Parket bij de Hoge Raad, 02-10-2009, BI0465, 08/02051

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2 oktober 2009

Datum publicatie: 2 oktober 2009

ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BI0465

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2008:BC9855
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BI0465

Zaaknummer: 08/02051

Inhoudsindicatie

Artikel 13b Wet Vpb 1969 (oud). Omzetting van een onvolwaardige regresvordering uit borgstelling in informeel kapitaal. Is regresvordering afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst?

Conclusie

Nr. 08/02051

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 1994-1995

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 18 maart 2009 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Het procesverloop

1.1. Aan de belanghebbende is voor het boekjaar 1994/1995 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van f. 8.309.752. Belanghebbendes bezwaar tegen die aanslag is door de Inspecteur bij uitspraak ongegrond verklaard.

1.2. De Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het door de belanghebbende tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard en het belastbare bedrag verminderd tot op f. 3.687.677.(1)

1.3. Het Gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof) heeft op 10 april 2008 het tegen die uitspraak door de Inspecteur ingestelde hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep in eerste aanleg ongegrond verklaard.(2)

1.4. De belanghebbende heeft tijdig op 16 mei 2008 beroep in cassatie ingesteld en dat binnen de door de griffier van de Hoge Raad gestelde termijn op 26 juni 2008 van een motivering voorzien. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

2. De feiten

2.1. De aanslag heeft betrekking op een lang boekjaar dat loopt van 1 november 1994 tot en met 31 december 1995.

2.2. De belanghebbende heeft zich in 1992 borg gesteld voor haar deelneming A BV (hierna: A) ter zake van door A - onder meer - bij Deutsche Bank opgenomen geldleningen. A heeft de belanghebbende daarvoor een borgstellingsvergoeding betaald.

2.3. Op 29 maart 1993 (boekjaar 1992/1993) en op 16 november 1993 (boekjaar 1993/1994) heeft Deutsche Bank f. 5.040.000 respectievelijk f. 503.121 op de belanghebbende verhaald uit hoofde van die borgtocht.

2.4. In het boekjaar 1992/1993 heeft de belanghebbende f. 5.125.701 ten laste van haar winst gebracht. Dit bedrag heeft zij in haar aangifte vennootschapsbelasting 1992/1993 verantwoord als buitengewone last met als omschrijving 'voorziening vordering A o.a. verlies bij overname vordering op A (regresvordering uit hoofde van borgstelling) inclusief rente op de vordering'.

2.5. De belanghebbende heeft de regresvorderingen op A die zij verkreeg op grond van de door haar als borg aan Deutsche Bank betaalde bedragen gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer, dat wil zeggen aanzienlijk lager dan de nominale waarde van de vorderingen.

2.6. Op 31 december 1995 heeft de belanghebbende het totaal van haar vorderingen op A, inclusief de regresvorderingen, informeel in A ingebracht als kapitaal. Een en ander is vastgelegd in een ongedateerde overeenkomst met als hoofd: 'Akte houdende de inbreng van een vordering ten titel van informeel kapitaal'.

2.7. De Inspecteur heeft bij de aanslagregeling voor het boekjaar 1994/1995 belanghebbendes belastbare winst met een bedrag van f. 4.622.075(3) opwaarts gecorrigeerd op basis van art. 13b Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1995; hierna: Wet Vpb) in verband met de omzetting van de regresvorderingen op A in informeel kapitaal.

3. Het geschil in de feitelijke instanties

3.1. In geschil is of art. 13b Wet Vpb van toepassing is op de informele inbreng van de regresvorderingen op 31 december 1995, met name of de belanghebbende de regresvorderingen reeds vóór die inbreng had afgewaardeerd ten laste van in Nederland belastbare winst. De belanghebbende betoogde voor de Rechtbank dat daarvan geen sprake was omdat zij de regresvorderingen van meet af aan op hun waarde in het economisch verkeer heeft gewaardeerd en zij (dus nooit) op nominale waarde geactiveerd zijn geweest. De Rechtbank stelde de belanghebbende in het gelijk, daartoe overwegende:

"Eiseres is uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst aangesproken en heeft uit dien hoofde betalingen aan de schuldeisers van A verricht. Ter zake daarvan heeft eiseres een regresvordering op A verkregen. Deze regresvordering heeft eiseres, in het kader van de bepaling van de totaalwinst, terecht te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer, hetgeen een aanmerkelijk lager bedrag is dan het bedrag dat eiseres uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst heeft betaald. Tussen partijen is de waarde in het economische verkeer van de regresvordering niet in geschil. Anders dan verweerder stelt is eiseres niet gehouden de regresvordering te boek te stellen voor het bedrag dat zij heeft betaald, onmiddellijk gevolgd door een - ten laste van de Nederlandse winst komende - afwaardering naar de waarde in het economische verkeer. Dit betekent dat de regresvordering niet ten laste van de in Nederland belastbare winst is afgewaardeerd, zodat het bepaalde in artikel 13b, lid 4, Vpb toepassing mist."

3.2. Het Hof daarentegen meende dat de regresvorderingen wel degelijk zijn afgewaardeerd ten laste van in Nederland belastbare winst:

4.3. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat het begrip "is afgewaardeerd" dient te worden uitgelegd in de context van het bepaalde in artikel 13b van de Wet, waarbij mede de bedoeling van de wetgever in ogenschouw moet worden genomen.

4.4. Art. 13b van de Wet is een zogenoemde anti-ontgaansbepaling die tot doel heeft te voorkomen dat opwaardering van een eerder afgewaardeerde vordering ten gunste van in Nederland belastbare winst in concernverband wordt ontgaan in situaties van (een geënsceneerde) sfeerovergang, bijvoorbeeld door de afgewaardeerde schuldvordering om te zetten in (in)formeel kapitaal om de daaruit ontstane voordelen in de toekomst onder het regime van de deelnemingsvrijstelling vrij van vennootschapsbelasting te kunnen genieten. De fiscale aftrekpost die voortvloeit uit het afwaarderen van de vordering zou op deze wijze zonder wettelijke regeling definitief kunnen worden gemaakt. Het Hof verwijst voor de ontstaansgeschiedenis van artikel 13b van de Wet naar de bijlage bij de conclusie van AG Van Kalmthout in de zaak die heeft geleid tot het arrest HR 9 februari 2000, nr. 34.490. BNB 2000/235.

4.5. In de wetsgeschiedenis - Memorie van antwoord, Kamerstukken II 1987/1988, 19 968, nr. 5, blz. 14 - is het volgende opgemerkt:

"Wordt een moedermaatschappij aangesproken uit hoofde van een garantstelling ten behoeve van de dochter, dan verkrijgt zij een vordering op die dochter. De afwaardering van die vordering valt ook onder de werking van art. 13b. Naar mijn indruk hebben de voornoemde leden terecht de aandacht gevestigd op dit verschijnsel en is het nuttig hierover duidelijkheid te verschaffen. Naar mijn mening verkrijgt de moedermaatschappij bij een beroep op de garantstelling een vordering op de desbetreffende dochter die, op grond van de financiële situatie van de dochter, meteen kan worden afgewaardeerd ten laste van de winst van de moeder indien zij zich uit zakelijke overwegingen (niet voortvloeiend uit de positie van aandeelhouder) heeft garant gesteld. Naar mijn oordeel valt een dergelijke afgewaardeerde vordering indien die wordt omgezet in aandelenkapitaal onder de door mij voorgestelde regeling zodat het door de CDA-fractie gewenste resultaat door mijn voorstel wordt bereikt."

4.6. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende met de omzetting van de regresvordering op A in informeel kapitaal tot doel heeft gehad te bereiken, hetgeen in overweging 4.4 is geschetst. Uit de in overweging 4.5 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever gevallen als het onderhavige onder de reikwijdte van art. 13b van de Wet vallen.

4.7. De tekst van de wet verzet zich naar het oordeel van het Hof niet tegen deze uitleg. Belanghebbende heeft in civielrechtelijke zin tot het nominale bedrag van hetgeen zij uit hoofde van de borgstelling jegens de bank heeft voldaan een regresvordering op A verkregen. Er is in zoverre sprake van een soort stelsel van communicerende vaten; de door de als borg gedane betalingen ontstane vermogensafname van belanghebbende wordt gecompenseerd door een gelijke vermogenstoename als gevolg van de verkregen regresvordering op A. Dat aan de regresvordering op het moment van haar ontstaan géén of slechts een zeer lage waarde kan worden toegekend, doet niet af aan de constatering dat op een ondeelbaar moment ná het ontstaan van de regresvordering in fiscaalrechtelijke zin tot een afwaardering van de desbetreffende schuldvordering wordt gekomen. Het Hof deelt dan ook niet de visie van belanghebbende dat in de onderhavige situatie sprake is van een verlies uit borgstelling dat buiten de reikwijdte van artikel 13b van de Wet valt. Niet de borgstelling zelf leidde tot het ontstaan van een verlies, maar de verminderde terugbetalingscapaciteit van A. Die betalingscapaciteit leidde tot een waarde van de regresvordering beneden de nominale waarde ervan en daarmee tot een afwaardering van de vordering ten laste van de winst.

4.8. Tot slot zij nog opgemerkt dat het Hof in dit verband de bewoordingen in de fiscale jaarrekening van belanghebbende niet maatgevend acht voor de fiscale duiding van de te onderscheiden transacties in relatie tot de toepasselijkheid van artikel 13b van de Wet. De door belanghebbende gebruikte terminologie van een voorziening uit hoofde van een borgstelling, doet er niet aan af dat wel degelijk kan worden gesproken van een ten laste van de Nederlandse winst van belanghebbende plaatsgevonden hebbende afwaardering van een schuldvordering op een verbonden lichaam.

4.9. Het gelijk is aan de Inspecteur. Het hoger beroep treft doel. Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, doet aan deze conclusie niet af."

