Parket bij de Hoge Raad, 10-07-2009, BI3408, 07/11078, 07/11079 en 07/11082

Conclusie inzake rolnr. 07/11078:

tegen

inzake rolnr. 07/11079:

tegen

inzake rolnr. 07/11082:

tegen:

1. Inleiding

1. Deze zaken lenen zich voor bespreking in één conclusie.

1.1. De eisers tot cassatie [koopster 1] en [koper 1b] (hierna: [koopster 1] c.s.), alsmede [koper 2], alsmede [koper 3] ([koopster 1] c.s., [koper 2] en [koper 3] hierna ook gezamenlijk: de consumenten), hebben tijdens een promotie-actie keukens gekocht bij respectievelijk [verkoopster 1] BV (hierna [verkoopster 1]), [verkoopster 2] BV (hierna [verkoopster 2]) en [verkoopster 3] BV (hierna: [verkoopster 3], en gezamenlijk met [verkoopster 2] en [verkoopster 1] ook: de keukenleveranciers).

1.2. In deze door Interkeukengilde BV (hierna IKG) als overkoepelende inkooporganisatie van keukens voor haar leden (waaronder de keukenleveranciers) in 1996 georganiseerde zgn. cashback-promotieactie werd aan particulieren die tussen 27 maart en 29 juni 1996 een keuken (tot een maximumbedrag van NLG 30.000,-) kochten de mogelijkheid geboden om de koopsom na vijf jaar terug te krijgen indien zij aan de voorwaarden zoals vermeld op de cashback bonuscheque zouden voldoen. Volgens de actievoorwaarden zou die betaling geschieden door Allstate Acceptance Corporation in New Jersey, USA (hierna ook: AAC), nadien genaamd Mineral Acceptance Corporation (hierna ook: MAC).

1.3. AAC heeft noch de in deze procedure optredende consumenten noch - voor zover bekend - enige andere consument betaald. De consumenten zijn ertoe overgegaan IKG en de keukenleveranciers tot terugbetaling van de koopsommen aan te spreken.

1.4. Aan de orde is de vraag of er een grondslag is aan te wijzen die IKG of de keukenleveranciers verplicht zelf de koopsommen aan de consumenten terug te betalen, dan wel schadevergoeding aan de consumenten te betalen.

1.5. In de drie onderhavige door de rechtbank (Utrecht) en het hof (Amsterdam) gevoegd behandelde zaken hebben beide instanties de vorderingen van de consumenten afgewezen.

1.6.1. In de processtukken wordt regelmatig verwezen naar uitspraken in andere zaken naar aanleiding van dezelfde door IKG georganiseerde cashback-promotieactie: een andere zaak bij het gerechtshof te Amsterdam, een zaak bij de rechtbank Zwolle, en een zaak bij de rechtbank en vervolgens het gerechtshof te Arnhem, waarin maar liefst circa 150 consumenten als eisers optreden tegen een zestal keukenleveranciers en IKG. In die zaken is op - onderling deels weer verschillende gronden, deels in tussenuitspraken, - wél (tot op zekere hoogte) aansprakelijkheid van de keukenleveranciers en van IKG aangenomen. Die zaken liggen thans niét in cassatie voor.

1.6.2. De (gezamenlijke) schriftelijke toelichting namens eisers tot cassatie wijst (in nrs. 3-11) op de verschillende zaken en op de verschillende uitkomsten respectievelijk grondslagen daarvoor. In nr. 11 wordt opgemerkt:

'Met het oog op de rechtseenheid en de rechtszekerheid is het van belang dat de Hoge Raad - uiteraard voor zover de aan de cassatieprocedure verbonden beperkingen dit mogelijk maken - duidelijkheid schept in de rechtspositie van de betrokkenen.'

1.6.3. Een dergelijk verzoek verdient op zichzelf sympathie. Maar met het voorbehoud 'uiteraard voor zover de aan de cassatieprocedure verbonden beperkingen dit mogelijk maken', wijst de s.t. zelf al op de achilleshiel(en) van een zodanige wens. Slechts ten aanzien van zuivere rechtsvragen, waarvan de (nadere) beantwoording niet afhankelijk is van de omstandigheden van het individuele geval, laat zich de gevraagde eenduidigheid denken. Naar blijken zal, kan in de thans voorliggende zaken m.i. slechts in beperkte mate van de omstandigheden van het individuele geval geabstraheerd worden. Ten aanzien van facetten waarbij de uitkomst afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard, zijn verschillende waarderingen door verschillende (hoger beroeps-)rechters in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Gaat het om motiveringsklachten, dan zal de uitkomst daarvan in veel gevallen ook afhangen van het partijdebat zoals dat in de desbetreffende concrete zaak is gevoerd. Als de aangevallen oordelen niet onbegrijpelijk zijn, kunnen geen zwa(arde)re motiveringseisen worden gesteld aan oordelen die berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard. Anders gezegd: ook in de vorm van motiveringsklachten kan niet in wezen een hernieuwde beoordeling van stellingen van partijen en van bewijsmateriaal, worden gevraagd. Die beoordeling gaat de taak van de cassatierechter te buiten(1).

1.6.5. Met inachtneming van hetgeen ik onder 1.6.3 heb opgemerkt, moet ik er dan ook op wijzen dat betwijfeld moet worden of via een arrest in de onderhavige drie zaken de gevraagde zaak-overschrijdende eenduidigheid ten behoeve van andere 'keukenzaken' kan worden verkregen. In nr. 4.16 e.v. kom ik hierop nog terug.

2. Feiten(3)

2.1. IKG heeft als overkoepelende inkooporganisatie van keukens voor haar leden, waaronder de keukenleveranciers, in 1996 een promotieactie voor de verkoop van keukens georganiseerd krachtens welke particulieren die in de periode van 27 maart 1996 tot en met 29 juni 1996 een complete keuken (tot een maximum bedrag van NLG 30.000,-) kochten de koopsom via de actie 'cashback' na vijf jaren terug zouden kunnen krijgen indien zij aan de voorwaarden zoals vermeld op de cashback bonuscheque zouden voldoen. IKG heeft in verband met de actie foldermateriaal vervaardigd dat door de keukenleveranciers in hun winkels aan de kopers ter beschikking is gesteld. Ook heeft IKG in de landelijke pers en op de radio geadverteerd met de actie en voor de keukenleveranciers standaard advertentiemateriaal opgesteld waarmee deze lokaal konden adverteren. Door de keukenleveranciers is de cashbackactie in hun verkoopgesprekken toegelicht en gepromoot.

