Parket bij de Hoge Raad, 22-01-2010, BI1155, 08/01351

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 22 januari 2010

Datum publicatie: 22 januari 2010

ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BI1155

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BI1155

Zaaknummer: 08/01351

Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting. Art. 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001. In 2000 verleende calloptie op ter beschikking gesteld pand in 2002 afgekocht.

Conclusie

Nr. 08/01351

Mr. Niessen

Derde kamer A

Inkomstenbelasting c.a. 2002

Conclusie inzake:

Staatssecretaris van Financiën

tegen

24 maart 2009

1. Inleiding

1.1 Aan X (hierna: belanghebbende), wonende te Z, is voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting c.a. opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 210.897.

1.2 Tegen deze aanslag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft het belastbaar inkomen uit werk en woning verminderd tot € 206.359. Belanghebbende is daarop in beroep gekomen bij Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank).

1.3 Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard.(1)

1.4 De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft op regelmatige wijze - want: met instemming van de belanghebbende - tegen de uitspraak van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld (sprongcassatie).

1.5 Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6 In geschil is - in cassatie - de vraag of het bij de afkoop van de door belanghebbende geschreven optie behaalde voordeel terecht met een beroep op art. 3.92 Wet IB 2001 (hierna: de Wet) tot het belastbaar inkomen uit werk en woning is gerekend.

2. De feiten en het geschil

2.1 Voor de volledige weergave van de feiten en het geschil volsta ik ermee te verwijzen naar de onder 1.3 genoemde uitspraak van de Rechtbank.

2.2 Belanghebbende is belastingadviseur en bezit 100% van de aandelen in een bv.

2.3 De bv participeert als vennoot in een vennootschap onder firma en is voor 2/3 gerechtigd tot de winst van de in de vennootschap onder firma gedreven onderneming.

2.4 Belanghebbende is voor 2/3 deel onverdeeld eigenaar van een onroerende zaak. De onroerende zaak wordt verhuurd aan de vennootschap onder firma.

2.5 In december 2000 heeft belanghebbende met de bv een optieovereenkomst gesloten.

2.6 De bv heeft uit hoofde van de optieovereenkomst het recht om gedurende een bepaalde periode het in bezit van belanghebbende zijnde deel van de onroerende zaak te verwerven voor 2/3 deel van de waarde in het economische verkeer op 31 december 2000.

2.7 De waarde in het economische verkeer van de onroerende zaak per 31 december 2000 is vastgesteld op ƒ 5.850.000.

2.8 De bv heeft voor deze optie een premie van (10% x 2/3 x ƒ 5.850.000 =) ƒ 390.000 betaald aan belanghebbende.

2.9 Niet in geschil is dat de onroerende zaak met ingang van 1 januari 2001 wegens de verhuur daarvan aan de vennootschap onder firma onder de terbeschikkingstellingsregeling ex art. 3.92 van de Wet valt.

2.10 Op 1 juli 2002 heeft belanghebbende de optieverplichting afgekocht. Belanghebbende heeft daartoe een bedrag van ƒ 109.000 aan de bv betaald.

2.11 Het hierbij gerealiseerde voordeel bedraagt (ƒ 390.000 -/- ƒ 109.000 =) ƒ 281.000.

2.12 Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur in afwijking van de aangifte het onder 2.11 becijferde voordeel - met een beroep op art. 3.92 van de Wet - gerekend tot het belastbaar inkomen uit werk en woning.

2.13 De Rechtbank heeft geoordeeld dat gelet op (i) de tekst van de Wet alsmede (ii) de parlementaire behandeling van de totstandkoming van deze Wet de toepassing van art. 3.92 van de Wet beperkt is tot het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen, daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen.

2.14 Een optieverplichting als de onderhavige is naar het oordeel van de Rechtbank noch een vermogensbestanddeel, noch een schuld in vorenbedoelde zin, zodat teboekstelling daarvan als werkzaamheidsvermogen terecht achterwege is gebleven.(2)

2.15 De Rechtbank heeft het beroep derhalve gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar vernietigd.

2.16 De in cassatie gekomen staatssecretaris draagt een middel voor. In het middel voert de staatsecretaris aan dat het recht(3) is geschonden, doordat de Rechtbank ten onrechte, dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, heeft beslist dat de optieverplichting uit hoofde van de optieovereenkomst niet tot de werkzaamheid kan worden gerekend, omdat:

a. de Rechtbank het geschil niet juist heeft omschreven;

b. de optieverplichting op grond van de regels van vermogensetikettering tot het vermogen van de werkzaamheid gerekend dient te worden;

c. de uitleg van de Rechtbank in strijd is met doel en strekking van de Wet.

