Parket bij de Hoge Raad, 20-03-2009, BF1029, 43393

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Feiten en loop van het geding

Met inachtneming van de volgende waardering:

De waarde van dat maatschapsaandeel is gelijk aan de kapitaaldeelname van de niet-voortzettende vennoot in het bedrijf van de maatschap, zoals blijkt uit de balans van het bedrijf van de maatschap op het moment van het plaatsvinden van de overname.

Ter zake van de overname van de juridisch dan wel economisch dan wel in gebruik en genot ingebrachte goederen en rechten, alsmede van de bestaande verplichtingen wordt het overgenomene gewaardeerd voor de waarde, welke in het economisch verkeer daaraan kan worden toegerekend bij voortgezette bedrijfsuitoefening. Voorzover het onroerende goederen betreft, dienen deze gewaardeerd te worden tegen de waarde welke de Grondkamer daaraan zou toekennen indien deze onder gebruikelijke bedingen zouden zijn gepacht. Rechten op levering van een heffingvrije hoeveelheid melk (...) en andere immateriële activa worden gewaardeerd op de boekwaarde van die rechten op het moment juist voorafgaand aan de beëindiging van de maatschap. Het vee wordt gewaardeerd op de vermogensbelastingwaarde.

1.2 Bij scheiding en deling van de maatschap heeft belanghebbende alle goederen, rechten (waaronder een melkquotum) en verplichtingen van de maatschap overgenomen. Tevens kocht hij van zijn vader niet in de maatschap ingebrachte percelen weiland met daarmee verbonden melkquota (waarvan het gebruik en genot in de maatschap was gebracht). Vanaf die datum oefent belanghebbende het bedrijf voor eigen rekening uit. Om voortzetting van de bedrijfsuitoefening te verzekeren (of: om een nog juist lonende exploitatie mogelijk te maken) gingen vader en zoon uit van de boekwaarde van het overgenomen gedeelte van de onderneming en ten aanzien van de weilanden van de waarde in verpachte staat. De waarde van het buitenvennootschappelijke melkquotum werd op nihil gesteld. In totaal heeft belanghebbende aan zijn vader een overnamesom van f 96.602 betaald.

1.3 In de akte van scheiding en deling is ten aanzien van de weilanden en de tegen boekwaarde dan wel tegen nihil overgenomen melkquota een meerwaardeclausule opgenomen, inhoudende dat bij vervreemding van de weilanden en melkquota binnen 10 jaar na de overname het verschil tussen de waarde in het economische verkeer (hierna: WEV) op het moment van verkrijging en de waarde waarmee in genoemde akte bij de scheiding en deling dan wel bij de aankoop is rekening gehouden, door belanghebbende aan zijn vader dient te worden vergoed, tenzij de onderneming met aanwending van de opbrengst op een andere wijze wordt voortgezet.

1.4 Belanghebbende heeft ter zake van de overname van de goederen, rechten en verplichtingen aangifte gedaan van een schenking door zijn vader ter grootte van f 195.302. Te weten, de waarde van de onderneming van zijn vader van f 377.692, minus een belastinglatentie van f 85.768 en minus de overnamesom van f 96.602. Bij de vaststelling van de aanslag schenkingsrecht heeft de Inspecteur(1) het bedrag van de schenking vastgesteld op f 250.919. Te weten, de waarde van de onderneming op f 377.692, minus een belastinglatentie van f 30.171 en minus de overnamesom van f 96.602. De aanslag schenkingsrecht bedroeg f 26.724 (€ 12.127). In de aangifte is gesteld dat schenking is gedaan op 31 december 2000. Volgens de akte van verdeling vond de schenking plaats per 1 januari 2000. De Inspecteur heeft de aanslag opgelegd voor het jaar 2000 en het schenkingsrecht berekend tegen het tarief van dat jaar.