4. Het geschil in cassatie

4.1. De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor:

"1.1. Schending van het recht dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 7 Wet IB 1964, jo. art 8 Wet Vpb 1969 en of verzuim van vormen in het bijzonder art. 8:77 AWB, doordat het Hof in rechtsoverweging 4.7 heeft beslist dat er sprake is van een ten laste van de Nederlandse winst afgewaardeerde vordering. Naar het oordeel van belanghebbende is er echter geen sprake van een afwaardering van een vordering ten laste van de Nederlandse winst maar van een verlies uit hoofde van een borgstelling.

1.2. Schending van het recht dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 7 Wet IB 1964, art. 8 Wet Vpb 1969 en art. 13b Wet Vpb 1969. Het oprekken van art. 13b Wet Vpb 1969 buiten haar grammaticale context is naar het oordeel van belanghebbende niet toegestaan. Er is naar het oordeel van belanghebbende geen vordering afgewaardeerd ten laste van de Nederlandse winst maar er is sprake van een verlies uit hoofde van de borgstelling."

4.2. De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd.

4.3. Niet in geschil is dat zowel de borgstelling als de vergoeding ervoor zakelijk was.(4) Evenmin is in geschil is dat - indien sprake is van een afgewaardeerde vordering - de informele inbreng ervan een 'besmette' transactie was die de recapture van art. 13b Wet Vpb activeerde, en dat A een met de belanghebbende verbonden lichaam is.(5) In geschil is slechts of sprake is van, kort gezegd, een afgewaardeerde vordering in de zin van art. 13b Wet Vpb (tekst 1995).

5. Het beoordelingskader

5.1. Art. 13b Wet Vpb luidde in 1995, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Voor zover een vordering op een lichaam waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam een deelneming heeft, is afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst van de belastingplichtige of het verbonden lichaam en wordt omgezet, vervreemd of overgebracht als bedoeld in het tweede lid, wordt ter zake van die omzetting, vervreemding of overbrenging tot de winst van de belastingplichtige gerekend een bedrag gelijk aan die afwaardering.

2. Een omzetting, vervreemding of overbrenging als bedoeld in het eerste lid doet zich onderscheidenlijk voor indien de afgewaardeerde vordering:

a. wordt aangewend tot storting op aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in het lichaam waarin wordt deelgenomen;

b. wordt vervreemd aan een met de belastingplichtige en het lichaam waarin wordt deelgenomen verbonden lichaam;

c. wordt overgebracht naar het vermogen van een buiten Nederland gedreven onderneming, dan wel naar het vermogen van een buiten Nederland gedreven gedeelte van een onderneming op de winst waarvan een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is.

(...)

4. Indien een vordering als bedoeld in het eerste lid geheel of gedeeltelijk wordt prijsgegeven, is het eerste lid ter zake van dit prijsgeven van overeenkomstige toepassing voor zover dit prijsgeven bij het lichaam waarin wordt deelgenomen niet heeft geleid tot belastbare winst. (...)"

5.2. De fiscale regels voor (transacties met) afgewaardeerde vorderingen zijn sinds 1995 enige malen op een aantal punten ingrijpend gewijzigd, maar de litigieuze vraag is nog steeds relevant, nu vooral voor de toepassing van het huidige art. 13ba Wet Vpb.

5.3. Voor een overzicht van de ontstaansgeschiedenis van art. 13b Wet Vpb verwijs ik naar de bijlage bij de conclusie voor HR BNB 2000/335-337(6) van mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout.

5.4. U overwoog in het genoemde arrest HR BNB 2000/335 over de strekking van art. 13b Wet Vpb:

"3.3 (...) Uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 13b van de Wet, zoals weergegeven in de onderdelen 1 tot en met 12 en 14 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal, blijkt dat dit artikel ertoe strekt te voorkomen dat een belastingplichtige en eventueel met hem verbonden lichamen een verlies wegens de afwaardering van een vordering op een deelneming tot een definitieve aftrekpost ten laste van in Nederland belastbare winst maken, terwijl daar in feite geen reden voor is. (...)"

5.5. Ik geef hieronder de door het Hof in zijn r.o. 4.5 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis volledig weer, alsmede het betoog vanuit de Kamer waarop die passage een reactie was. De CDA-fractie vreesde voor een lek in de regeling:(7)

"(...) Nu dochtermaatschappijen in het buitenland in verband met het valuta-aspect lokaal gefinancierd plegen te worden en dus veelal onder garantie van de moedermaatschappij lokaal leningen afgesloten worden en dus het verlies niet op de vordering doch op de garantie geleden wordt, waren deze vorderingen na overname door de Nederlandse moedermaatschappij of een Nederlandse zustermaatschappij ook onder de vigeur van de voorgestelde regeling te brengen."

De regering reageerde als volgt:(8)

"Tenslotte brengen de leden van de C.D.A.-fractie met betrekking tot dit onderdeel van het wetsontwerp het verschijnsel onder de aandacht dat dochtermaatschappijen veelal locaal en onder garantie van de moedermaatschappij worden gefinancierd, waardoor het verlies naar hun mening door de moeder niet op de lening maar op de garantie wordt geleden. Zij vragen het oordeel van de regering over de gedachte om deze vorderingen na overname door de Nederlandse moeder- of zustermaatschappij ook onder de werking van de voorgestelde regeling te brengen.

Naar mijn indruk hebben de voornoemde leden terecht de aandacht gevestigd op dit verschijnsel en is het nuttig hierover duidelijkheid te verschaffen. Naar mijn mening verkrijgt de moedermaatschappij bij een beroep op de garantstelling een vordering op de desbetreffende dochter die, op grond van de financiële situatie van de dochter, meteen kan worden afgewaardeerd ten laste van de winst van de moeder indien zij zich uit zakelijke overwegingen (niet voortvloeiend uit de positie als aandeelhouder) heeft garant gesteld. Naar mijn oordeel valt een dergelijke afgewaardeerde vordering indien die wordt omgezet in aandelenkapitaal onder de door mij voorgestelde regeling, zodat het door de C.D.A.-fractie gewenste resultaat door mijn voorstel wordt bereikt."

5.6. Ik meen dat hieruit onmiskenbaar de bedoeling van de beide medewetgevers volgt om ons geval onder het toepassingsbereik van art. 13b Wet Vpb te brengen. Belanghebbendes tegenwerping(9) dat dat niet zo is omdat haar geval geen omzetting in aandelenkapitaal, maar informele inbreng betreft, acht ik weinig overtuigend. Gezien de ratio van de bepaling is hoogst onaannemelijk dat ter zake van een informele omzetting in kapitaal door enige medewetgever een ander standpunt zou zijn ingenomen.

5.7. Wij zouden dus snel klaar kunnen zijn. Betwijfeld moet echter worden of de regering haar geciteerde betoog baseerde op correcte civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke uitgangspunten. Haar impliciete en door het Hof kennelijk onderschreven uitgangspunten zijn (i) dat de moedermaatschappij pas wanneer zij door dochters crediteur wordt aangesproken een regresvordering op de dochter verkrijgt en (ii) dat die regresvordering op dat moment naar nominale waarde op de fiscale balans verschijnt en vervolgens meteen afgewaardeerd wordt tot haar lagere waarde in het economische verkeer.

5.8. De belanghebbende bestrijdt uitgangspunt (ii). Volgens haar - en volgens de Rechtbank - verschijnt de regresvordering van meet af aan op de fiscale balans voor haar waarde in het economische verkeer. Maar ook uitgangspunt (i) is discutabel: volgens de rechtspraak van uw eerste kamer ontstaat de regresvordering reeds (voorwaardelijk) ten tijde van de borgstelling. Ik behandel hieronder beide uitgangspunten.

6. Het gemene recht: op welk moment ontstaat de regresvordering van de borg op de debiteur?

6.1. Het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt over borgtocht onder meer:

"Art. 7:850

1. Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.

(...)

3. Op borgtocht zijn de bepalingen omtrent hoofdelijke verbintenissen van toepassing, voor zover daarvan in deze titel niet wordt afgeweken.

Art. 7:851

1. De borgtocht is afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor zij is aangegaan.

(...)

Art. 7:855

1. De borg is niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten.

2. De schuldeiser die de hoofdschuldenaar overeenkomstig artikel 82 van Boek 6 in gebreke stelt, is verplicht hiervan tegelijkertijd de borg mededeling te doen.

Art. 7:866

1. De borg heeft voor het gehele bedrag dat hij aan hoofdsom, rente en kosten aan de schuldeiser heeft moeten voldoen, krachtens artikel 10 van Boek 6 een vordering op de hoofdschuldenaar.

(...)

Art. 6:10

1. Hoofdelijke schuldenaren zijn, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht overeenkomstig de volgende leden in de schuld en in de kosten bij te dragen.

2. De verplichting tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt op iedere medeschuldenaar te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat.

(...)

Art. 6:12

1. Wordt de schuld ten laste van een hoofdelijke schuldenaar gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, dan gaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en jegens derden krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar over, telkens tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaar of de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar.

(...)"

6.2. Borgtocht is een accessoire(10) (art. 7:851 BW) en subsidiaire(11) (art. 7:855(1) BW) verbintenis. Over de vraag of de niet-betaling door de hoofdschuldenaar aan de hoofdschuldenaar toerekenbaar moet zijn, zijn de meningen verdeeld.(12) Het subsidiaire karakter van borgtocht brengt niet mee dat de schuldeiser, alvorens de borg aan te spreken, rechtsmaatregelen tegen de hoofdschuldenaar moet hebben genomen.(13) Wel is de schuldeiser verplicht zich in te spannen om te voorkomen dat hij de borg moet aanspreken.(14) Het subsidiaire karakter houdt evenmin in dat borgtocht een verbintenis onder opschortende voorwaarde inhoudt, nu de verbintenis al bestaat op het moment van sluiten van de overeenkomst; slechts de opeisbaarheid hangt af van het (al dan niet toerekenbare) tekortschieten in de nakoming door de hoofdschuldenaar.(15)

6.3. De borg die wordt aangesproken heeft krachtens art. 7:866 jo 6:10 BW een regresvordering op de hoofdschuldenaar. Uw eerste kamer leert sinds 1903 dat reeds het aangaan van de borgtocht meebrengt dat de borg een regresvordering onder opschortende voorwaarde heeft op de hoofdschuldenaar:(16)

"Het aangaan van den borgtocht doet (...) voor den hoofdschuldenaar ontstaan de verbintenis om den borg te betalen, zoo deze den schuldeischer betaalt en, vermits de vervulling der voorwaarde (...) achteruit werkt tot den tijd waarop de verbintenis is geboren, zoo moet hier de verplichting tot betaling van den gefailleerde geacht worden reeds te hebben bestaan op den dag, waarop de borgtocht is aangegaan, dus voor faillissement.