3. Toepassing van art. 3.92 van de Wet

3.1 Art. 3.92, lid 1, onderdeel a, van de Wet bepaalt dat onder een werkzaamheid mede wordt verstaan 'het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voorzover deze vermogensbestanddelen (...) ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige (...) een aanmerkelijk belang heeft (...).'

3.2 Art. 3.94 van de Wet bepaalt dat resultaat 'uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.'

3.3 De onder 3.2 gebezigde formule is die van het totaalwinstbegrip dat ook in de winstsfeer geldt (zie art. 3.8 van de Wet). Zij bewerkstelligt dat niet alleen normale exploitatieresultaten belast zijn maar ook bijzondere baten zoals de eventueel bij het afstoten van vermogensbestanddelen te behalen capital gains.

3.4 Uit de nota naar aanleiding van het verslag(4), behorende tot de wetsgeschiedenis van de Wet IB 2001, citeer ik: 'De leden van de VVD-fractie vragen welke vermogensbestanddelen aan de overige werkzaamheden worden toegerekend, hoe die gewaardeerd worden en of er binnen het resultaat uit overige werkzaamheden keuzevermogen bestaat. Het toerekenen en waarderen van vermogensbestanddelen, waaronder schulden, aan de overige werkzaamheden zal op dezelfde wijze moeten gebeuren als bij winst uit onderneming. Daarbij dienen de vermogensbestanddelen een voldoende direct verband met de werkzaamheid te hebben. Een genieter van resultaat uit overige werkzaamheden heeft daarbij dezelfde keuzemogelijkheid als een ondernemer.'

3.5 De toelichting op de vierde nota van wijziging(5) bevat de volgende passage: 'Voorts is verduidelijkt dat schulden die zijn aangegaan ter financiering van de ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen ook tot de werkzaamheid behoren.'

3.6 De memorie van antwoord(6) houdt in: 'De systematiek van de Wet inkomstenbelasting 2001 brengt met zich dat financieringskosten die verband houden met vermogensbestanddelen ter zake waarvan de inkomsten via box 1 of box 2 in de heffing worden betrokken, aftrekbaar zijn.'

3.7 Aan de toelichting op de Veegwet Wet IB 2001(7) ontleen ik het volgende: 'Bij de in de artikelen 3.91 en 3.92 geregelde gevallen van het rendabel maken van vermogensbestanddelen door deze vermogensbestanddelen ter beschikking te stellen, is (...) sprake van verplicht vermogen van de werkzaamheid, zodat de voordelen op deze vermogensbestanddelen tot het resultaat behoren. Dit vloeit voort uit de opzet van deze regelingen, waarbij het rendabel maken van vermogensbestanddelen zelf als een werkzaamheid wordt aangeduid.'

3.8 In het fiscale geschrift 'De Wet inkomstenbelasting 2001' schrijf ik met L.J.A. Pieterse(8) dat de in verband met een terbeschikkingstelling 'gebezigde vermogensbestanddelen op de openingsbalans [worden] opgenomen tegen hun waarde in het economische verkeer (...). Daarbij moet worden opgemerkt dat met betrekking tot de etikettering van ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen geen keuzevrijheid bestaat; de wettelijke regeling is op dat punt dwingend. Op de werkzaamheidsbalans worden ook schulden opgenomen die zijn aangegaan ter financiering van de activa van de werkzaamheid. [voetnoot auteurs: Het Besluit van 24 mei 2006, NTFR 2006/832, V-N 2006/35.14 (...). Zie voor een bespreking van een eerdere versie daarvan R.M. Freudenthal, 'Enkele ontwikkelingen rond de terbeschikkingstellingsregeling', NTFR 2005/1107.]

3.9 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars en B.F. Schuver(9) betogen dat, zoals 'uit de hierboven weergegeven wettekst blijkt, de schulden die historisch-causaal met de ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen samenhangen, ook onder de tbs-regeling [vallen]. Deze toevoeging in de wettekst is overigens enigszins ten overvloede, want ook zonder deze expliciete vermelding in de wettekst zou dit naar onze mening reeds gelden op grond van de hoofdregels van het winstregime.'