1.5 Belanghebbende heeft een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de hoogte van de schenking nader berekend op f 251.436.(2) Er zijn dan twee verschillen tussen de berekening van belanghebbende en die van de Inspecteur. Belanghebbende stelt dat er een waardedrukkend effect van 20% uitgaat van het exploiteren van een melkquotum in maatschapsverband; de Inspecteur ontkent dit. De Inspecteur heeft bij het berekenen van de belastinglatentie alleen de stille reserves in het maatschappelijke vermogen meegenomen en niet, zoals belanghebbende, ook de stille reserves in het buitenmaatschappelijke melkquotum. Vanwege het beperkte verschil tussen het nader berekende bedrag en het bedrag waarnaar de primitieve aanslag was vastgesteld, is de Inspecteur niet tot navordering overgegaan.

1.6 Belanghebbende heeft een beroep gedaan op de faciliteit van de voorwaardelijke kwijtschelding als bedoeld in artikel 26 van de Invorderingswet (hierna: IW). De Inspecteur heeft hem een voorwaardelijke kwijtschelding verleend op 23 oktober 2003 voor het gehele bedrag van € 12.127. De voorwaardelijkheid vervalt, kort gezegd, als belanghebbende de onderneming ten minste 10 jaren heeft voortgezet.

1.7 Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Gelijktijdig met de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak heeft de behandeling van het beroep van A (hofkenmerk BK-04/00418) plaatsgehad. Ook aan haar was een aanslag schenkingsrecht opgelegd. A stelde eveneens beroep in cassatie in (kenmerk 43 394); heden concludeer ik ook in haar zaak.

2. Het geschil

4.1 In geschil is het antwoord op de vraag of in dit geval sprake is van een schenking en zo ja, naar welke hoogte die schenking dan moet worden berekend.

2.2 Het Hof heeft overwogen:

2.3 Het Hof heeft het beroep bij uitspraak van 7 juni 2006 ongegrond verklaard.

3. De overneming van een agrarische onderneming door een kind kan een schenking inhouden

Uitgangspunt is dat onder schenking wordt verstaan de schenking zoals geregeld in de elfde titel van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek en elke andere bevoordeling uit vrijgevigheid. In artikel 1703, lid 1, Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek is een definitie gegeven van het begrip schenking (de formele schenking); zo'n formele schenking is in de casus niet aan de orde. De woorden 'elke andere bevoordeling uit vrijgevigheid' in artikel 1, lid 2, SW duiden op de materiële schenking. Hiervan is, kort gezegd, sprake in geval van een bewuste bevoordeling van de begiftigde ten koste van het vermogen van de schenker en de wil van de schenker gericht is op bevoordeling (de vrijgevigheid). Belangrijke elementen voor (zowel de formele als materiële) schenking zijn dus verarming van de schenker, verrijking van de begiftigde, bewustzijn bij de schenker en vrijgevigheid; het bewustzijn van een bevoordeling alleen is niet voldoende voor een schenking (HR 12 juli 2002, nr. 36 902, BNB 2002/317). Voor een schenking is niet vereist dat degeen die zich verarmt dit doet met het oogmerk de ander te bevoordelen. Aan het vrijgevigheidsvereiste is voldaan indien de gedraging van de schenker samen met overige omstandigheden naar objectieve maatstaven erop gericht is de begiftigde te bevoordelen. In het arrest van 15 juni 1994, nr. 28 840, BNB 1994/261 heeft de (civiele kamer van de) Hoge Raad beslist dat voor het aannemen van vrijgevigheid voldoende is dat degene die verarmd is de verrijking van de andere partij heeft gewild. Door de wil tot bevoordeling als uitgangspunt te nemen voor vrijgevigheid wordt geabstraheerd van allerlei motieven die bij de schenker een rol kunnen hebben gespeeld. Zo is de wens van vader en moeder dat een kind het boerenbedrijf voortzet een motief om hem onder gunstige voorwaarden de onderneming te laten verwerven, en tevens een aanwijzing dat zij zich bewust zijn van een vermogensverschuiving. Hun wil tot bevoordelen wordt echter niet terzijde geschoven door dit motief; het motief wordt verwezenlijkt door die wil.

