkheden dat hierna in 11.14 aan de orde komt.

11.9 Bij de vraag of er een objectieve en redelijke rechtvaardiging is, komt de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe (EHRM 22 juni 1999, BNB 2002/398). In casu is geen rechtvaardiging voor de nadeligere positie van belanghebbende in de wetsgeschiedenis te vinden. In de wetsgeschiedenis is niet over deze kwestie gesproken. De Hoge Raad heeft echter wel in een aantal arresten geoordeeld dat de wetgever een onderscheid in een regeling mag maken op grond van eenvoud en praktische uitvoerbaarheid (HR 12 november 1997, nr. 30 981, BNB 1998/22; HR 9 juli 2004, nr. 38 779, BNB 2004/349). Tevens heeft de Hoge Raad beslist dat de wetgever niet zo uitgewerkte regelingen hoeft te treffen dat elke ongelijkheid in elke denkbare situatie wordt vermeden (HR 10 juni 2005, nr. 38 625, BNB 2005/319).

11.10 Ik kom derhalve tot de slotsom dat geen sprake is van ongeoorloofde discriminatie.

Vrijheid van kapitaalverkeer

11.11 Hierboven (9.18) ben ik tot de bevinding gekomen dat in het onderhavige geval niet de vrijheid van vestiging aan de orde is doch het vrije verkeer van kapitaal, dat eveneens geldt in relatie tot niet-EU-lidstaten (art. 56 EG-Verdrag).

11.12 Het verbod van het vrije verkeer van kapitaal te belemmeren wordt in het onderhavige geval ook niet opgeheven door de standstill-clausule van art. 57 EG-Verdrag daar de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten waarom het hier gaat, pas in 1997 zijn ingevoerd (zie 10.4).

11.13 De ongelijke behandeling van belanghebbende (11.8) moet worden aangemerkt als een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal (zie 10.1).

11.14 Anders dan ten aanzien van de toepassing van het non-discriminatiebeginsel geldt te dezen niet de rechtvaardigingsgrond dat de wetgever niet op elke bijzonderheid hoeft acht te slaan.

11.15 De ongelijke behandeling kan niet worden gerechtvaardigd met het argument van de evenwichtige internationale verdeling van heffingsbevoegdheid, daar die bevoegdheid van Nederland door het wel of niet verlenen van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet wordt geraakt.

11.16 Een zekere mate van rechtvaardiging voor de belemmering zou kunnen worden gevonden in de noodzaak van doeltreffende fiscale controles (10.15 e.v.). Enerzijds bevindt zich een belangrijk deel van de te controleren criteria in de Nederlandse sfeer zodat daarin geen verschil in mogelijkheden voor de fiscus is gelegen in vergelijking met aandelen in handen van verkrijgers in Nederland (zie 4.2 en 4.5). Maar anderzijds worden in wet en regelgeving omstandigheden genoemd die voor de ontvanger aanleiding kunnen zijn om het uitstel van betaling in te trekken (zoals het faillissement van de belastingschuldige; zie 4.2), maar die niet steeds in de Nederlandse sfeer behoeven te liggen. In een geval als het onderhavige - belanghebbende woont in Canada - doet zich dat voor. Omdat het belastingverdrag met Canada niet voorziet in een inlichtingenbepaling en ook overigens niet is voorzien in adequate wederzijdse bijstand (zie 10.18), kan Nederland in zoverre geen controle uitoefenen of aan deze - de belastingschuldige betreffende - voorwaarden voor de faciliteit(en) is voldaan (zie 10.20). In zoverre lijkt een rechtvaardigingsgrond aanwezig.

11.17 Beslissend is mijns inziens echter dat deze (mogelijke) rechtvaardigingsgrond als disproportioneel moeten worden beschouwd nu - afgezien van het bijzondere geval waarin een niet-ingezetene anders dan een ingezetene buiten de faciliteit valt omdat hij geen fictief aanmerkelijk belang ex artikel 4.11 kan krijgen - niet-ingezetenen in het algemeen indien zij een aanmerkelijk belang verkrijgen, wel degelijk voor de toepassing van de faciliteit in aanmerking komen. Klaarblijkelijk is de wetgever van oordeel dat die rechtvaardigingsgrond daaraan voor die gevallen niet in de weg staat.

11.18 Derhalve ben ik van mening dat de onderhavige belemmering in strijd is met art. 56, lid 1, EG-Verdrag.

12. Slotsom

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

A-G