2.2. IKG heeft zich tot Interprom BV (hierna: Interprom) gewend, welk bedrijf ervaring had met de organisatie en financiële regeling van dit soort acties. Interprom heeft de financiële dekking van de actie ondergebracht bij het Amerikaanse bedrijf Allstate Acceptance Corporation in New Jersey, USA (hierna: AAC) (nadien genaamd Mineral Acceptance Corporation (hierna: MAC)), dat blijkens de door Interprom verschafte informatie de financiële belangen zou herverzekeren.

2.3. IKG heeft de actie gemeld bij de Vereniging de Consumentenbond (hierna: de Consumentenbond) en daarover aan de Consumentenbond de nodige informatie verschaft. De Consumentenbond heeft gezien de bedrijven die bij de actie betrokken waren, te weten IKG en de keukenleveranciers, geen nader onderzoek naar de actie verricht en heeft in externe publicaties de actie niet afgeraden of daarvoor gewaarschuwd. Zij heeft de consument slechts aangeraden bij deelname aan de actie goed op te letten.

2.4. [Koopster 1] c.s., [koper 2] en [koper 3] hebben ieder een keuken aangeschaft die door de betreffende keukenleverancier, te weten respectievelijk [verkoopster 1], [verkoopster 2] en [verkoopster 3] is geleverd en geïnstalleerd. Zij hebben bij de aankoop tevens deelgenomen aan de cashbackactie. Zij hebben niet de dikwijls gegeven korting van ongeveer 15 à 20 % op de koopsom verkregen. Door de keukenleveranciers werd een bedrag als premie voor de cashbackactie aan IKG afgedragen, die de bedragen vervolgens afdroeg via Interprom aan AAC/MAC, per adres FMW International Reinsurance Brokers Limited te Londen. Door IKG is een bedrag van omstreeks NLG 5,6 miljoen aan premie afgedragen aan AAC.

2.5. Blijkens de aan de kopers uitgereikte zogenoemde cashback bonuscheque dienden de kopers die meededen met de actie die cheque binnen 14 dagen na de aankoop ingevuld toe te sturen aan Interprom en dienden zij na vijf jaren na de aankoop aan de op die cheque vermelde voorwaarden te voldoen teneinde de gehele koopsom van de keuken terug te krijgen. Blijkens de tekst op de cheque zou die betaling geschieden door AAC. Op de cheque staat op de voorzijde de naam van AAC vermeld, alsmede (onder meer):

'Deze Terugbetalingscheque is alleen uitbetaalbaar via Allstate Acceptance Corporation, is persoonlijk en niet overdraagbaar.'

Op de keerzijde van de cheque staan de bepalingen en voorwaarden vermeld. De aanhef luidt:

'Deze overeenkomst wordt gesloten op de datum van uitgifte als op de keerzijde vermeld tussen de Contractant vermeld op keerzijde (1) en Allstate Acceptance Corporation ("de Borg") te (...).'

2.6. Volgens de in deze procedure optredende consumenten hebben zij aan alle voorwaarden voldaan, maar hebben zij de koopsom niet terugbetaald gekregen. AAC heeft noch hen noch enige andere consument betaald. Zij hebben vervolgens IKG en de keukenleveranciers tot terugbetaling van de koopsommen aangesproken. Deze zijn niet bereid gebleken daartoe over te gaan.

2.7. De tekst van de in de winkels van de bij IKG aangesloten keukenleveranciers verspreide onder 2.1 bedoelde folder over de cashbackactie luidde - naar de rechtbank heeft vastgesteld(4) en door het hof is overgenomen(5) - onder meer als volgt:

'Een gratis keuken voor uw leven!

Het Keukengilde zet voor één keer de keukenwereld op zijn kop. Na een termijn van vijf jaar is uw totale aankoop gratis.[*](6)

Keukengilde doet u een uniek aanbod, waarbij u over vijf jaar de totale waarde van uw aankoop retour ontvangt. De actie wordt gehouden van 27 maart t/m 29 juni en de actie is van toepassing op alle - complete - keukens. U ontvangt een korting gelijk aan het bedrag van de aankoopwaarde inclusief BTW tot maar liefst fl. 30.000,-. De KeukenGilde winkelier kan u terdege informeren.

en

2.8.(7) Naast hetgeen onder 2.5 reeds is vermeld, bevatte de tekst van de eerder bedoelde cashback-cheque onder meer de volgende tekst:

'LINKERVOORZIJDE

Registratiestrook voor de houder

Ik ben de Contractant van deze Terugbetalingscheque en bevestig dat ik alle Bepalingen en Voorwaarden op de keerzijde gelezen heb en dat ik ze volledig begrijp en ik ga ermee akkoord erdoor gebonden te zijn.

RECHTERVOORZIJDE

ALLSTATE ACCEPTANCE CORPORATION

en

en

Deze Terugbetalingscheque wordt hierbij uitsluitend aan de hierboven genoemde Contractant aangeboden die onderworpen aan de Bepalingen en Voorwaarden op keerzijde, het vermelde bedrag mag eisen 5 jaar na de datum van uitgifte hiervoor genoteerd. Deze terugbetalingscheque is alleen uitbetaalbaar via Allstate Acceptance Corporation, is persoonlijk en niet overdraagbaar.

KEERZIJDE

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende exploten van 25 oktober 2002 en 28 oktober 2002 hebben [koopster 1] c.s. IKG respectievelijk [verkoopster 1] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en daarbij gevorderd IKG en [verkoopster 1] te veroordelen tot betaling van € 13.613,41, vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

3.2. Bij inleidende exploten van 12 augustus en 7 augustus 2002 hebben de Consumentenbond en [koper 2], [verkoopster 2] resp. IKG gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en daarbij gevorderd te verklaren voor recht dat [verkoopster 2] en IKG, althans één van hen, gehouden zijn tot nakoming van de koopovereenkomst waarvan de cashbackactie deel uitmaakt en te verklaren voor recht dat het handelen van [verkoopster 2] en IKG althans één van hen misleidend, althans onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig is en gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vergoeding van alle vorderbare schade, die is geleden door alle gedupeerden van de Keukengilde cashbackactie. Daarnaast heeft [koper 2] de rechtbank verzocht [verkoopster 2] en IKG, althans één van hen te veroordelen tot betaling van € 13.083,39, vermeerderd met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten.