4. Enkele fiscale faciliteiten en waardebegrippen

4.1 De overheid heeft de overname van het boerenbedrijf door het kind in de loop der tijd op twee verschillende manieren in het schenkingsrecht gefaciliteerd. De eerste manier bestaat uit het toelaten van een zeer lage waardering van de overname. Deze manier is terug te vinden in een paar inmiddels vervallen resoluties. De tweede manier bestaat uit het verlenen van kwijtschelding van de verschuldigde schenkingsrechten, uiteraard onder voorwaarden. De wetgever hanteert deze laatste manier van faciliteren vanaf 1 januari 1997. Al deze faciliteiten zijn uiteraard pas relevant als de overname van het bedrijf een schenking inhoudt.

De agrarische waarde kwam aldus neer op de prijs welke de opvolger in het bedrijf zou kunnen betalen, waarbij een nog juist lonende exploitatie mogelijk zou zijn. De praktijk had moeite met het begrip agrarische waarde. Subjectieve elementen, zoals de financieringsmogelijkheden van de persoon die het bedrijf voortzet, speelden een rol, evenals het vaststellen van het loon in verband met het begrip 'een nog juist lonende exploitatie'.

4.3 De onzekerheid die het begrip agrarische waarde met zich meebracht, heeft geleid tot de resolutie van 30 juni 1987 (nr. 287-9104, BNB 1987/255). Daarin werd bepaald dat bij de waardering van landbouwgronden bij bedrijfsoverdrachten en -overgangen in de familiesfeer voor de heffing van schenkingsrecht kon worden volstaan met waardering van de gronden tegen de waarde in verpachte staat. Bij resolutie van 21 oktober 1992 (nr. VB92/2108, BNB 1993/14) werd aan de genoemde resolutie toegevoegd dat de waarde van melk- en mestquota op nihil kon worden gesteld.(7) De waarde in verpachte staat is een gemakkelijker te hanteren en tevens objectiever criterium dan de agrarische waarde, maar de uitkomst is doorgaans hoger, dus ongunstiger voor de overnemer.

4.4 De hantering van de waarde in verpachte staat als basis voor het schenkingsrecht kwam te vervallen toen een kwijtscheldingsregeling voor successie- en schenkingsrecht over ondernemingsvermogen werd ingevoerd bij wet van 18 december 1997 in artikel 26, leden 3 tot en met 9, IW. Deze regeling kreeg terugwerkende kracht tot en met 1 januari 1997.(8) Bij de bepaling van de waarde van de geschonken, overgenomen of vererfde onderneming moest voortaan de going-concernwaarde (dan wel de voortzettingswaarde) in aanmerking worden genomen, volgens artikel 21, lid 5, SW. Dat is de waarde waarbij voortgezette exploitatie nog mogelijk is.

4.5 Bij wijziging van de SW per 1 januari 2002 werd een nieuwe waarderingsregeling ingevoerd voor bedrijfsoverdrachten. In artikel 21, lid 4, SW werd bepaald dat de waarde van het in de verkrijging begrepen ondernemingsvermogen ten minste wordt gesteld op de liquidatiewaarde. Dat is de opbrengst die wordt verkregen bij liquidatie van de onderneming en verkoop van de afzonderlijke ondernemingsactiva. Voor boerenbedrijven geldt dikwijls dat de liquidatiewaarde veel hoger ligt dan de going-concernwaarde. In artikel 35c SW werd een faciliteit geschapen voor gevallen van verplichte voortzetting van de onderneming. Daarbij draait het om het begrip going-concern- of voortzettingswaarde. Ter bepaling daarvan wordt thans dikwijls aansluiting gezocht bij de discounted cash flow methode. De voortzettingswaarde wordt bepaald op basis van de contante waarde van de nettokasstroom binnen de onderneming en de contante waarde van de vrije waarde van de onderneming zelf.