(...)

(...) dat de wet een vorderingsrecht van den borg erkent voor de schuld waarvoor hij borg sprak op den schuldenaar, onder de opschortende voorwaarde van latere betaling van die schuld door den borg (...)"

In zijn conclusie voor de zaak HR NJ 1975, 268,(17) schreef de A.-G. Ten Kate:

"Juist is dat in het algemeen aangenomen wordt dat de regresvordering uit art. 1876 BW van een borg op de hoofdschuldenaar een vordering onder opschortende voorwaarde is. Men zie HR 13 nov. 1903, W. 7986; Asser-Kamphuisen, p. 781, 782. Dit volgt ook uit art. 1880 BW en art. 135 Fw., welke artikelen er beide van uitgaan dat er reeds een (regres)vordering op de hoofdschuldenaar bestaat voordat de borg aan de schuldeiser betaald heeft."

Uw eerste kamer overwoog:

"dat verzoeker borg staat (...) meebrengt dat verzoeker een voorwaardelijke vordering heeft"

HR NJ 1995, 340(18) betrof een Antilliaanse faillissementszaak. In navolging van de A.-G. Ten Kate, sprak uw eerste kamer wederom van 'een vordering onder opschortende voorwaarde'. NJ-annotator HJS was zeer kritisch en stelde onder (veel) meer:

"Het gaat hier slechts om een toekomstige vordering, al kan die voorwaardelijk geverifieerd worden. Dat volgt ook uit art. 7:866 jo. 6:10 BW en art. 7A:1876 (oud) BW, die de borg eerst een verhaalsrecht toekennen, zodra hij heeft betaald (mogelijke nuanceringen op grond van art. 7:866 lid 4 resp. 7A:1880 daargelaten). De constructie als vordering onder opschortende voorwaarde komt te gekunsteld voor als het gaat om een wettelijke voorwaarde in de zin van een wettelijke eis voor de totstandkoming van een recht (zoals bijv. een onrechtmatige daad, wanprestatie of - zoals i.c. - betaling). A heeft niet thans een vordering op B onder de opschortende voorwaarde dat B een onrechtmatige daad jegens A pleegt. Het zijn juist bezwaren van deze aard die ook al werden aangevoerd tegen het arrest van 1903 (vgl. Molengraaff/Star Busmann, De Faillissementswet, vierde druk, Zwolle 1951, p. 256-257, i.h.b. noot 4 en Völlmar, Het Nederlandse handels- en faillissementsrecht, deel III (De Faillissementswet), Haarlem 1961, nr. 73). (...) Zie voorts NED Faber, NTBR 1995, p. 35 e.v. met uitvoerige verwijzing naar documentatie pro en contra dit standpunt. (...) Nu zou voor de visie van de Hoge Raad een beroep gedaan kunnen worden op de wetsgeschiedenis van art. 6:21 BW (niet op art. 6:21 BW zelf, want dit spreekt slechts van een voorwaardelijke vordering (verbintenis) indien bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk wordt gesteld). De TM (PG Boek 6, p. 145) sluit namelijk analogische toepassing van art. 6:21 e.v. op de wettelijke voorwaarde niet uit, waarmee de constructie van de vordering onder wettelijke voorwaarde als zodanig erkend is. Een wettelijke eis voor de totstandkoming van een recht leent zich daar echter als gezegd niet voor. Zie ook Asser/Hartkamp II (1993), nr. 275 naar aanleiding van art. 6:21 BW."

Ook HR NJ 2002, 393(19) betrof een Antilliaanse zaak. Overeenkomstig de conclusie van de A.-G. Bakels overwoog u:

"Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald. Deze regel is onder meer neergelegd in het te dezen toepasselijke art. 1858 (oud) BWNA."

Hoewel in het midden werd gelaten of de desbetreffende regresvordering voorvloeide uit borgtocht, noem ik tot slot HR NJ 2004, 618(20) waarin u sprak van:

"(...) de regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk reeds bestond (vgl. HR 3 mei 2002, nr. R00/110, NJ 2002, 393 en HR 3 juni 1994, nr. 8412, NJ 1995, 340)."

6.4. Zoals reeds bleek uit de geciteerde NJ-noot van HJS bestaat er in de literatuur discussie over of sprake kan zijn van een reeds bij het aangaan van de borgtocht ontstaande regresvordering onder opschortende voorwaarde. Asser-Van Schaik 5-IV betoogt:

"235. Omstreden is of de verbintenis ex art. 7:866 BW een verbintenis onder opschortende voorwaarde is, die al ontstaat op het moment waarop de borg de overeenkomst van borgtocht aangaat, of een verbintenis die pas ontstaat doordat en voorzover de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht nakomt en de hoofdschuldenaar bevrijdt. De eerste opvatting is (opnieuw) aanvaard door HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340 (Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.). Zie vóór die opvatting ook KLEIJN in de vorige druk (nr. 166) van dit werk; Mon. Nieuw BW B78 (BLOMKWIST), nr. 34; Mon. Nieuw BW B44 (VAN ACHTERBERG), nr. 50. Als de verbintenis ex art. 7:866 BW een verbintenis onder opschortende voorwaarde is, kan de borg onmiddellijk over de vordering uit de voorwaardelijke verbintenis beschikken en zou deze vordering ook vatbaar zijn voor verrekening en verificatie ex art. 130 Fw. Ik meen echter dat de verbintenis ex art. 7:866 BW pas ontstaat doordat en voorzover de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht nakomt. Zo ook FABER, NTBR 1995, p. 35 e.v. ; H.J. SNIJDERS in zijn noot onder HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340 (Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.); VAN QUICKENBORNE, Borgtocht, nr. 458; SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, nr. 565; CIAN/TRABUCCHI, art. 1952 Ccit, § I.3. Aldus besliste ook HR 9 januari 1987, NJ 1987, 506 (Delta Lloyd/Zwolsche Algemeene) met betrekking tot een regresvordering ex art. 6 WAM. Zie ook Cour de cassation 15 mei 1990, Bull. civ. 1990, I, nr. 106. (...) Ook in art. 7:868 ligt besloten dat de verbintenis ex art. 7:866 BW pas ontstaat wanneer de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht nakomt. Zie hierna, nr. 238. Als zou worden aangenomen dat de verbintenis ex art. 7:866 BW een verbintenis onder opschortende voorwaarde is, zou de tekst van art. 7:868 BW moeten worden aangepast. (...)

(...)

238. (...) In art. 7:868 BW ligt besloten dat de verbintenis ex art. 7:866 BW pas ontstaat doordat de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht nakomt. Zie TM art. 7.14.3.4 (7:868), Parl. Gesch. Boek 7, p. 468: '...een verweermiddel dat is ontstaan na de betaling door de borg...'. Zie ook PITLO-CROES e.a., Bijzondere overeenkomsten, p. 377. Daarom brengt art. 7:868 BW mee dat de hoofdschuldenaar geen verweermiddelen aan de borg kan tegenwerpen die eerst zijn ontstaan nadat de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht is nagekomen. Anders BLOMKWIST (Mon. Nieuw BW, B78, nr. 38), die stelt dat de overeenkomstige toepasselijkheid van art. 6:11 lid 2 BW meebrengt dat de hoofdschuldenaar ook geen beroep meer kan doen op een opschortende voorwaarde die schuldeiser en hoofdschuldenaar zijn overeengekomen of een uitstel van betaling dat de schuldeiser aan de hoofdschuldenaar heeft verleend nadat de borg de overeenkomst van borgtocht is aangegaan. Dat is een onjuiste interpretatie van art. 7:868 BW."

6.5. Blomkwist betoogt in de meeste recente druk van zijn monografie:(21)

"Dat het (...) zou gaan om bestaande verbintenissen onder opschortende voorwaarde is bestreden door N.E.D. Faber (...). Zijns inziens zou het gaan om toekomstige vorderingen, en wel om een absoluut toekomstige vordering in het geval van de zelfstandige regresvordering van de borg, en om een relatief toekomstige vordering in het geval van het verhaalsrecht krachtens subrogatie. Die vorderingen zouden dan ook pas ontstaan op het moment van betaling en niet al op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht (...). Zijn argumenten lijken overtuigend maar sporen niet met de hiervoor genoemde arresten (...). Bovendien kan het regresrecht van een borg niet zonder meer op één lijn gesteld worden met andere regresrechten. Een borg neemt, meestal zonder tegenprestatie, een groot risico op zich in het belang van de hoofdschuldenaar en meestal op diens verzoek. Hij verdient daarom bij de uitoefening van zijn verhaalsrechten een sterkere positie dan Faber hem lijkt te gunnen. (...) In elk geval dient hierbij bedacht te worden dat de verhaalsrechten van de borg op een eerder tijdstip ontstaan dan Faber aanneemt, als dat uit de contractuele relatie tussen borg en hoofdschuldenaar voortvloeit. In het algemeen zal immers een verzoek van de hoofdschuldenaar aan een derde om zich voor hem tot borg te stellen, op zijn minst stilzwijgend gepaard gaan met de toezegging om die derde schadeloos te stellen als hij als borg tot betaling overgaat. In het arrest van 9 juli 2004 lijkt dat, omdat het Hof in het midden had gelaten of het om een borgtocht ging, voor de Hoge Raad zelfs het dragende argument te zijn. (...) Fabers standpunt [lijkt] daarom alleen van praktisch belang in de zeldzame gevallen waarin de borg zich tot borg gesteld heeft buiten medeweten van de hoofdschuldenaar."