3.3. Bij inleidende exploten van 2 augustus 2002 hebben de Consumentenbond en [koper 3], IKG en [verkoopster 3] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en daarbij gevorderd voor recht te verklaren dat [verkoopster 3] en IKG, althans één van hen, gehouden zijn tot nakoming van de koopovereenkomst waarvan de cashbackactie deel uitmaakt en te verklaren voor recht dat het handelen van [verkoopster 3] en IKG althans één van hen, misleidend, althans onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig is en gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vergoeding van alle vorderbare schade, die is geleden door alle gedupeerden van de Keukengilde cashbackactie. Daarnaast heeft [koper 3] de rechtbank verzocht [verkoopster 3] en IKG, althans één van hen te veroordelen tot betaling van € 11.344,51, vermeerderd met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten.

3.4. De Consumentenbond, [koper 2] en [koper 3] hebben een incidentele conclusie tot voeging genomen, tot welke voeging is beslist in het vonnis van de rechtbank Utrecht op 23 oktober 2002. Nadien hebben Claassen en [koper 1b] de rechtbank tot voeging met voormelde zaak verzocht, tot welke voeging is beslist in het vonnis van de rechtbank Utrecht op 26 februari 2003.

3.5. De keukenleveranciers en IKG hebben de vorderingen weersproken en in de zaken waarin de Consumentenbond als eisende partij optreed, is door [verkoopster 2], [verkoopster 3] en IKG de ontvankelijkheid van de Consumentenbond betwist, onder aanvoering van de stelling dat de Consumentenbond geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vordering, omdat het door de Consumentenbond gestelde belang helderheid te verkrijgen omtrent de positie van de consument in de aan de orde zijnde cashbackactie niet met de door haar gevorderde verklaringen voor recht wordt gediend en dat bovendien niet is gebleken dat de Consumentenbond in deze procedures de gelijksoortige belangen van een zodanig aantal consumenten vertegenwoordigt dat die zaken zich voor bundeling lenen. De Consumentenbond heeft gemotiveerd het tegendeel betoogd.

3.7. Bij dagvaardingen van 27 juni 2005 hebben de consumenten en de Consumentenbond hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 6 april 2005 bij het gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van zeven grieven.

3.8. IKG en de keukenleveranciers hebben de grieven bestreden.

3.9. Bij arrest van 19 april 2007 heeft het hof - anders dan de rechtbank - de Consumentenbond wél ontvankelijk geacht in haar vordering voor recht te verklaren dat [verkoopster 2], [verkoopster 3] en IKG, althans één van hen, gehouden zijn tot nakoming van de koopovereenkomst waarvan de cashbackactie deel uitmaakt, maar deze vordering afgewezen. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Aan dat oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd:

'4.4 Naar het oordeel van het hof volgt uit de tekst van de hiervoor aangehaalde cheque niet dat de keukenleveranciers of IKG zich zelf contractueel verbonden hebben de koopsom na verloop van vijf jaren aan de kopers terug te betalen. Met de rechtbank is het hof van mening dat de aangehaalde tekst van de cheque zonder meer duidelijk is: AAC is degene die door de contractant, de koper, aangesproken moet worden voor terugbetaling van de koopsom. Ook de nauwe samenhang tussen de cashbackovereenkomst en de koopovereenkomst met betrekking tot de keuken leidt niet tot de conclusie die de consumenten bepleiten. Het gebruik van het woord "borg" voor AAC op de cheque wijst daar evenmin op omdat aannemelijk is dat de consumenten dit volgens het gewone taalgebruik aldus hebben opgevat dat AAC zou instaan voor betaling. Er is voorts onvoldoende grond om, in het geval de consumenten de betekenis van het woord "borg" breder zouden hebben opgevat, te aanvaarden dat zij redelijkerwijs mochten menen dat de keukenleveranciers zich jegens hen contractueel hadden verbonden.'

3.10. Het hof overwoog voorts (in rov. 4.5.1) dat niet gezegd kon worden dat IKG en/of de keukenleveranciers een garantie hebben gegeven dat zij zouden instaan voor de terugbetaling van de koopsom, met name omdat:

'Noch uit de koopovereenkomst noch uit de cashbackcheque of het uitgereikte foldermateriaal valt af te leiden dat IKG of de keukenleveranciers zelf een dergelijke garantieverplichting op zich hebben genomen. De kopers konden in redelijkheid ook niet verwachten dat naast de uitdrukkelijke vermelding van AAC als degene die de terugbetalingsverplichting van de koopsom op zich had genomen, de keukenleveranciers of IKG zich daartoe hadden verplicht zonder dat daarvan enige melding werd gemaakt.'

Aan dat oordeel voegde het hof toe (rov. 4.5.2) dat 'in aanmerking genomen de benadering van de Consumentenbond zoals hiervoor al is aangegeven, van de consument enige oplettendheid [mocht] worden verwacht.'

3.11. Ten aanzien van het beroep van de consumenten op non-conformiteit en onderlinge verbondenheid van de overeenkomsten overwoog het hof:

'4.6 [...] Dat standpunt gaat niet op nu beide overeenkomsten weliswaar nauw samenhangen maar niet als één geheel kunnen worden beschouwd in die zin dat de mislukking van de cashbackactie als een tekortschieten als bedoeld in artikel 7:17 BW kan worden beschouwd. Ten processe is niet in geschil dat de keukenleveranciers de keukens hebben geleverd en geïnstalleerd zoals overeengekomen en wat dat betreft van hun zijde hebben gepresteerd zoals overeengekomen. Daartegenover hebben de kopers de overeengekomen koopsom betaald. In die zin is er geen sprake van non-conformiteit. Dat geheel tegen de verwachting in AAC na verloop van de vijf jaren na de koop niet heeft betaald maakt niet dat de koopovereenkomst van de keuken door de keukenleverancier niet juist is nagekomen. Dat geldt slechts voor de niet-nakoming van de cashbackovereenkomst waarbij de keukenleveranciers en IKG geen contractspartij zijn.'

3.12. Voorts verwierp het hof (rov. 4.7) de stelling dat AAC/MAC door IKG of de keukenleveranciers als hulppersoon zou zijn ingeschakeld:

'Dat zou slechts het geval kunnen zijn indien IKG of de keukenleveranciers zelf met de uitvoering van de cashbackovereenkomst zouden zijn belast hetgeen niet het geval is.'