5. Fiscale jurisprudentie en recente civiele jurisprudentie

In bovenstaande fiscale jurisprudentie heeft in de gevallen dat er sprake was van een maatschap geen of nauwelijks een rol gespeeld de omstandigheid dat de overnemende verwant (bijna altijd een kind) het recht had op voortzetting van de onderneming en bij voortijdige bedrijfsbeëindiging de meerwaarde van de verkregen activa moest terugbetalen of alsnog moest delen met zijn broers en zusters. Het stramien in het merendeel van de genoemde uitspraken is hetzelfde: de overname van een boerderij door een verwant tegen agrarische waarde in plaats van tegen vrije verkeerswaarde houdt een schenking in.

5.2 Het civiele arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2004, C02/233HR, NJ 2004, 653 ging over de afwikkeling van een overnemingsbeding opgenomen in de akte van maatschap tot exploitatie van een melkveebedrijf. Na het overlijden van de ouder vorderde één van de erfgenamen een verklaring voor recht dat het kind dat de onderneming voortzette, materieel bevoordeeld was; een dergelijke bevoordeling moet in de nalatenschap worden ingebracht. In de akte ontbrak een maatstaf voor de waardering van een aantal vermogensbestanddelen. De vraag kwam aan de orde welke maatstaf moest worden aangelegd bij de waardering van vermogensbestanddelen in het kader van de verdeling van de gemeenschap. Ik citeer (zonder noten) uit de conclusie van AG Timmerman:

3.12 (....) Uitgangspunt is dat de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in een gemeenschap beheerst worden door de redelijkheid en billijkheid (art. 3:166 lid 3 BW). Dit uitgangspunt dient uiteraard ook in acht te worden genomen bij het tot stand brengen van een scheiding en deling tussen de deelgenoten. Uit art. 3:185 lid 1 BW blijkt nog eens met zoveel woorden dat de wetgever dit ook zo ziet. In dit artikel is immers bepaald dat de rechter bij verschil van mening tussen de deelgenoten op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling dient vast te stellen, naar billijkheid rekening houdend met de belangen van partijen en het algemeen belang. Uit de wetsgeschiedenis is op te maken dat met algemeen belang bedoeld is het belang van de continuïteit van bedrijfsvoering. De gedachte hierbij is dat de wijze van waardering van gezamenlijk ondernemingsvermogen niet mag leiden tot liquidatie van een in essentie gezond bedrijf. Het is maatschappelijk ongewenst wanneer de voortzettende vennoot bij een te hoge prijsbepaling tot liquidatie is gedwongen. Het belang van de gezonde voortzetting van de onderneming kan prevaleren boven belang van niet-voortzettende familieleden. Er zijn hier morele en maatschappelijke factoren in het spel. Ook de redelijkheid en billijkheid zullen zich in het algemeen er tegen verzetten dat een deelgenoot zijn onderneming zou moeten staken als gevolg van een te hoge waardering en daarmee zijn bron van inkomsten zou verliezen. Het ondernemingsvermogen is voor de voortzettende ondernemer een bron van inkomsten en geen bron van speculatie. (....)

De Hoge Raad volgt dit advies grotendeels op, en overweegt:

3.4.4 (...) In de eerste plaats zal mede in aanmerking genomen moeten worden a) dat ook naar het in 1991 geldende recht de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten in een gemeenschap worden beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in het algemeen in de weg staan aan een waardering die voortzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt en b) dat het steeds de bedoeling van de beide vennoten (Koning en zijn moeder) is geweest dat een van hen (Koning) het bedrijf na de ontbinding van de vennootschap zou kunnen voortzetten tegen voldoening van een vergoeding waarbij exploitatie van het bedrijf nog juist lonend was. Daarnaast dient de aard van de rechtsverhouding tussen de deelgenoten te worden meegewogen. Deze wordt in dit geval gekenmerkt door het feit dat het hier gaat om de samenwerking in het kader van een in familieverband uitgeoefend melkveebedrijf waarin eerst de vader, nadien (vanaf omstreeks 1962) de vader en Koning (met ingang van 1 januari 1974 als vennoten), en vervolgens (vanaf 1983) Koning en, zij het in in aanmerkelijk mindere mate, zijn moeder activiteiten hebben ontplooid.