6.6. Asser-Hartkamp-Sieburgh 6-I nemen met betrekking tot regresvorderingen ex art. 6:10 BW een genuanceerde positie in:

"128. (...) Naar men pleegt aan te nemen ontstaan regresverbintenissen op het tijdstip van het ontstaan van de hoofdelijkheid, waarbij de betaling door de regresnemer als opschortende voorwaarde geldt. Zie de auteurs genoemd door FABER, NTBR 1995, p. 35, noot 1, waaraan toe te voegen KLAASSEN, in Kortmann e.a. (red.), Onderneming en tien jaar burgerlijk recht (2002), p. 686 e.v.; anders ASSER/VAN SCHAICK, nr. 235. Ook de rechtspraak stelt zich op het eerstbedoelde standpunt; zie bijvoorbeeld HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618 m.nt. PvS. Die opvatting is moeilijk houdbaar gelet op de wetsbepalingen, behandeld door FABER op p. 38 e.v. Men zie ook Parl. Gesch. Boek 7, p. 462 (bij art. 7:865), waarnaar wordt verwezen in Parl. Gesch. Boek 6, p. 102 (bij art. 6:8), welke bepalingen in die opvatting geheel overbodig zouden zijn. Betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is niet een voorwaarde in de zin van afd. 6.1.2, doch een wettelijke voorwaarde (...), zodat de bepalingen over voorwaardelijke verbintenissen hoogstens van overeenkomstige toepassing op regresverbintenissen zijn. Aldus ontstaat ruimte om te differentiëren tussen verschillende soorten regresverbintenissen en verschillende rechtsgevolgen, waaraan blijkens de voormelde literatuur behoefte bestaat."

6.7. Koops(22) betoogt in een uitgebreide rechtshistorische beschouwing over het ontstaansmoment van borgenregres, zulks naar aanleiding van uw recente arrest HR RvdW 2008, 594,(23) dat het in 6.3 geciteerde arrest uit 1903 een ongelukkig gelegenheidsarrest was, waaraan onder het huidige BW geen behoefte meer bestaat, alsmede dat de huidige wetgever uitgaat van een regresvordering die door betaling ontstaat, maar dat het leerstuk van de voorwaardelijke regresvordering desondanks -ten onrechte - hardnekkig is gebleken.

6.8. HR BNB 1997/11(24) betrof een betaling die voorvloeide niet uit borgtocht maar uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 18 Wetboek van Koophandel. Uw derde kamer sprak van een regresvordering die ontstaat door betaling aan de schuldeiser. Ik neem niet aan dat dit betekent dat uw derde kamer een ander standpunt inneemt dan uw eerste kamer met betrekking tot het moment van ontstaan van de regresvordering van een borg.

6.9. Het uitgangspunt van de fiscale wetgever tijdens de parlementaire behandeling van art. 13b Wet Vpb, nl. dat pas als de moedermaatschappij als borg wordt aangesproken een regresvordering op de dochtermaatschappij ontstaat, vindt dus geen steun in de civielrechtelijke jurisprudentie, maar vindt wel enige steun in de literatuur. Ik zal hieronder eerst de fiscale verwerking behandelen van het - civielrechtelijk dus discutabele - standpunt van de wetgever dat de regresvordering reeds ontstaat bij het aangaan van de borgtocht.

7. Het fiscale recht: als de regresvordering pas ontstaat als de borg wordt aangesproken, voor welke waarde verschijnt zij dan op diens fiscale balans?

7.1. In dit onderdeel ga ik ervan uit dat de regresvordering van de borg ontstaat, zoals de fiscus in onze zaak veronderstelt, als de borg aangesproken wordt dan wel betaalt. Ook dan staat geenszins vast dat het standpunt van de fiscus het juiste is. Zoals boven bleek (5.7 en 5.8) zijn twee standpunten mogelijk met betrekking tot de vraag voor welke waarde de regresvordering op de fiscale balans van de borg verschijnt: van meet af aan voor de werkelijke (lage) waarde of voor de nominale waarde, gevolgd door afboeking. Normaliter is dit verschil fiscaalrechtelijk lood om oud ijzer. Alleen voor de toepassing van art. 13b Wet Vpb is het relevant.

7.2. In journaalposten:

(standpunt belanghebbende en rechtbank):

Aan kas/bank 100

Regresvordering 40

Verlies 60

(standpunt fiscus, Staatssecretaris tijdens de parlementaire behandeling en Hof):

Aan kas/bank 100

Regresvordering 100

Verlies 60

Aan regresvordering 60

Voor zover reeds een voorziening ten laste van de winst zou zijn gevormd, wordt in beide gevallen de voorziening afgeboekt in plaats van een verlies geboekt.

7.3. De literatuur biedt weinig gezichtspunten. De Vakstudie noemt beide opvattingen alleen.(25) Ook Van Eijsden en Kok nemen geen stelling, maar volstaan met het noemen van de opvatting van de Staatssecretaris en van de andersluidende opvatting van de Rechtbank in onze zaak.(26) De uitspraak van het Hof in hoger beroep in onze zaak volgt de opvatting van de Staatssecretaris en is goed ontvangen door NTFR-commentator Van Gijlswijk(27) (het Hof heeft de 'juiste snaar' geraakt, mede gelet op de arresten HR BNB 2000/235-237) en door NDFR-medewerker Egelie(28) (maar die was, blijkens r.o. 1.5 van de Hofuitspraak, als inspecteur betrokken bij de procedure voor het Hof).

7.4. Opmerkelijk genoeg neemt de Staatssecretaris als uitvoerder van de terbeschikkingsstellingsregeling in de Wet IB 2001 een ander standpunt in dan het destijds in het parlement en thans in cassatie verdedigde standpunt. Dit andere standpunt blijkt uit een Besluit van 2004:(29)

"12. Waardering regresvordering openingsbalans

Vraag

De heer B, enig aandeelhouder van B BV, stelt zich in het jaar 2001 borg jegens de Y Bank voor de schulden van B BV. In het jaar 2003 kan B BV haar schuld niet meer voldoen, waarop B door de Y Bank wordt aangesproken. Hij voldoet de schuld en verkrijgt door deze betaling een regresvordering op B BV. Deze regresvordering is een schuldvordering in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001. De borgstelling vindt niet in de kapitaalsfeer plaats. Voor welk bedrag wordt de regresvordering te boek gesteld op de openingsbalans?

Antwoord

Op de openingsbalans wordt de regresvordering te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer. In een situatie van borgstelling blijven in de situatie dat geen sprake is van een eigen woning de vermogensbestanddelen van B tot de grondslag van box 3 behoren tot het moment van een eventuele betaling aan de Y Bank. Indien B uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst wordt aangesproken en hij uit dien hoofde een betaling aan de Y Bank verricht, verkrijgt hij een regresvordering op B BV. Deze regresvordering wordt op de openingsbalans te boek gesteld op de waarde in het economische verkeer en zal in de meeste gevallen lager zijn dan het bedrag dat uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst is betaald.

Indien de heer B in privé bij de Y Bank leent, B BV borg staat voor deze lening en B het geleende bedrag vervolgens doorleent aan B BV, wordt door B een gunstiger situatie bereikt. De lening van B aan B BV behoort dan direct tot het resultaat uit een werkzaamheid, met daartegenover de schuld aan de bank die rechtstreeks samenhangt met deze vordering. Als de bedrijfswaarde van deze schuldvordering daalt, kan B op dat moment zijn schuldvordering afwaarderen en deze als negatief resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking nemen. Maatschappelijk gezien is het niet wenselijk dat het bedrijfsleven gedwongen wordt deze financieringsstructuur te verkiezen boven die zoals omschreven in de vorige alinea ten einde afwaardering van de gehele schuldvordering op zijn BV mogelijk te maken.

Goedkeuring

Ik keur daarom goed dat de regresvordering te boek gesteld wordt voor het bedrag dat B uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst heeft betaald, mits de gehele zakelijk bepaalde vergoeding uit hoofde van het aangaan van de borgtocht onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in het inkomen en onder de Wet IB 2001 in het inkomen uit werk en woning betrokken is of wordt."

Het principiële standpunt van de Staatssecretaris lijkt niettemin te zijn dat de regresvordering op de openingsbalans komt voor de waarde in het economische verkeer. In onze procedure heeft de Inspecteur dat standpunt 'mogelijk onjuist' genoemd.(30) De Staatssecretaris betoogt in cassatie, als antwoord op belanghebbendes beroep op het boven geciteerde Besluit:

"Ook de verwijzing van belanghebbende naar het beleid inzake de waardering van de regresvordering bij resultaat overige werkzaamheden kan hem niet baten. Ook in dat geval is namelijk sprake van een vordering die vanwege verminderde betalingscapaciteit afgewaardeerd dient te worden op een lagere waarde dan de nominale waarde. Verkrijging van de vordering en afwaardering vallen in de tijd samen, waaruit volgt dat het standpunt ingenomen kan worden dat reeds op de openingsbalans met de afwaardering rekening gehouden dient te worden." (31)

Ik zie niet goed hoe hieruit zou volgen dat belanghebbendes verwijzing naar dat besluit hem niet kan baten. Ook in onze zaak kan immers het standpunt worden ingenomen dat, nu verkrijging van de vordering en afwaardering in de tijd samenvallen, de vordering meteen moet worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer.

7.5. De feitenrechtspraak meent dat voor de toepassing van de terbeschikkingsstellingsregeling de regresvordering principieel te boek behoort te komen voor de (lage) waarde in het economische verkeer,(32) maar laat waardering op nominale waarde toe (waardoor normaliter een afwaarderingsverlies kan worden genomen) op basis van het boven geciteerde Besluit van de Staatssecretaris(33) of op basis van de wetsgeschiedenis (het is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever dat geen afwaarderingverlies zou kunnen worden genomen).(34) Afgaande op de samenvatting in FutD hield de Rechtbank Den Haag 21 december 2007, nr. 07/5627, FutD 2008-0472 vast aan aan het principe in een geval van een voorwaardelijke regresvordering: afwaardering van de regresvordering onder opschortende voorwaarde is niet mogelijk omdat zij op het moment van ontstaan (het moment van borgstelling) reeds een waarde ad nihil had.