3.13. Ook oordeelde het hof dat niet gezegd kon worden dat IKG - gelet op haar betrokkenheid bij de promotie-actie - jegens de consumenten een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden:

'4.8.2 Naar het oordeel van het hof is IKG bij de organisatie van de actie en het inschakelen van AAC voor de financiële afwikkeling van de cashbackactie voldoende zorgvuldig te werk gegaan. Zij heeft - naar niet is betwist - een bedrijf ingehuurd dat ervaring had met de organisatie van dergelijke promotieacties, te weten Interprom B.V. Deze heeft AAC aanbevolen en zij heeft gegevens omtrent de financiële gegoedheid van AAC verschaft. Hoewel die gegevens thans door de consumenten worden beoordeeld als onvoldoende, kan niet gezegd worden dat die informatie omtrent AAC zodanig was dat IKG nog nader onderzoek had moeten doen. Zij heeft de door Interprom B.V. verschafte informatie aan haar accountant ter beoordeling voorgelegd die geen bedenkingen heeft geuit. IKG heeft voorts onbetwist aangevoerd dat ook andere (inter)nationale bedrijven cashbackacties bij AAC hadden lopen. Ook heeft de Consumentenbond desgevraagd geen bezwaren geuit. In de gegeven omstandigheden zoals die zich in 1996 voordeden mocht IKG derhalve op de door Interprom B.V. verschafte informatie afgaan en heeft zij niet onzorgvuldig gehandeld door de financiële afwikkeling bij AAC onder te brengen.'

Aan dat oordeel voegde het hof toe (in rov. 4.8.3) dat onvoldoende is gebleken welke maatregelen IKG meer had kunnen nemen nadat zij 5,6 miljoen Nederlandse gulden als premie aan AAC had afgedragen en dat gelet op de geraffineerde frauduleuze opzet van AAC, ook indien IKG meer informatie had gevraagd hoogst waarschijnlijk valse informatie zou zijn verstrekt. Daarbij merkte het hof op (in rov. 4.8.4) dat IKG het uitblijven van nader onderzoek door de Consumentenbond (nadat zij informatie had ontvangen) als een bevestiging mocht opvatten dat de gekozen constructie van de actie in orde was.

3.14. Voorts oordeelde het hof dat voor zover de consumenten IKG verwijten dat zij haar verplichtingen onder de cashbackovereenkomst jegens AAC/MAC niet is nagekomen, dat betoog onvoldoende is onderbouwd (rov. 4.9), en dat de consumenten zich ten onrechte erop beroepen dat IKG meer onderzoek had moeten verrichten naar de betrouwbaarheid van Interprom (rov. 4.10).

3.15. Met betrekking tot het beroep van de consumenten en de Consumentenbond op misleidende reclame (in de zin van artikel 6:194 BW) heeft het hof in rov. 4.12 - onder meer - overwogen dat uit de stukken met betrekking tot de verkoop van de keukens en de cashbackactie geen misleiding kan worden afgeleid, aangezien daaruit precies blijkt wie waarvoor verantwoordelijk is. Ook uit de overgelegde transcripties van de reclame-uitingen op de radio kan misleiding niet worden afgeleid. Gebruikelijk is dat dergelijke mededelingen positief worden gekleurd om de boodschap over te brengen en dat levert op zichzelf geen misleiding op, aldus het hof.

3.16. Ten slotte heeft het hof het beroep van de consumenten en de Consumentenbond op ongerechtvaardigde verrijking van IKG en de keukenleveranciers verworpen, nu geen verrijking van de keukenleveranciers of IKG heeft plaatsgevonden, gelet op het gegeven dat deze de niet aan de kopers uitgekeerde korting (die gebruikelijk wordt bedongen) aan AAC/MAC heeft afgedragen (rov. 4.13).

3.17. Het hof besloot de behandeling van de grieven met de volgende - ten overvloede gegeven - overweging:

'4.15 Uiteindelijk komt het erop neer dat de cashbackactie waarmee indertijd velen hun voordeel meenden te kunnen doen op een faliekante mislukking is uitgelopen maar dat het hof gelet op alle thans bekende omstandigheden onvoldoende grond heeft gevonden om deze mislukking voor rekening van de keukenleveranciers en IKG te brengen. Hoe teleurstellend voor de betrokken kopers wellicht ook, zij hebben de financiële gevolgen van deze mislukking naar het oordeel van het hof zelf te dragen.'

3.18. De consumenten en de Consumentenbond hebben - tijdig(10) - cassatieberoep ingesteld.(11) Behoudens de namen van partijen en verwijzingen naar eerdere processtukken in de voetnoten zijn de cassatiedagvaardingen gelijkluidend(12).

3.19. Tegen de keukenleveranciers en IKG is verstek verleend.

3.20. De consumenten en de Consumentenbond hebben hun zaken schriftelijk doen toelichten.(13)

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel telt acht onderdelen. Subparagrafen daarvan bevatten deels uitweidingen over de klachten en deels meer specifieke subklachten. De onderdelen hebben achtereenvolgens betrekking op (A(14)) de door het hof gegeven uitleg van het aanbod, (B) een overweging over een oproep tot oplettendheid van de Consumentenbond, (C) het passeren van een bewijsaanbod, (D) de vraag of, respectievelijk in welke mate sprake is van samenhangende overeenkomsten en de eventuele gevolgen van dien, (E) vermeend onzorgvuldig handelen van IKG en de keukenleveranciers bij het onderzoek voorafgaande aan de actie, en ten slotte (F) misleidende reclame.

4.3. Het vorenstaande brengt mede dat de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.7, en in elk geval de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.5.3 niet elk afzonderlijk (geïsoleerd), maar als één geheel vormend dienen te worden gelezen en beoordeeld.

4.A. De uitleg van het aanbod

4.4. De onderdelen 1 en 2 keren zich beide tegen rov. 4.4, in het bijzonder tegen 's hofs oordeel dat:

'uit de tekst van de [...] cheque niet [volgt] dat de keukenleveranciers of IKG zich zelf contractueel verbonden hebben de koopsom na verloop van vijf jaren aan de kopers terug te betalen'

en (in onderdeel 1) 's hofs argumentatie dat:

'[...] het hof van mening [is] dat de aangehaalde tekst van de cheque zonder meer duidelijk is: AAC is degene die door de contractant, de koper, aangesproken moet worden voor terugbetaling van de koopsom".

alsmede (vgl. onderdeel 2) dat:

'[h]et gebruik van het woord "borg" voor AAC op de cheque [er niet op wijst dat de keukenleveranciers en IKG zich zelf contractueel verbonden hebben de koopsom na verloop van vijf jaren aan de kopers terug te betalen] [...] omdat aannemelijk is dat de consumenten dit volgens het gewone taalgebruik aldus hebben opgevat dat AAC zou instaan voor betaling. Er is voorts onvoldoende grond om, in het geval de consumenten de betekenis van het woord 'borg' breder zouden hebben opgevat, te aanvaarden dat zij redelijkerwijs mochten menen dat de keukenleveranciers zich jegens hen contractueel hadden verbonden'.