De redelijkheid en billijkheid tussen deelgenoten bij ontbinding van de maatschap, hun bedoeling dat het bedrijf wordt voortgezet, alsmede de jarenlange samenwerking in familieverband kunnen in de weg staan aan de waardering van de activa op de WEV.

5.3 Uit vorenstaand arrest is in de literatuur wel opgemaakt dat vrijgevigheid ontbreekt als de onderneming van de ouder wordt overgenomen op basis van een verblijvensbeding (of overnemingsbeding), dat aan het kind als overblijvende maat de mogelijkheid biedt om de door de maatschap gebruikte zaken over te nemen tegen de agrarische waarde; ik verwijs naar de aantekening in VN 2004/19.20. Dan wel dat er geen sprake is van een bevoordeling in zo een geval; ik verwijs naar F.H. Schraven in Land- en Tuinbouwbulletin, maart 2004, blz. 2 tot en met 8. Naar mijn opvatting leert het arrest niet dat een overname tegen agrarische waarde op basis van een verblijvensbeding de bedoeling tot bevoordelen door de uittredende ouder uitsluit; en ook niet dat die overname een materiële bevoordeling van het kind uitsluit.

5.4 Het arrest HR 4 maart 2005, C03/247HR, NJ 2005/162, waar een zelfde erfrechtelijke kwestie over de afwikkeling van een verblijvensbeding in een maatschapsakte aan de orde was, maakt duidelijk dat een bevoordeling uit vrijgevigheid aanwezig kan zijn wanneer de activa van de maatschap op grond van een verblijvensbeding tegen agrarische waarde door het kind worden verworven. De Raad overweegt:

3.5.2 (...) In het onderhavige geval hield het beding, vervat in art. 11 lid 3 van de maatschapsakte van juli 1978, voor de zoons een voorwaardelijk recht in tot koop van de onroerende zaken tegen de agrarische waarde waartegen exploitatie nog lonend zou zijn, doch tegen ten hoogste de waarde in verpachte staat. Hieraan is uitvoering gegeven door de in de notariële akte van 27 april 1989 neergelegde transactie. R. heeft haar vordering terecht gericht op deze transactie, nu deze de als in te brengen schenking aan te merken bevoordeling die volgens haar heeft plaatsgevonden, daadwerkelijk bewerkstelligde. Waar deze transactie plaatsvond ter uitvoering van het in de maatschapsovereenkomst tussen de vader en de zoons opgenomen verblijvensbeding, kan anderzijds de vraag of deze transactie een bevoordeling uit vrijgevigheid inhield niet worden beantwoord zonder het geheel van de maatschapsverhouding tussen de vader en de zoons in de beschouwing te betrekken.

AG Timmerman benadrukte in zijn conclusie (punt 2.14) bij dit arrest dat het moment van het sluiten van de maatschapsovereenkomst het beslissende moment is om te beoordelen of er sprake is van vrijgevigheid. De Raad oordeelt daarentegen dat het geheel van de maatschapsverhouding in de beschouwing dient te worden betrokken, zo ook de periode na het totstandkomen van de maatschapsovereenkomst. De Raad wijst er overigens op dat de eventuele schenking pas tot stand komt door de overname zelf.

6. Houdt de overneming tegen de agrarische waarde wel of geen schenking in?

6.1 De stelling dat er geen sprake is van een bevoordeling uit vrijgevigheid als een boerenbedrijf door het kind van de ouder op grond van een overnemingsbeding wordt overgenomen tegen de agrarische waarde, is in haar algemeenheid niet houdbaar, zo leert HR 4 maart 2005, C03/247HR, NJ 2005/162. Zelfs het aangaan van een overnemingsbeding kan al de bedoeling van de ouder inhouden het kind te bevoordelen: het kind verkrijgt immers het recht te zijner tijd een onderneming over te nemen tegen gunstige voorwaarden, die het hem mogelijk maken haar voort te zetten. Hij heeft recht gekregen op een 'redelijke' overnameprijs; een prijs die (vermoedelijk) lager ligt dan de WEV. Vanwege dat beding moet de ouder rekening houden met bijvoorbeeld de marginale financieringsmogelijkheden van het kind, of moet hij mogelijk een minder gangbaar pachtcontract aanbieden. De verkrijging van het kind is dan meer waard in het vrije verkeer dan de prijs die hij ervoor hoeft te betalen en de ouder heeft dit zo gewild.