7.6. Als een belastingplichtige een onvolwaardige vordering overneemt van een derde voor de waarde in het economische verkeer, wordt die vordering op kostprijs geactiveerd en niet op nominale waarde, gevolgd door afwaardering naar de waarde in het economische verkeer. Dergelijke boekingen zouden impliceren dat eerst een winst wordt geconstateerd ter waarde van het verschil tussen werkelijk en nominaal, gevolgd door verliesneming tot hetzelfde bedrag.

7.7. Anders dan bij de overname van een onvolwaardige vordering van een derde, bestaat in het geval van een betalende borg de kostprijs van de (regres)vordering echter wel degelijk uit het volle nominale bedrag van de betaalde vordering. Vooral daarop baseert de fiscus, naar ik aanneem zijn standpunt dat de regresvordering aanvankelijk voor de nominale waarde (de kostprijs) op de balans komt: activering van het bedrag waarvoor volgens burgerlijk recht een vordering wordt verkregen, gevolgd door afwaardering tot de waarde in het economische verkeer.

7.8. Maar minstens even aannemelijk is de stelling dat de regresvordering op de balans komt voor de waarde in het economische verkeer. Het ontstaan van een regresvordering door haftung is immers niet vergelijkbaar met koop, zodat niet van een 'kostprijs' gesproken kan worden. Wat zich afspeelt, is de realisering van twee risico's: (i) dat de borg aangesproken wordt en (ii) dat hij onvoldoende regres vindt. Dat zijn zelfstandige ondernemingsrisico's, die tot zelfstandige resultaten leiden, positief (borgstellingsprovisie) of negatief (haftung zonder voldoende regres). In deze benadering is het verlies geen verlies op een vordering (geen afwaarderingsverlies), maar een verlies uit borgstelling. Op het moment waarop de regresvordering ontstaat, is zij als gevolg van een zich reeds gerealiseerd hebbend risico onvolwaardig.

7.9. Het Hof en de Staatssecretaris menen dat, nu de verminderde betalingscapaciteit van de dochtervennootschap de oorzaak van het verlies is, zich een afwaarderingsverlies voordoet. Het Hof overwoog onder meer:

"Niet de borgstelling zelf leidde tot het ontstaan van een verlies, maar de verminderde terugbetalingscapaciteit van A. Die betalingscapaciteit leidde tot een waarde van de regresvordering beneden de nominale waarde ervan en daarmee tot een afwaardering van de vordering ten laste van de winst."

De Staatssecretaris betoogt in cassatie:

"Vanwege de verminderde betalingscapaciteit dient deze vordering afgewaardeerd te worden tot een lager bedrag dan de nominale waarde. De oorzaak van de afwaardering is derhalve gelegen in de verminderde betalingscapaciteit van de dochtervennootschap. Daarmee is sprake van een verlies uit hoofde van een afwaardering van de regresvordering en niet van een verlies uit hoofde van de borgstelling zelve."

Geen van beide redeneringen sluit. Dat de verminderde terugbetalingscapaciteit van de dochter er de oorzaak van is dat de regresvordering niet volwaardig is, impliceert geenszins dat zij afgewaardeerd is; zij is immers nooit volwaardig geweest (ik merk op dat ik in dit onderdeel ervan uitga dat de vordering pas ontstaat op het moment van betalen door de borg). En het betoog van de Staatssecretaris gaat ervan uit dat er een nominale vordering afgewaardeerd wordt, terwijl dat juist de vraag is.

7.10. De Inspecteur in feitelijke instantie(35) en de Staatssecretaris in cassatie(36) hebben betoogd dat, kort gezegd, de te waarderen vordering fiscaalrechtelijk geen zuivere regresvordering is, maar de fiscaalrechtelijke neerslag van de combinatie van (i) de regresvordering en (ii) de oorspronkelijke vordering die de borg verkrijgt op grond van subrogatie (art. 6:12 BW). Ik meen dat dit geen gezichtspunten biedt: ook al zou de litigieuze vordering een dergelijk gemengd karakter hebben, het geeft op geen enkele manier antwoord op de vraag voor welk bedrag de vordering op de fiscale balans verschijnt. Het verandert niets aan de bovenstaande analyse.

7.11. Uitgaande (in dit onderdeel) van de opvatting dat de regres/subrogatievordering pas ontstaat op het moment van betalen door de borg, meen ik dat het in casu gaat om een borgstellingsverlies, nu in die opvatting mij de conclusie moeilijk te vermijden lijkt dat de vordering meteen bij haar ontstaan onvolwaardig is als gevolg van een zich reeds gerealiseerd hebbend debiteurenrisico.

8. Als de regresvordering reeds onder opschortende voorwaarde ontstaat ten tijde van de borgstelling, voor welke waarde komt zij dan op de balans?

8.1. In onderdeel 6 bleek dat uw eerste kamer leert dat reeds ten tijde van de borgstelling een voorwaardelijke regresvordering op de hoofdschuldenaar ontstaat. In dit onderdeel neem ik die civielrechtelijke jurisprudentie ook fiscaal tot uitgangspunt. Voordat ik inga op de fiscale implicaties daarvan voor onze zaak, belicht ik eerst de discussie over de betekenis van de civielrechtelijke jurisprudentie voor de waardering van de regresvordering van de DGA/borg op "zijn" BV in de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet IB 2001. Zoals boven (7.4) bleek, meent de Staatssecretaris principieel dat die regresvordering niet op nominale waarde, maar op werkelijke waarde op de resultaatsbalans verschijnt (al wil hij wel goedkeuren dat eerst voor de nominale waarde geactiveerd wordt, gevolgd door aftrekbare afwaardering).

8.2. Het principiële standpunt van de Staatssecretaris is bestreden door Van Kempen.(37) Zij betoogt dat uit de civielrechtelijke jurisprudentie volgt dat de borg reeds bij het aangaan van de borgtocht een regresvordering verkrijgt op de hoofdschuldenaar onder de opschortende voorwaarde dat hij de schuld van de hoofdschuldenaar voldoet. Zij meent dat dit voor de behandeling van borgstelling in de terbeschikkingsstellingsregeling de gevolgen heeft dat (i) op het moment van borgstelling zowel de regresvordering op de hoofdschuldenaar als de schuld aan de schuldeiser moeten worden opgenomen op de balans van de borg, en dat (ii) de waardering van de regresvordering op die balans afhangt van (a) de kans dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat en (b) de inbaarheid van de vordering, terwijl de waardering van de schuld afhangt van de kans dat de borg wordt aangesproken door de schuldeiser:

"3.2. Resultaatsvermogen

Met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen wordt ingevolge art. 3.92, tweede lid, onderdeel a, onder 1°, Wet IB 2001 gelijkgesteld "het hebben van een vordering". De privaatrechtelijke jurisprudentie laat zien dat (inmiddels) buiten twijfel staat dat de aanmerkelijkbelanghouder reeds een vordering heeft vanaf het moment dat hij zich borg stelt. (...) Dat de werking van de verbintenis tot betaling voor de BV afhankelijk is gemaakt van de voorwaarde dat de aanmerkelijkbelanghouder als borg (...) wordt aangesproken, doet aan het voorgaande niets af. Ik zie in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde weliswaar een vordering in civielrechtelijke zin is, maar geen vordering zoals bedoeld in art. 3.92 Wet IB 2001 zou zijn. Ook in de ratio van de regeling zie ik geen grondslag voor een eigen beperkte fiscale uitleg. Het voorgaande betekent naar mijn mening dat de terbeschikkingstellingsregeling op de regresvordering van toepassing is vanaf het moment waarop de aanmerkelijkbelanghouder zich borg stelt of hoofdelijk schuldenaar wordt.

Naast de regresvordering worden ingevolge art. 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 tot het resultaatsvermogen gerekend "de schulden die rechtstreeks samenhangen" met de regresvordering. Zowel bij borgtocht als bij een gewone hoofdelijke verbondenheid is niet alleen de BV, maar ook de aanmerkelijkbelanghouder schuldenaar tegenover de crediteur. Voor hoofdelijke verbondenheid volgt dit uit art. 6:6 e.v. BW. Voor de borgtocht geldt hetzelfde als bijzondere vorm van hoofdelijke verbondenheid. Dit betekent dat niet alleen de regresvordering maar ook de schuld aan de crediteur tot het resultaatsvermogen behoort vanaf het moment waarop de borgtocht wordt verleend of de hoofdelijke verbondenheid ontstaat.

3.3. Waardering regresvordering en schuld

Zowel de regresvordering op de BV als de schuld tegenover de crediteur moet de aanmerkelijkbelanghouder op zijn openingsbalans activeren voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat de borgtocht (...) ontstaat. De kans dat de aanmerkelijkbelanghouder zal moeten instaan voor de schulden tegenover de crediteur is op dat moment in de regel zeer gering, zodat de regresvordering en de schuld veelal op de openingsbalans op nihil moeten worden gewaardeerd. (...)

Jaarlijks zullen de regresvordering op de BV en de schuld aan de crediteur door de aanmerkelijkbelanghouder op grond van goed koopmansgebruik moeten worden gewaardeerd. Ten aanzien van de waardering van de regresvordering moet rekening worden gehouden met de kans dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat en voor dat geval met de inbaarheid van de vordering. Bij de waardering van de schuld zal jaarlijks moeten worden beoordeeld hoe groot de kans is dat de aanmerkelijkbelanghouder wordt aangesproken door de crediteur.(38) Wanneer de solvabiliteit van de BV verslechtert, zal daardoor enerzijds de regresvordering een steeds lagere waarde krijgen (zo deze nog niet een waarde van nihil zou hebben), en anderzijds zal de schuld aan de bank steeds hoger worden gewaardeerd. Op deze wijze ontstaat er geleidelijk een verlies in de terbeschikkingstellingsregeling."