4.5. Onderdeel 1 betoogt dat onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is 's hofs oordeel dat 'uit de tekst van de [...] cheque niet [volgt] dat de keukenleveranciers of IKG zich zelf contractueel verbonden hebben de koopsom na verloop van vijfjaren aan de kopers terug te betalen' en door te overwegen en te beslissen dat '[...] het hof van mening [is] dat de aangehaalde tekst van de cheque zonder meer duidelijk is: AAC is degene die door de contractant, de koper, aangesproken moet worden voor terugbetaling van de koopsom'. Door zijn overweging en beslissing dat de keukenleveranciers of IKG zich zelf niet contractueel verbonden hebben de koopsom na verloop van vijf jaren aan kopers terug te betalen, uitsluitend, althans in overwegende mate, te baseren op de tekst van de cheque, heeft het hof een te beperkte maatstaf aangelegd en aldus de Haviltex-maatstaf miskend. Het hof heeft daarbij verzuimd de andere door kopers aangevoerde omstandigheden van het geval mee te wegen, te weten (1) de uitlatingen, mede aan de hand van foldermateriaal, van de keukenleveranciers in het kader van de verkoopgesprekken dat alles goed zat met de terugbetaling, (2) (in meer algemene zin) de gestandaardiseerde verkoopgesprekken die met kopers zijn gevoerd, (3) de folder van het Interkeukengilde over de cashbackactie en (4) de tekst van de radio reclame campagne van Interkeukengilde.

4.6. Onderdeel 1 leent zich voor gezamenlijke behandeling met onderdeel 2, dat aanvoert dat 's hofs oordeel ook onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd omdat het woord 'borg' in 'het gewone taalgebruik', ook impliceert dat er naast de 'borg' een ander, de hoofdschuldenaar, aansprakelijk is voor de verplichting tot terugbetaling en AAC alleen zou instaan voor betaling naast de hoofdschuldenaar.

4.7. Bij de behandeling van deze klachten stel ik het volgende voorop. 's Hofs oordeel komt erop neer dat de consumenten op basis van een redelijke uitleg van de cheque er niet op hebben mogen vertrouwen dat de keukenleveranciers dan wel IKG zouden instaan voor de betalingsverplichting van MAC/AAC onder de cashbackactie. De onderdelen nemen daarbij terecht tot uitgangspunt dat de uitleg van de onderhavige contractsbepaling in beginsel dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf(15), waarin uw Raad overwoog:

'De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.'(16)

4.9.1. Ten aanzien van de niet-miskenning van de Haviltex-maatstaf wijs ik voorts op het volgende. In rov. 4.12 van het tussen partijen gewezen vonnis van 6 april 2005 heeft de rechtbank overwogen:

'4.12. In alledrie de onderhavige gevallen geldt [...] dat, indien uit de tekst van de folder al zou volgen dat (ook) op de keukenleverancier dan wel op Interkeukengilde de verplichting tot terugbetaling rust, dan wel dat zij voor de nakoming daarvan zouden instaan, de tekst van de folder niet doorslaggevend kan worden geacht. Door de keukenleveranciers is immers gemotiveerd betoogd dat in alle onderhavige gevallen in de verkoopgesprekken met de consumenten die tot de koopovereenkomsten hebben geleid, nadrukkelijk de bepalingen en voorwaarden van de cash-back actie aan de orde zijn geweest, waaronder het - belangrijke - gegeven dat de verplichting tot uitbetaling van de aanschafprijs bij een derde partij, MAC, was ondergebracht en het recht op terugbetaling alleen dáár te gelde kon worden gemaakt. Door de consumenten is dit niet concreet en gemotiveerd weersproken. Het had onder deze omstandigheden op hun weg gelegen om hun stelling, dat door de keukenleveranciers herhaaldelijk is gegarandeerd dat er na vijf jaar terugbetaald zou worden, concreet te onderbouwen en niet te volstaan met verwijzing naar de tekst van de folder of naar niet nader geduide uitspraken die van de zijde van de leveranciers zouden zijn gedaan in het kader van de betrouwbaarheid van de actie. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de consumenten zich er steeds, ook vóór het besluit deel te nemen aan het KeukenGildeplan, bewust van zijn geweest dat zij ten aanzien van de cash-back verplichting alléén met MAC van doen hadden.'

4.9.2. De consumenten en de Consumentenbond hebben tegen deze overweging van de rechtbank geen grief gericht.

4.10. Tegen 's hof oordeel in rov. 4.4 zijn - subsidiair - motiveringsklachten neergelegd in onderdelen 1 en 2. Daarover het volgende.

4.11. Onderdeel 1.2 klaagt dat het in het onderhavige geval niet louter - en ook niet in overwegende mate - aankomt op de tekst van de cheque. Volgens het onderdeel had het hof ook moeten meewegen (1) de uitlatingen, mede aan de hand van foldermateriaal, van de keukenleveranciers in het kader van de verkoopgesprekken dat alles goed zat met de terugbetaling, (2) (in meer algemene zin) de gestandaardiseerde verkoopgesprekken die met kopers zijn gevoerd, (3) de folder van het Interkeukengilde over de cashbackactie en (4) de tekst van de radio reclame campagne van Interkeukengilde.

4.13. Onderdeel 1.3 mist zelfstandige betekenis.

4.14. Onderdeel 2 richt zich tegen de deeloverwegingen van het hof in rov. 4.4: 'Het gebruik van het woord "borg" voor AAC op de cheque wijst daar evenmin op (nl.: dat de keukenleveranciers of IKG zich zelf contractueel verbonden hebben de koopsom na verloop van vijf jaren aan de kopers terug te betalen), omdat aannemelijk is dat de consumenten dit volgens het gewone taalgebruik aldus hebben opgevat dat AAC zou instaan voor betaling', en: 'Er is voorts onvoldoende grond om, in het geval de consumenten de betekenis van het woord "borg" breder zouden hebben opgevat, te aanvaarden dat zij redelijkerwijs mochten menen dat de keukenleveranciers zich jegens hen contractueel hadden verbonden'. Onderdeel 2.2 klaagt dat (ook) in 'het gewone taalgebruik' het woord 'borg' impliceert dat er naast de 'borg' een ander, de hoofdschuldenaar, aansprakelijk is voor de verplichting tot terugbetaling en AAC alleen zou instaan voor betaling naast de hoofdschuldenaar. Het onderdeel acht zodoende 's hofs hier bestreden oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk.