6.3 Tot slot is denkbaar de situatie waarin noch de maatschapsakte noch de jarenlange samenwerking in de maatschap op een bevoordeling dan wel bevoordelingsbedoeling wijst. Een bedoeling tot bevoordeling komt bijvoorbeeld eerst te voorschijn bij de scheiding en deling. De over te nemen activa worden onzakelijk laag getaxeerd, er wordt geen meerwaardeclausule afgesproken, of een deel van de overnamesom wordt kwijtgescholden; uit dergelijke omstandigheden zou, naast het feit dat er sprake is van een bevoordeling, een bevoordelingsbedoeling kunnen worden afgeleid. Daarentegen behoeft de verkoop van percelen tegen de waarde in verpachte staat ten tijde van de scheiding en deling van de maatschap geen bevoordeling van het kind in te houden, als de ouder indertijd een gangbare pachtoptie in de akte van maatschap heeft afgesproken.

7. Beoordeling van de middelen

7.1 Blijkens zijn r.o. 5.1 en 5.2 gaat het Hof bij de beantwoording van de vraag of geschonken is, ervan uit dat de waarde van het verkregene moet worden bepaald aan de hand van artikel 21 SW. Omdat artikel 21 SW voorschrijft dat bij de waardering van een onderneming met onderrentabiliteit geen rekening wordt gehouden, terwijl vader en zoon dit bewust wel hebben gedaan, acht het Hof een schenking aanwezig. Op deze gedachtegang uit belanghebbende een grief in zijn Toelichting op het eerste middel: zo passeert het Hof artikel 1 SW (en hoofdstuk I SW). Ik deel deze kritiek. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een verarming en een verrijking (een materiële bevoordeling) spelen fiscale waardebegrippen in beginsel geen rol. De verrijking en verarming waarvan het civiele schenkingsbegrip uitgaat, moeten worden bepaald met behulp van de vrije waarde die in het ruilverkeer wordt toegekend aan het verkregene.(9) Anders gezegd: artikel 21 SW komt pas aan de orde, nadat een schenking in de zin van artikel 1 SW is vastgesteld. De grief van belanghebbende mag dan terecht worden aangevoerd, zij treft echter naar mijn opvatting geen doel. Het Hof overweegt immers in de tweede volzin van r.o. 5.3 dat er een aanmerkelijk verschil bestaat tussen de verkrijgingsprijs en de WEV (een feitelijk en niet-onbegrijpelijk oordeel) en leidt daaruit (terecht) af dat sprake is van een (materiële) bevoordeling van belanghebbende door zijn vader. Zo is voldaan aan het eerste vereiste van een schenking in de zin van het civiele recht.