8.3. De feitenrechtspraak geeft een wisselend beeld met betrekking tot de vraag wanneer de regresvordering van de DGA op "zijn" BV ontstaat. Sommige feitenrechters gaan niet in op de civielrechtelijke jurisprudentie, ervan uitgaande dat de fiscale wetgever bedoelde alleen een onvoorwaardelijk geworden regresvordering onder de terbeschikkingsstellingsregeling te brengen,(39) of zij gaan er in afwijking van de civielrechtelijke jurisprudentie van uit dat fiscaalrechtelijk de regresvordering ontstaat op het moment waarop de borg betaalt.(40) Andere feitenrechters nemen, al dan niet met verwijzing naar HR NJ 2002, 393, wel uw civielrechtelijke jurisprudentie tot uitgangspunt.(41) Soms wordt daaraan de gevolgtrekking verbonden dat de voorwaardelijke regresvordering reeds bij het aangaan van de borgtocht tot het resultaatsvermogen behoorde, zodat zij gewaardeerd moest worden.(42) Maar soms wordt in afwijking van de civielrechtelijke jurisprudentie, met een beroep op de fiscale wetsgeschiedenis geoordeeld dat de fiscale wetgever slechts de onvoorwaardelijk geworden regresvordering als ter beschikking gesteld vermogen wilde aanmerken.(43)

8.4. Als de boven (onderdeel 6) behandelde civielrechtelijke rechtspraak tot uitgangspunt wordt genomen voor de toepassing van art. 13b Wet Vpb (zoals ik in dit onderdeel doe), dan dienen zich mijns inziens fiscaalrechtelijk twee mogelijke benaderingen aan: (i) de voorwaardelijke regresvordering wordt fiscaalrechtelijk veronachtzaamd totdat zij onvoorwaardelijk wordt of (ii) de voorwaardelijke regresvordering wordt van meet af aan geactiveerd en (dus) gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer. In de eerste benadering - fiscaalrechtelijk ontstaat de vordering in afwijking van het civiele recht pas bij betaling door de borg - is waardering van de regresvordering pas aan de orde als de borg betaalt. Zoals in onderdeel 7 hierboven bleek, lijkt op dat moment waardering op werkelijke waarde meer aangewezen dan op nominale waarde, gevolgd door afboeking. Zoals uit het standpunt van de Staatssecretaris voor de terbeschikkingstellingsregeling blijkt, is ook hij die mening toegedaan (al is hij bereid uit beleidsoverwegingen een andere gedragslijn - aftrekbare afboeking - goed te keuren)

8.5. Voor de vennootschapsbelasting zie ik echter - anders dan voor de terbeschikkingsstellingsregeling, waar op het punt van het moment van fiscaalrechtelijk rekening houden beroep kan worden gedaan op de wetsgeschiedenis en/of de aard van de terbeschikkingsstellingsregeling - op zichzelf geen aanknopingspunten voor afwijking van het gemene recht, zodat mogelijkheid (i) niet voor de hand ligt.

8.6. In de tweede benadering moet de voorwaardelijke regresvordering geactiveerd en gewaardeerd worden vanaf het moment van borgstelling. De kans dat de voorwaarde in vervulling gaat en de inbaarheid van de vordering alsdan moeten geschat worden. Ter zake van de schuld waarvoor borg wordt gestaan, kan mijns inziens een (bruto-)voorziening getroffen worden door de borg in verband met de kans dat hij wordt aangesproken.

8.7. In HR B. 5749,(44) betreffende de vermogensbelasting, werd inderdaad reeds vóórdat de borg werd aangesproken rekening gehouden met de (toen dus nog voorwaardelijke) verplichting tot betaling aan uit hoofde van de borgstelling. In geschil was of bij de bepaling van het vermogen, kennelijk naar de toestand op 1 mei 1932, rekening kon worden gehouden met het feit dat de belanghebbende borg stond voor haar zoon jegens de bank. De Raad van Beroep meende van niet, maar u casseerde:

"dat art. 8 V. B. voorschrijft, dat, ter berekening van het zuivere vermogen, de totale waarde der bezittingen verminderd wordt met de contante waarde van de schulden ten laste van belastingplichtige;

dat (...) de raad van beroep heeft geoordeeld, dat het aangehaalde wetsvoorschrift toepassing mist, wijl op 1 mei 1932 niet vaststond, dat in den loop van het belastingjaar belanghebbende als borg door de banken zou worden aangesproken;

dat dit oordeel niet juist is, daar deze omstandigheid onverlet laat, dat hier sprake is van schulden, op 1 mei 1932 ten laste van belanghebbende bestaande, zij het dat deze zich slechts verbonden had als borg."

HR BNB 1962/269(45) betrof de waardering van een potentiële verplichting uit borgstelling op de eindbalans per 30 september 1955 voor de inkomstenbelasting van de onderneming van een natuurlijke persoon. U overwoog onder meer:

"dat nu blijkens 's Hofs feitelijke vaststelling belanghebbende voor 30 September 1955 op de hoogte was van de insolvabiliteit van [de hoofdschuldenaar; PJW] en mitsdien van het feit, dat hij door [de schuldeiser; PJW] uit hoofde van de borgtocht kon worden aangesproken, terwijl nog niet zeker was, welke eis [de schuldeiser; PJW] zou stellen, zolang die onzekerheid bestond het niet in strijd was met goed koopmansgebruik rekening te houden met de mogelijkheid, dat [de schuldeiser; PJW] betaling zou eisen van een koopsom van de aan hem verschuldigde lijfrente en met het oog daarop de schuld voor het bedrag van een zodanige koopsom op de eindbalans van het bedrijf per 30 September 1955 op te nemen, zoals is geschied; (...)"

8.8. Ik neem aan dit in de praktijk een borg geen regresvordering onder opschortende voorwaarde op zijn balans opneemt, maar zonodig een voorziening treft zodra hij een verlies uit zijn borgstelling verwacht. Bezien vanuit de verlies- en winstrekening en vanuit de eigen-vermogenspositie van de borg, komt dit op hetzelfde neer als de hier behandelde tweede benadering: de (netto-)voorziening komt als het goed is overeen met het verschil tussen de schuld waarvoor borg gestaan wordt (de (bruto-)voorziening; zie 8.6) en de geschatte waarde van de regresvordering.

8.9. Een reeds bij het aangaan van de borgtocht geactiveerde regresvordering onder opschortende voorwaarde kan in waarde fluctueren afhankelijk van (i) de kans op vervulling van de opschortende voorwaarde en (ii) de inbaarheid van de regresvordering na die vervulling. Die waarde zal normaliter op geen moment vóór het onvoorwaardelijk worden hoger zijn dan de waarde die de uiteindelijke regresvordering bij onvoorwaardelijk worden zal blijken te hebben. De waarde van de voorwaardelijke regresvordering is immers laag zolang de kans op uitwinning klein is; stijgt die waarde doordat die kans groter wordt, dan zal normaliter tegelijkertijd de inbaarheid van de voorwaardelijke regresvordering afnemen, zodat ook haar waarde weer afneemt. Normaliter zal dus van enige afboeking naar de waarde ten tijde van onvoorwaardelijk worden geen sprake zijn, laat staan van een afboeking daarnaar vanaf de nominale waarde. Anders gezegd: het verlies dat de betalende borg lijdt, wordt veroorzaakt door de waardestijging van ofwel de borgschuld aan de schuldeiser ofwel de getroffen voorziening; het is geen verlies uit afwaardering op enige nominale regresvordering. Indien ná het onvoorwaardelijk worden van de regresvordering de hoofdschuldenaar in (nog) slechteren doen komt, kan uiteraard in zoverre wel sprake zijn van een afwaarderingsverlies op de regresvordering.

9. Tussenconclusie: geen afwaarderingsverlies

Het bovenstaande voert mij tot de conclusie dat het fiscaalrechtelijk in onze zaak niet uitmaakt of wij het gemene recht volgen of fiscaalrechtelijk pas het bestaan van een regresvordering aannemen zodra de borg aangesproken wordt. In beide gevallen is het voor de borg niet op de hoofdschuldenaar verhaalbare bedrag geen afwaarderingsverlies op een vordering omdat de regresvordering nooit op nominale waarde heeft gestaan, en normaliter ook niet op enige andere hogere waarde dan die op het moment van onvoorwaardelijk worden. Het gaat dus om een verlies uit borgstelling.

10. Is art. 13b Wet Vpb desondanks van toepassing?

10.1. De vraag rijst of dit ook impliceert dat art. 13b Wet Vpb toepassing mist op een besmette transactie met een regresvordering uit borgtocht, zoals in casu de informele inbreng in een dochtervennootschap. De Inspecteur heeft in feitelijke instantie subsidiair het standpunt ingenomen dat ook indien art. 13b Wet Vpb naar de letter niet van toepassing zou zijn, de bepaling van toepassing zou moeten zijn gelet op haar wetsgeschiedenis en haar doel en strekking.(46) De belanghebbende betoogt(47) daartegenover dat een dergelijke extensief-rationele toepassing niet mogelijk is, daarbij verwijzende naar uw ex-warrant-arrest.(48)

10.2. Zoals boven (5.5 - 5.6) bleek, wijst de wetsgeschiedenis er onmiskenbaar op dat de wetgever in een geval als het onze art. 13b Wet Vpb van toepassing wilde doen zijn. De wetgeschiedenis wijst voorts uit dat het begrip 'afwaardering op een vordering' ruim moet worden opgevat, maar de gegeven voorbeelden zijn daar makkelijker onder te brengen dan ons geval:

"Ten slotte zij nog opgemerkt dat het begrip afwaardering op een vordering, gezien de achtergrond van deze bepaling, ruim moet worden opgevat. Zo valt hieronder ook de situatie waarbij de vordering in de loop van een boekjaar voor minder dan de boekwaarde aan een verbonden lichaam wordt vervreemd. Zonder die ruime uitleg zou immers wellicht kunnen worden gesteld dat de vordering in die situatie niet is afgewaardeerd, maar dat een verlies uit verkoop van de vordering is geleden. Voorts merk ik nog op dat eveneens sprake is van afwaardering op een vordering indien de door de dochter op een vordering van de moeder verschuldigde rente niet wordt voldaan, en die moeder de vordering die ter zake daarvan is ontstaan afboekt omdat het slecht gaat met de dochtermaatschappij. Ten slotte wordt, in het verlengde van het voorgaande, onder een afwaardering tevens begrepen de situatie waarbij gedurende de looptijd van een renteloze vordering, die voor de contante waarde op de balans van de moeder wordt opgenomen, de aangroei naar de nominale waarde, bij de moedermaatschappij achterwege blijft vanwege het feit dat het slecht gaat met de dochter waaraan de renteloze lening werd verstrekt."(49)

en:

"Zowel de vraag van de leden van de P.d.v.A.-fractie of onder afwaardering van een vordering ook dient te worden begrepen de afwaardering van obligaties die ter beurze zijn genoteerd, als de vraag van de leden van de C.D.A.-fractie of er bij vorderingen in buitenlandse valuta sprake is van afwaardering in geval van een valutaverlies, beantwoord ik bevestigend. De wettekst maakt geen onderscheid naar de oorzaak van de afwaardering en in de toelichting op de tweede nota van wijziging is aangegeven dat de term afwaardering ruim moet worden opgevat."(50)

10.3. Ook doel en strekking van art. 13b Wet Vpb pleiten voor toepassing op belanghebbendes geval. Uit HR BNB 2000/335 (zie 5.4 hierboven) blijkt dat die strekking is te voorkomen dat een belastingplichtige een verlies wegens afwaardering van een vordering op een deelneming tot een definitieve aftrekpost ten laste van in Nederland belastbare winst maakt, terwijl daar in feite geen reden voor is. In ons geval is, zoals boven bleek, strikt genomen geen sprake van een verlies wegens afwaardering van een vordering, maar het verlies hangt wel nauw samen met (het onvolwaardig zijn van) de regresvordering en er is wel degelijk sprake van dreiging dat het verlies tot een definitieve aftrekpost wordt gemaakt, terwijl daarvoor in feite geen reden is. Vast staat immers, naar het Hof in cassatie onbestreden overwoog (r.o. 4.6), dat de belanghebbende met de omzetting van de regresvordering in kapitaal tot doel had het litigieuze verlies definitief te maken.

10.4. De omstandigheid dat de belanghebbende een belaste vergoeding heeft ontvangen voor haar borgtocht (zie 2.2), leidt niet tot een andere conclusie. Weliswaar lijkt het mogelijk op het eerste gezicht onbillijk dat de vergoeding werd belast, maar geen verlies kan worden genomen als het risico zich realiseert voor het nemen waarvan die vergoeding is ontvangen. Er is echter wel degelijk verlies genomen, nl. de aftrek van de betaling aan de schuldeiser voor zover die niet gecompenseerd werd door de werkelijke waarde van de regresvordering, en die aftrek zou in stand blijven als geen besmette transactie met de regresvordering zou worden uitgevoerd. De terugname van die verliesaftrek is slechts een gevolg van belanghebbendes keuze voor een besmette transactie. Er is geen wezenlijk verschil is met de situatie waarin art. 13b Wet Vpb wordt toegepast op een besmette transactie met een 'normale' schuldvordering die (wel) eerder ten laste van de winst is afgewaardeerd. Ook bij een gewone schuldvordering bevat de rentevergoeding een risicocomponent; het feit dat de rente op een vordering belast is geweest, staat niet in de weg aan terugdraaiing van een afwaarderingsverlies op die vordering met toepassing van art. 13b Wet Vpb.

10.5. De Inspecteur heeft in feitelijke instantie nog twee argumenten aangevoerd voor toepassing van art. 13b Wet Vpb in casu,(51) die in de kern op het volgende neerkomen:

(i) het argument dat ook de Staatssecretaris gebruikt in het boven geciteerde Besluit in het verband van de toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling op de regresvordering van een DGA op "zijn" BV: als de moedermaatschappij een lening opneemt bij een bank en de gelden doorleent aan haar dochter, en vervolgens de moeder verlies op de lening lijdt als gevolg van onvoldoende betalingscapaciteit van de dochter, is art. 13b Wet Vpb van toepassing op dat (afwaarderings)verlies zodra een besmette transactie met die lening wordt verricht. Aangezien die financieringsstructuur economisch overeenkomt met de te beoordelen casus, is gelijke fiscale behandeling wenselijk;

(ii) hoe dan ook is art. 13b Wet Vpb van toepassing op waardedalingen van de regresvordering ná het onvoorwaardelijk worden van die vordering. Als art. 13b Wet Vpb niet ook van toepassing is op het verschil tussen de nominale waarde en de waarde in het economische verkeer van de regresvordering op het moment van onvoorwaardelijk worden, leidt dat tot het willekeurige resultaat dat het toepassingsbereik van art. 13b Wet Vpb afhankelijk is van het toevallige moment waarop de borg wordt aangesproken. Als de kredietwaardigheid van de hoofdschuldenaar met de tijd afneemt, zou dan (ceteris paribus) gelden: hoe later de borg betaalt, hoe lager de waarde in het economische verkeer van de regresvordering bij onvoorwaardelijk worden, dus hoe hoger het verlies uit borgtocht dat niet onder art. 13b Wet Vpb valt en hoe lager het afwaarderingsverlies op de regresvordering waarop art. 13b Wet Vpb wél van toepassing is.

10.6. Toepassing van art. 13b Wet Vpb in belanghebbendes geval staat niettemin op gespannen voet met de wettekst, nu geen sprake is van een afwaarderingsverlies op de regresvordering (zie 9). Gezien de wetsgeschiedenis (zie 5.5) was de wetgever zich niet bewust van de discrepantie tussen tekst en strekking van de wet. Integendeel: de Staatssecretaris zag geen discrepantie, want hij ging ervan uit dat de regresvordering voor nominale waarde op de balans zou komen en zou worden afgewaardeerd.

10.7. Op 20 november 2008 concludeerde ik in de zaak met nr. 08/01904, eveneens een geval van spanning tussen tekst en strekking van de Wet Vpb, in dat geval met betrekking tot het begrip 'eigen vermogen' bij de toepassing van de concerntoets in de onderkapitalisatieregeling bij een geconsolideerd minderheidsbelang van derden. Ook de aanhangige zaak 08/01549, waarin ik binnenkort concludeer, betreft een discrepantie tussen tekst en strekking van de Wet Vpb, in dat geval met betrekking tot het begrip 'vervreemding van een deelneming' in art. 13ca (oud) bij de terugneming van aan aftrekbaar afwaarderingsverlies op een deelneming jonger dan vijf jaar. Discrepanties tussen tekst en bedoeling lijken dus een trend in de vennootschapsbelasting.

10.8. In zaak 08/01904 ('eigen vermogen' bij de concerntoets) concludeerde ik dat de fiscaalrechtelijke strekking van de bepaling prevaleerde boven de (verwijzing naar boek 2 BW in de) tekst van de wet, vooral omdat (i) uitgaan van uitsluitend de tekst zou meebrengen dat de bepaling niet aan haar doel zou kunnen beantwoorden bij geconsolideerde minderheidsbelangen van derden en (ii) de parlementaire behandeling zich op het desbetreffende punt kenmerkte door misverstanden, zodat er geen sprak van was dat de wetgever welbewust de wet anders wilde doen toepassen dan de tekst luidde.

10.9. In casu doet zich niet het geval voor dat art. 13b Wet Vpb niet aan haar doel zou kunnen beantwoorden. Slechts voor een deel van haar beoogde toepassingsbereik, nl. voor onvolwaardige regresvorderingen op deelnemingen, zou rationele onderdekking ontstaan bij honorering van belanghebbendes standpunt.

10.10. Toch meen ik dat art. 13b Wet Vpb toepassing moet vinden op belanghebbendes geval. In de eerste plaats volgt mijns inziens uit de wetsgeschiedenis (zie 5.5) dat de wetgever het litigieuze geval expliciet onder art. 13b Wet Vpb zou hebben gebracht als hij zich had gerealiseerd dat zijn opvatting omtrent ontstaan en waardering van de regresvordering bij onvoorwaardelijk worden fiscaalrechtelijk en civielrechtelijk discutabel was. Ten tweede heeft u in het conceptueel vergelijkbare geval HR BNB 1994/270(52) de bedoeling van de wetgever boven tekst gesteld (zulks ook daar ten nadele van de belastingplichtige). Ook in dat geval bleek de regering bij de parlementaire behandeling van de wet van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan, maar stelde die parlementaire behandeling wel duidelijk in het licht wat de wetgever uitdrukkelijk wilde. Ten derde kan met enige goede wil de strofe "voor zover een vordering (...) is afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst van de belastingplichtige" teleologisch aldus uitgelegd worden dat het verschil tussen de nominale en de werkelijke waarde 'afgewaardeerd' is op het moment van onvoorwaardelijk worden: bij een welwillende ruime uitleg van de term 'vordering die is afgewaardeerd' kan daaronder ook worden verstaan een vordering die reeds op het moment van ontstaan onvolwaardig is. En er is in casu wel degelijk iets - nl. het verlies uit borgtocht - 'ten laste van de in Nederland belastbare winst' gebracht dat nauw verband houdt met de waardering van de regresvordering beneden nominaal.

10.11. Het ex-warrantarrest HR BNB 1996/138(53) waarop de belanghebbende zich beroept, zag op een andere situatie. Zoals in de eerder genoemde conclusie in zaak 08/01904 betoogd, was in het ex-warrantarrest voor u van groot belang dat de regering zich terdege bewust was van de discrepantie tussen haar wens en de door haar verdedigde wettekst, die zij desondanks welbewust om andere redenen onveranderd liet. In ons geval was de wetgever zich juist niet bewust van een discrepantie tussen tekst en strekking. Nu het parlement niet teruggekomen is op het antwoord van de Staatssecretaris op de vraag over het toepassingsbereik van art. 13b Wet Vpb bij regresvorderingen (zie 5.5), moet aangenomen worden dat het parlement van de juistheid van dat antwoord uitging en er mee instemde. Uit de vraagstelling blijkt dat de vraagsteller vond dat art. 13b Wet Vpb van toepassing zou moeten zijn en uit het antwoord blijkt dat de Staatssecretaris die toepassing verzekerde en in overeenstemming met de wettekst achtte.

11. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank Arnhem 15 maart 2006, nr. AWB 05/1984, V-N 2006/40.2.9, NTFR 2006/631.

2 Hof Arnhem 10 april 2008, nr. 06/00161, V-N 2008/34.1.4, NTFR 2008/1095, met aantekening Van Gijlswijk.

3 Over de hoogte van dat bedrag is ter zitting van de Rechtbank Arnhem overeenstemming bereikt tussen de belanghebbende en de Inspecteur (zie bijv. verweerschrift voor het Hof, p. 1 en cassatieberoepschrift, p. 2).

4 Zie over de gevolgen van onzakelijk handelen bij borgtocht bijvoorbeeld P.C. van der Vegt, Borgstellingen in groepsverband, NTFR 2008/2116.

5 Onderdeel 4 van de uitspraak van de Rechtbank.

6 HR 9 februari 2000, nrs. 34.490, 34.911 en 34.912, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2000/235-337, met noot Juch.

7 Kamerstukken II, 1987-1988, 19 968, nr. 6 (VV), p. 8.

8 Kamerstukken II, 1987-1988, 19 968, nr. 7 (MvA), p. 14.

9 Beroepschrift voor de Rechtbank, p. 7 en 10 en verweerschrift voor het Hof, p. 4.

10 Asser-Hartkamp-Sieburgh 6-I (A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Verbintenissenrecht, deel I, Deventer: Kluwer, 2008), nr. 43.

11 Asser-Van Schaick 5-IV (A.C. van Schaick, Bijzondere overeenkomsten, deel IV, Deventer: Kluwer, 2004), nr. 194.

12 Een ontkennend antwoord geeft bijv. J.W.H. Blomkwist, Borgtocht, Monografieën BW, B78, Deventer: Kluwer, 2006, p. 46, terwijl Asser-Van Schaick 5-IV, nr. 194 stelt dat "men gevoeglijk de toevoeging van art. 6:74, lid 1 BW ('tenzij de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend') ook in art. 7:855, lid 1 BW besloten [kan] achten."

13 J.W.H. Blomkwist, Borgtocht, Monografieën BW, B78, Deventer: Kluwer, 2006, p. 46.

14 Asser-Van Schaick 5-IV, nr. 203.

15 Asser-Van Schaick 5-IV, nr. 195.

16 HR 13 november 1903 (De Veije q.q./Waterreus), W. 7986.

17 HR 8 november 1974, na conclusie Ten Kate, NJ 1975, 268.

18 HR 3 juni 1994, nr. 8412 (De Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.), na conclusie Ten Kate, NJ 1995, 340, met noot HJS onder NJ 1995, 342.

19 HR 3 mei 2002, nr. R00/110HR (.../Joral Management NV), na conclusie Bakels, NJ 2002, 393, met noot PvS.

20 HR 9 juli 2004, nr. C03/078HR (Bannenberg q.q./NMB-Heller NV), na conclusie Timmerman, met noot PvS.

21 J.W.H. Blomkwist, Borgtocht, Monografieën BW, B78, Deventer: Kluwer, 2006, p. 70-71.

22 E. Koops, Het ontstaansmoment van borgenregres, NTBR 2009/3, p. 116 e.v.

23 HR 6 juni 2008, C06/317HR (X./Satisfactorie) RvdW 2008, 594.

24 HR 13 november 1996, nr. 31.582, na conclusie Van Soest, BNB 1997/11, met noot Zwemmer, r.o. 3.2. In HR 30 november 2001, nr. 36.914, BNB 2002/40, r.o. 3.5, sprak u over '"regresvorderingen die zijn ontstaan ten gevolg van de aflossing door de belanghebbende van de onderhavige schulden", maar was die aflossing geen gevolg van borgstelling of hoofdelijkheid.

25 Artikelswijs commentaar bij art. 13ba (tot 9 december 2005) Wet Vpb, aantekening 2.2, alsmede bij art. 13b Wet Vpb, aantekening 2.2.

26 J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, Afgewaardeerde vorderingen, FM 124, Deventer: Kluwer, 2007, p. 12-13.

27 NTFR 2008/1095.

28 Onderdeel 2.4 van het commentaar bij art. 13ba Wet Vpb, NDFR (bezocht d.d. 17 maart 2009).

29 Besluit van 29 april 2004, nr. CPP2003/2360M, V-N 2004/23.6, onderdeel 12; in vergelijkbare zin eerder Brief van de Staatssecretaris (ongedateerd), V-N 2003/10.11. Het Besluit van 29 april 2004 is inmiddels vervallen, maar een vergelijkbaar standpunt is ingenomen in Besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, V-N 2006/34.15, onderdeel 14.2, dat inmiddels weer vervangen is door het Besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, V-N 2008/2.7, met een vergelijkbaar standpunt in onderdeel 15.2.1.

30 Verweerschrift voor de Rechtbank, p. 8.

31 Cassatieverweerschrift, p. 2.

32 Rechtbank Haarlem 4 mei 2007, nr. Awb 05/6432, V-N 2008/13.2.1, r.o. 5.5.1, en Hof Amsterdam 18 juni 2007, nr. P06/00320, V-N 2008/9.10, r.o. 2.6.4, alsmede kennelijk (afgaande op de samenvatting in FutD) Rechtbank Den Haag 21 december 2007, nr. 07/5627, FutD 2008-0472.

33 Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/3152, V-N 2006/53.13, r.o. 3.3.6, Hof Amsterdam 18 juni 2007, nr. P06/00320, V-N 2008/9.10, r.o. 2.6.4-2.6.5, en Rechtbank Haarlem 26 januari 2009, nr. 07/07116, NTFR2009/574, r.o. 4.1-4.3.

34 Rechtbank Haarlem 4 mei 2007, nr. Awb 05/6432, V-N 2008/13.2.1, r.o. 5.5.2.1-5.5.2.4.

35 Beroepschrift voor het Hof, p. 3.

36 Verweerschrift, p. 1.

37 M.L.M. van Kempen, Misvatting belemmert terbeschikkingstellingsverlies uit borgtocht of hoofdelijke verbondenheid, WFR 2005/1594. Dit artikel heeft een tegenreactie ontlokt van R.J.P. van Geel, Het nemen van een borgstellingsverlies, WFR 2006/589, met naschrift van Van Kempen.

38 Originele voetnoot: Vergelijk HR 20 juni 1962, BNB 1962/269, inzake de waardering van een borgtochtverplichting in de winstsfeer.

39 Rechtbank Haarlem 4 mei 2007, nr. Awb 05/6432, V-N 2008/13.2.1, r.o. 5.4.3. Vergelijkbaar is de uitspraak van de Rechtbank Den Haag 27 februari 2008, nr. 06/04260, NTFR 2008/1090: zij laat uitdrukkelijk in het midden op welk tijdstip civielrechtelijk de regresvordering ontstaat en concludeert op basis van de wetsgeschiedenis dat fiscaalrechtelijk de regresvordering pas na betaling door de borg aan de schuldeiser in aanmerking wordt genomen.

40 Hof Amsterdam 18 juni 2007, nr. P06/00320, V-N 2008/9.10, r.o. 2.6.3.

41 Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/3152, V-N 2006/53.13, r.o. 3.3.1, alsmede kennelijk (afgaande op de samenvatting in FutD) Rechtbank Den Haag 21 december 2007, nr. 07/5627, FutD 2008-0472. In vergelijkbare zin voor regresvorderingen in verband met hoofdelijke verbondenheid voor een schuld: Rechtbank Den Haag 26 februari 2008, nr. 06/0507, NTFR 2008/1163, r.o. 4.3. Zie voor dat standpunt ook bijv. R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieters, De Wet inkomstenbelasting 2001, Fiscale geschriften, Amersfoort: Sdu, 2008, p. 332.

42 Kennelijk (afgaande op de samenvatting in FutD) Rechtbank Den Haag 21 december 2007, nr. 07/5627, FutD 2008-0472, alsmede, zij het voor regresvorderingen in verband met hoofdelijke verbondenheid voor een schuld, Rechtbank Den Haag 26 februari 2008, nr. 06/0507, NTFR 2008/1163, r.o. 4.3.

43 Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/3152, V-N 2006/53.13, r.o. 3.3.2-3.3.3, en Rechtbank Haarlem 26 januari 2009, nr. 07/07116, NTFR2009/574, r.o. 4.1-4.2. Instemmend: R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieters, De Wet inkomstenbelasting 2001, Fiscale geschriften, Amersfoort: Sdu, 2008, p. 332.

44 HR 19 december 1934, B. 5749.

45 HR 20 juni 1962, nr. 14.799, BNB 1962/269, met noot Den Boer.

46 Beroepschrift voor het Hof, p. 2 en 5-7, en pleitnota voor het Hof, p. 5.

47 Cassatieberoepschrift, p. 5.

48 HR 24 januari 1996, nr. 29.954, na conclusie Van den Berge, BNB 1996/138, met noot Van Vijfeijken.

49 Kamerstukken II, 1989-1990, 19 968, nr. 13 (Tweede NvW), p. 9.

50 Kamerstukken II, 1989-1990, 19 968, nr. 41c (MvA), p. 8.

51 Beroepschrift van de Inspecteur voor het Hof, p. 7.

52 HR 19 juli 1994, nr 28 875, na conclusie Moltmaker, BNB 1994/270, met noot Van Leijenhorst.

53 HR 24 januari 1996, nr. 29 954, na conclusie Van den Berge, BNB 1996/138, met noot Van Vijfeijken.