'Wat er ook zij van de juridische suggestie die van het gebruik van de term "borg" op zichzelf bezien mogelijk zou kunnen uitgaan, gelet op de overige, duidelijke tekst van de cheque zoals onder 2.4. is weergegeven [...](20) gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van de consumenten, dat zij hieruit een zelfstandige verplichting tot nakoming van de cash-back verplichting aan de zijde van Interkeukengilde en/of de keukenleveranciers hebben mogen afleiden.'

Onbegrijpelijk is het oordeel niet.

4.16.1. Het onderdeel wijst er onder 2.3 nog op dat het gerechtshof te Amsterdam in een arrest van 10 februari 2005 in een vergelijkbare procedure heeft overwogen dat het gebruik van de aanduiding van AAC/MAC als borg wél de indruk kan wekken dat naast AAC/MAC nog een ander (c.q. anderen) aansprakelijk zijn.(21)

4.16.2. Voor zover dit onderdeel als een klacht moet worden opgevat, kan zij eisers tot cassatie niet baten, nu die omstandigheid het hier aangevochten oordeel van het Amsterdamse hof nog niet onbegrijpelijk maakt. Ik meen met deze korte opmerking te kunnen volstaan, maar ik zal dat niet doen.

4.17.1. Zoals ik onder 1.6.3 al aangaf, komen zuivere rechtsvragen in aanmerking voor een eenduidige beantwoording, waarbij de Hoge Raad als cassatierechter het aangevallen oordeel van de feitenrechter als 'juist' of 'onjuist' aanmerkt, anders gezegd: wit of zwart. Gaat het evenwel om 'feitelijke vragen' of (bij de uitleg en toepassing van vage regels) zgn. 'gemengde kwesties', dan moet de cassatierechter - die nu eenmaal geen 'volle' derde instantie is - zich beperken tot een meer afstandelijke of marginale toetsing. In die gevallen kan vaak niet gezegd worden dat de rechter een rechtsregel geschonden heeft, en ligt de toets bij de begrijpelijkheid van het oordeel waartoe de feitenrechter gekomen is. Terwijl een juistheidstoets een oordeel 'ja of neen' veronderstelt, brengt de begrijpelijkheidstoets mee dat de feitenrechters in gelijke of vergelijkbare omstandigheden tot verschillende oordelen kunnen komen. Zo kan het oordeel van het ene hof dat, gelet op alle omstandigheden van het geval van de gemiddelde consument verwacht kan worden dat hij de aanbodtekst zó leest, even begrijpelijk zijn als het oordeel van het andere hof (of zelfs een andere kamer van hetzelfde hof) dat dit niét van de gemiddelde consument verwacht mag worden.

4.17.4. Massaliteit van vergelijkbare gevallen kán de cassatierechter aanleiding geven om vage(re) regels aan te scherpen of aan te vullen met scherpe(re) deelregels, die (in beginsel) voor alle vergelijkbare gevallen gelden. Hoe ver de Hoge Raad daarin zal blijken te gaan in de hier bedoelde aandelenlease-zaken, moet worden afgewacht.

4.17.5. Bij de 'keuken-zaken', waarvan de onderhavige drie nu in cassatie voorliggen, is de massaliteit fractioneel, vergeleken bij de aandelenlease-zaken. Voor zover de kwantiteit gewicht in de schaal legt, is de behoefte om in deze 'keuken-zaken' te komen tot aangescherpte (deel-)regels dus bepaald niet groter dan in de aandelenlease-zaken.

4.B. Een overweging over een oproep tot oplettendheid van de Consumentenbond

4.19. Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 4.5.2, luidende:

'4.5.2. Ook mocht er, in aanmerking genomen de benadering van de Consumentenbond zoals hiervoor al is aangegeven, van de consument enige oplettendheid worden verwacht. Als alle wervende uitingen al de suggestie hebben gewekt dat de terugbetaling van de koopsom werd gegarandeerd, mochten de consumenten ook daarom op grond van de uitgereikte cheque niet zonder meer verwachten dat IKG en/of de keukenleverancier zelf die garantie op zich nam.'

Het onderdeel klaagt dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn, gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld in rov. 4.1 onder (iii):

'(iii) IKG heeft de actie gemeld bij de Consumentenbond en daarover aan de Consumentenbond de nodige informatie verschaft. De Consumentenbond heeft gezien de bedrijven die bij de actie betrokken waren, te weten IKG en de keukenleveranciers, geen nader onderzoek naar de actie verricht en heeft in externe publicaties de actie niet afgeraden of daarvoor gewaarschuwd. Zij heeft de consument slechts aangeraden bij deelname aan de actie goed op te letten.'

Het onderdeel voert (onder 3.2) aan dat voor zover 's hofs oordeel is gebaseerd op het feit dat de Consumentenbond de consument heeft aangeraden bij deelname aan de actie goed op te letten, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof niet heeft vastgesteld - en er dus ook niet vanuit kan worden gegaan - dat het advies kopers heeft bereikt. Zelfs als men veronderstellenderwijs zou aannemen dat het hof wél zou hebben vastgesteld dat het advies kopers heeft bereikt, aldus nog steeds het onderdeel, dan nog is in het licht van de aangevoerde omstandigheden, te weten (1) de uitlatingen, mede aan de hand van foldermateriaal, van de keukenleveranciers in het kader van de verkoopgesprekken dat alles goed zat met de terugbetaling, (2) (in meer algemene zin) de gestandaardiseerde verkoopgesprekken die met kopers zijn gevoerd, (3) de folder van het IKG over de cashbackactie en (4) de tekst van de radio reclame campagne van Interkeukengilde, 's hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat de waarschuwing van de Consumentenbond dat consumenten bij deelname aan de actie goed moeten opletten, ertoe kan leiden dat de consumenten niet zonder meer mochten verwachten dat IKG en/of de keukenleverancier zelf de garantie tot terugbetaling van de koopsom hebben gegeven.