7.2 Belanghebbende heeft het Hof gewezen op het arrest HR 13 februari 2004, C02/233HR, NJ 2004, 653 (vermeld in 5.2); in cassatie herhaalt hij de verwijzing. Ik meen dat deze verwijzing hem niet kan baten. In dat arrest leert de Hoge Raad niet dat de overdracht van een landbouwbedrijf tegen agrarische waarde, voortvloeiend uit redelijkheid en billijkheid tussen deelnemers in een samenwerkingsverband, met een reële meerwaardeclausule, een schenking in de zin van artikel 1, lid 2, SW uitsluit. Het Hof heeft in overeenstemming met het arrest HR 4 maart 2005, C03/247HR, NJ 2005,162 (vermeld in 5.4) de verkrijging door belanghebbende van zaken en rechten die tot de voorgezette onderneming behoren, beoordeeld als (mogelijke) schenking, en niet bijvoorbeeld de overeenkomst van maatschap. Bij de beantwoording van de vraag of geschonken is, dient blijkens het (laatstgenoemde) arrest het geheel van de maatschapsverhouding in de beschouwing te worden betrokken. Dat is niet gebeurd. Partijen zelf hebben enkel gezocht naar de waarde waartegen belanghebbende de onderneming krachtens de maatschapsakte mocht overnemen en getwist over de vraag of er verschil bestond tussen deze verkrijgingprijs en de vrije verkeerswaarde. Zij hebben nauwelijks aandacht besteed aan andere bepalingen in de akte van maatschap dan artikel 17; zij hebben geen aandacht geschonken aan de wijze waarop tussen de maten jarenlang is samengewerkt en aan de vraag of bij de verdeling overigens onzakelijk is gehandeld. Het Hof heeft partijen in deze gevolgd, het heeft dus ook niet expliciet het geheel van de maatschapsverhouding in zijn beschouwing betrokken, maar behoefde dat vanwege de opstelling van partijen ook niet te doen. Er is niet gesteld of gebleken dat tegenover de bevoordeling van belanghebbende, in de vorm van een verkrijging van ondernemingsactiva tegen de agrarische waarde, tegen de boekwaarde of zelfs om niet, zodanige regelingen waren getroffen ten gunste van de uittredende maat dat geen sprake was van bevoordeling uit vrijgevigheid. Kortom, ik zie niet in dat het Hof het begrip schenking heeft uitgelegd in strijd met de arresten van de Eerste Kamer van de Hoge Raad.

7.4 Belanghebbende herhaalt in cassatie zijn voor het Hof ingenomen stelling dat de waardegrondslagen in artikel 17 van de maatschapsakte ontleend zijn aan de resolutie van 21 oktober 1992, BNB 1993/14 (vermeld in 4.3). Deze stelling is door het Hof niet opgevat als een beroep op het vertrouwensbeginsel, maar kennelijk als een argument voor zijn betoog dat niet geschonken is. Het Hof gaat niet in op het vertrouwensbeginsel. Naar mijn mening heeft het Hof, gelezen het beroepschrift, de stelling van belanghebbende inderdaad niet behoeven op te vatten als een beroep op gewekt vertrouwen. Het Hof treft derhalve niet verwijt een stelling van belanghebbende te hebben genegeerd.

7.5 In zijn subsidiaire stelling betoogt belanghebbende dat (indien geoordeeld wordt dat sprake is van een schenking) er bij de bepaling van de waarde van de schenking rekening dient te worden gehouden met het waardedrukkende effect van het feit dat het melkquotum tot het maatschapsvermogen behoort; de waardedruk bedraagt f 27.383 (zie blz. 5 van zijn beroepschrift voor het Hof, voorlaatste alinea). De Inspecteur weerspreekt dit en stelt dat er in de aangifte bij de bepaling van de waarde van het melkquotum rekening is gehouden met het feit dat dit vermogensbestanddeel tot het ondernemingsvermogen behoort en dat de verkrijger de onderneming zal voortzetten en dat een verdere waardedruk dan niet aan de orde is (zie diens verweerschrift 7.9). Beide partijen verwijzen voor de onderbouwing van hun opvatting naar de uitspraak van Hof Amsterdam van 11 augustus 1993, nr. 91/61987, VN 1993/4410, punt 27; die uitspraak is kennelijk voor tweeërlei uitleg vatbaar. Het Hof is geheel niet ingegaan op deze stelling van belanghebbende. Ik onthoud mij van een advies aan de Hoge Raad op dit punt, omdat ik in 1993 in de zetel van Hof Amsterdam zat. Het komt mij ongepast voor dat ik thans, in mijn hoedanigheid van Advocaat-Generaal, een oordeel formuleer over die Amsterdamse uitspraak.

8. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het eerste middel van beroep.

Advocaat-Generaal