4.21. Onderdeel 3.3 betoogt nog dat het bestreden oordeel in rov. 4.5.2 ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien bij het sluiten van een koopovereenkomst tussen een consument en een in de uitoefening van zijn bedrijf handelende wederpartij de consument niet behoeft op te letten of het hem toegekende recht tot het terugkrijgen van de koopprijs over vijf jaar, hem wel door de keukenleverancier wordt verstrekt en niet door een (in het buitenland gevestigde) derde. Het is integendeel juist de professionele wederpartij die de consument uitdrukkelijk zal moeten wijzen op en waarschuwen voor de risico's verbonden aan het feit dat de consument geen aanspraak heeft op die professionele wederpartij (de keukenleverancier), maar op een (in het buitenland gevestigde) derde.

4.22. Een algemene rechtsregel in de zin als door het onderdeel gepropageerd, valt naar mijn mening niet aan te nemen. Voor het overige deelt onderdeel 3.3 het lot van de onderdelen 1 en 2.

4.C. Passeren van een bewijsaanbod

4.24. Het onderdeel miskent (en verhult door het weglaten van de woorden 'gezien het vorenstaande') dat rov. 4.5.3 direct voortbouwt op rov. 4.5.2. Uit de tweede volzin van rov. 4.5.2 blijkt dat het hof de Haviltex-maatstaf niet miskend heeft (vgl. ook hierboven nrs. 4.8 en 4.9.1-4.9.2). Nu 's hofs oordeel in rov. 4.4 en rov. 4.5.1 in verbinding met rov. 4.5.2 vergeefs bestreden is, kon het hof inderdaad oordelen dat het in rov. 4.5.3, eerste volzin, bedoelde bewijs omtrent de daar bedoelde uitlatingen, niet zou kunnen leiden tot een beslissing dat IKG of de keukenleveranciers zelf de garantie op zich hebben genomen.

4.D. In welke mate is er sprake van samenhangende overeenkomsten en wat zijn de eventuele gevolgen van dien?

4.25. Onderdeel 5 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.6 waarin het hof overweegt dat het standpunt dat er door het niet nakomen van de cashbackovereenkomst sprake is van non-conformiteit niet opgaat 'nu beide overeenkomsten weliswaar nauw samenhangen maar niet als één geheel kunnen worden beschouwd in die zin dat de mislukking van de cashbackactie als een tekortschieten als bedoeld in artikel 7:17 BW kan worden beschouwd'. Het onderdeel betoogt, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat als de overeenkomsten met elkaar verbonden zijn, de mislukking van de cashbackactie als een tekortschieten als bedoeld in artikel 7:17 BW kan worden beschouwd.

4.28. Ik neig er toe de klachten van onderdeel 5 op zichzelf gegrond te achten. Het hof is in rov. 4.6 (in het kader van de beoordeling van grief 5), uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, of heeft zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Na de inleidende eerste volzin van rov. 4.6, behelst de tweede volzin een (nog) niet gemotiveerd concluderend oordeel. De derde t/m zesde volzin van rov. 4.6 leveren geen sluitende argumenten op ten aanzien van de kwestie waarover het - blijkens grief 5 - hier gaat. De zevende en laatste volzin ten slotte gaat wederom voorbij aan de door grief 5 nu juist aan de orde gestelde wezenlijke vraag óf de keukenleveranciers en IKG, hoewel zij geen partij zijn bij de overeenkomst van de consumenten met AAC, niet tóch geraakt worden door de niet-nakoming van AAC jegens de consumenten, en bevat aldus niet meer dan een petitio principii.

4.30. 's Hofs oordeel in rov. 4.6 dat het gegeven dat 'geheel tegen de verwachting in AAC na verloop van vijf jaren na de koop niet heeft betaald [niet maakt] dat de koopovereenkomst van de keuken door de keukenleveranciers niet juist is nagekomen', met als gevolg dat in onderhavig geval de niet-nakoming van AAC geen beroep op non-conformiteit van de consumenten rechtvaardigt, acht ik, in het licht van hetgeen het hof dienaangaande verder overweegt in rov. 4.6, niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk.

4.E. Gesteld onzorgvuldig handelen bij onderzoek voorafgaande aan de actie

4.31. Onderdeel 6 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.8.2, luidende:

'4.8.2 Naar het oordeel van het hof is IKG bij de organisatie van de actie en het inschakelen van AAC voor de financiële afwikkeling van de cashbackactie voldoende zorgvuldig te werk gegaan. Zij heeft - naar niet is betwist - een bedrijf ingehuurd dat ervaring had met de organisatie van dergelijke promotieacties, te weten Interprom B.V. Deze heeft AAC aanbevolen en zij heeft gegevens omtrent de financiële gegoedheid van AAC verschaft. Hoewel die gegevens thans door de consumenten worden beoordeeld als onvoldoende, kan niet gezegd worden dat die informatie omtrent AAC zodanig was dat IKG nog nader onderzoek had moeten doen. Zij heeft de door Interprom B.V. verschafte informatie aan haar accountant ter beoordeling voorgesteld die geen bedenkingen heeft geuit. IKG heeft voorts onbetwist aangevoerd dat ook andere (inter)nationale bedrijven cashbackacties bij AAC hadden lopen. Ook heeft de Consumentenbond desgevraagd geen bezwaren geuit. In de gegeven omstandigheden zoals die zich in 1996 voordeden mocht IKG derhalve op de door Interprom B.V. verschafte informatie afgaan en heeft zij niet onzorgvuldig gehandeld door de financiële afwikkeling bij AAC onder te brengen.'

4.32. Het onderdeel klaagt (onder 6.2) dat het hof heeft miskend dat gezien de structuur van de gekozen actie, waarbij de consumenten, waaronder kopers, volledig afhankelijk waren van AAC/MAC en gezien het commerciële belang (het omzetverhogende effect) ervan voor IKG/de keukenleveranciers, geldt dat zij jegens de kopers een verhoogde zorgplicht in acht hadden te nemen, die meebracht dat zij zich zelfstandig hadden moeten vergewissen dat AAC/MAC een betrouwbare partij was, hetgeen zij hebben miskend door volledig af te gaan op de informatie en het oordeel van Interprom. Het onderdeel klaagt voorts (onder 6.4) dat voor zover IKG en de keukenleveranciers ook op andere wijze hadden kunnen voldoen aan hun verhoogde zorgplicht, namelijk door kopers adequaat te informeren over de risico's die aan de actie zijn verbonden, vaststaat dat IKG en de keukenleveranciers dit niet hebben gedaan omdat zij immers met folders en advertenties ten minste de verwachting hebben gewekt dat alles in orde was.

4.34.1. Het onderdeel wijst (onder 6.3), ter nadere argumentatie van de stelling dat IKG en de keukenleveranciers niet de vereiste verhoogde zorgplicht in acht hebben genomen, op (rov. 33 van) een vonnis van de rechtbank Arnhem d.d. 26 januari 2005(35), waarin onder meer uit een combinatie van enerzijds geruststellende verklaringen richting de kopers en anderzijds de nonchalance waarmee de van Interprom over de door haar vertegenwoordigde financiële derde verkregen inlichtingen werden geloofd, wordt afgeleid dat zowel IKG als de keukenleveranciers in hun zorgplicht tegenover de kopers tekort zijn geschoten(36).

4.34.2. De verwijzing naar genoemd oordeel van de rechtbank Arnhem maakt het hier bestreden oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Ik verwijs meer specifiek naar hetgeen hierboven (met name ook in de laatste volzin van nr. 4.33) is opgemerkt, en in meer algemene zin naar de ten deze van overeenkomstige toepassing te achten nrs. 4.16.1-4.18.2 van deze conclusie.

4.F. Gestelde misleidende reclame

4.36. Ik stel voorop dat de vraag of sprake is van misleidende reclame dient te worden beantwoord aan de hand van de door het Hof van Justitie van de EG in (onder meer) het arrest Gut Springenheide(38) geformuleerde maatstaf: de vraag hetgeen kan worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Ook uw Raad is inmiddels in het arrest [...]/TMF(39) van deze door het Hof van Justitie geformuleerde maatstaf uitgegaan. Het onderdeel bevat in dit opzicht overigens geen klacht; dat het hof van een andere maatstaf is uitgegaan blijkt ook niet uit de bestreden overweging.

4.37. M.i. blijkt uit de bestreden overweging óók niet dat het hof bij de beoordeling van de grief over misleidende reclame stukken heeft betrokken die niet kunnen gelden als reclame-uitingen. Met het oordeel dat uit de stukken met betrekking tot de verkoop van de keuken precies blijkt wie waarvoor verantwoordelijk is, heeft het hof kennelijk gedoeld op de folder, nu daarin onder 6 staat dat AAC 'verantwoordelijk' is voor de terugbetaling.

4.38. Overigens faalt de klacht m.i. bij gebrek aan belang. Ook indien het hof kon of veronderstellenderwijs had moeten oordelen dat de betrokken reclame-uitingen, met name de folder (over de radioreclame gaat onderdeel 8), aan duidelijkheid tekortgeschoten zouden zijn, en er in zoverre van misleidende reclame sprake zou (kunnen) zijn, blijft staan dat de consumenten naar het door andere onderdelen van het cassatiemiddel tevergeefs bestreden oordeel van het hof, vóór en bij het aangaan van de overeenkomsten, per saldo genoegzaam zijn geïnformeerd(40). Daarbij teken ik aan dat misleidende reclame aanleiding kan gegeven tot een (collectieve) preventieve verbodsactie ter voorkoming van herhaling of een rectificatie-actie ter voorkoming van mogelijke verdere schade, en voorts tot repressieve acties zoals schadevergoeding. Voor dit laatste is evenwel geen plaats, indien de eventuele misleiding vóór of bij het aangaan van de transactie is weggenomen(41).

4.39. Ik wijs in dit verband - terzijde - nog op het stelsel van de nieuwe artikelen 6:193a e.v. BW over 'oneerlijke handelspraktijken', die, voor wat betreft op consumenten gerichte reclame, per 15 oktober 2008 de artikelen 6:194-6:196 hebben vervangen(42). In dit stelsel wordt eveneens onderkend dat aan reclame overdrijving eigen kan zijn. Vgl. art. 6:193b, lid 4: 'De gangbare, rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk'). Daartegenover staat de verplichting tot het verschaffen van essentiële informatie ingevolge art. 6:193e. Indien men met eisers tot cassatie de informatie dat de verplichting tot terugbetaling na vijf jaar uitsluitend op AAC/MAC en niet op IKG en de detaillisten drukt, daartoe rekent, geldt in het stelsel van art. 6:193a e.v. BW dat die informatie wél gegeven moet worden indien er sprake is van een uitnodiging tot aankoop, maar niet (per se) daarvóór. Onder een 'uitnodiging tot aankoop' verstaat art. 1693a, lid 1, onder e: een 'commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen', wat neerkomt op: het bieden van een mogelijkheid tot aankoop door een eenvoudige, bevestigende handeling. Welnu, dat van het bieden van bedoelde informatie (in elk geval) in het kader van de te ondertekenen koopovereenkomst met de daarbij gevoegde cheque op genoegzame wijze sprake was, is door het hof in rov. 4.4 aangenomen en door eerdere onderdelen van het cassatiemiddel m.i. vergeefs bestreden.

4.40. Onderdeel 8 klaagt nog over 's hofs oordeel in rov. 4.12 dat 'uit de overgelegde transcripties van de reclame-uitingen op de radio [...] misleiding niet [kan] worden afgeleid' omdat 'gebruikelijk is dat dergelijke mededelingen positief worden gekleurd om de boodschap over te brengen'. Volgens de klacht wordt in de radioreclame immers volstrekt geen melding gemaakt van het feit dat de koper zich voor de terugbetaling moet wenden tot een (in het buitenland gevestigde) derde (AAC/MAC).

4.41. Het onderdeel faalt reeds om dezelfde (in nr. 4.38 aangegeven) reden waarom ook onderdeel 7 faalt. Daar komt bij dat het hof - zonder te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, en niet onbegrijpelijk - klaarblijkelijk van oordeel is geweest dat (juist) in reclame-uitingen op de radio enige (positief kleurende) overdrijving gebruikelijk is, en dat daaruit nog geen misleiding kan worden afgeleid(43). In dit verband is voorts van betekenis dat de radiospot - zoals in het onderdeel geciteerd - verwijst naar aanvullende informatie ('Meer weten? Bel dan 06-0681') en dat het onderdeel niet erover klaagt dat geen aanvullende informatie verstrekt zou zijn. Voor zover het onderdeel nog zou willen klagen dat die aanvullende informatie ongenoegzaam zou zijn, deelt het het lot van de eerdere klachten.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van de cassatieberoepen.

A-G i.b.d.