4. Toepassing art. 3.92 in geval van opties

4.1 De Handelingen(10) van de Veegwet Wet IB 2001 houden voor zover van belang in: 'De fractie (...) heeft nog een vraag gesteld over gevallen waarin aanmerkelijkbelanghouders die panden verhuren aan de eigen BV, aan die BV een optie verlenen om dit pand voor de huidige waarde te kopen. Aldus zou worden beoogd een deel van de toekomstige waardestijging reeds nu onbelast te incasseren. Zij vragen om een reactie op dit punt. Ook vragen zij of de optieverlening consequenties heeft voor de waardering van de desbetreffende onroerende zaak per 1 januari 2001 in die zin dat het feit dat een optie is verleend een waardedrukkend effect heeft. Indien een aanmerkelijkbelanghouder voor 1 januari 2001 ten behoeve van de eigen BV een koopoptie schrijft op een aan die BV verhuurde onroerende zaak, leidt dat in het systeem van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet tot belastingheffing bij de aanmerkelijkbelanghouder. Voorwaarde is natuurlijk wel dat de hoogte van de optiepremie zakelijk is. Deze rechtshandelingen zijn een reactie van de praktijk op met ingang van 1 januari 2001 in werking tredende terbeschikkingstellingsregelingen. Nu het fiscale voordeel van het buiten [de] BV houden van bedrijfsmatig onroerend goed verdwijnt, regelt men dat de toekomstige waardeontwikkeling in de sfeer van de vennootschap plaatsvindt. Dat is gunstiger omdat aldus gebruik kan worden gemaakt van de ondernemingsfaciliteiten. Hetzelfde effect had kunnen worden bereikt door de panden aan de BV te verkopen of in te brengen, maar dat leidt tot grotere financiële consequenties (bijvoorbeeld in de sfeer van de overdrachtsbelasting). De optiepremie belichaamt inderdaad een deel van de toekomstige waardeontwikkeling van het pand. Het gaat daarbij om de verwachtingswaarde van die optie. In de meeste gevallen zal dat inderdaad leiden tot een waardedaling van het pand. Door de optieverlening, die meestal een relatief lange looptijd zal hebben, neemt de verhandelbaarheid van het pand immers sterk af. Het kan alleen nog aan de huurder worden verkocht. Door de lagere activering, wordt op termijn de optiepremie derhalve toch geheel of gedeeltelijk belast. Daarnaast maakt de ontvangen optiepremie voor de belastingplichtige vanzelfsprekend ook deel uit van de grondslag van box III. Van omzeiling van de beoogde werking van de terbeschikkingstellingsregeling zal dan ook niet of nauwelijks sprake zijn.'

4.2 Met ingang van 22 juli 2002 is onder andere art. 3.92, lid 2, onderdeel a, onder 6°, van de Wet IB 2001 in werking getreden (zie nota van wijziging Vervolgwijzigingen in samenhang met de belastingherziening 2001, ofwel Veegwet III, V-N 2002/53.4). In dit artikel is kort gezegd bepaald, dat het verkrijgen of het hebben van optieverplichting, de rechtsfiguur die onder 4.1 beschreven is, onder de werking van de terbeschikkingstellingsregeling valt.

4.3 Aan de parlementaire behandeling van de onder 4.2 genoemde wet, ontleen ik de volgende passage(11): 'Het huidige wetsvoorstel bevat een maatregel op grond waarvan het verkrijgen of het hebben van een recht uit een optieovereenkomst of uit een daarmee vergelijkbare overeenkomst gelijk wordt gesteld met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen. Door creatief gebruik van opties worden de verschillen in grondslag en tarief voor natuurlijke personen (privé-sfeer) en rechtspersonen (winstsfeer) op oneigenlijke wijze benut. De bedoeling van reële optieovereenkomsten is het verleggen van het belang bij een deel van de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde naar echte derden, terwijl een optie waar een belastingplichtige in diverse hoedanigheden bij betrokken is (enerzijds als privé-persoon en anderzijds als belanghebbende bij het vermogen van de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft) geen ander doel heeft dan het verschuiven van winsten naar privé-sfeer en verliezen naar de winstsfeer. Ter voorkoming van uitholling van de heffingsgrondslag in de winstsfeer is reeds voorgesteld tegenover de verliezen die worden vergolden tegen een cumulatieve druk van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting in box 2 een progressief belaste winst in box 1 in aanmerking te nemen. Daarmee wordt per saldo een evenwichtige situatie bereikt. Tot nu toe heeft de nadruk gelegen op de in de praktijk gesignaleerde constructies met optierechten in handen van natuurlijke personen, terwijl de fiscale aspecten van optieverplichtingen van een aanmerkelijkbelanghouder met zijn BV als rechthebbende niet in beeld zijn gekomen. In beginsel was daar ook geen aanleiding toe omdat bij uitoefening van de optie door de BV een verschuiving van winst naar de winstsfeer en verlies naar de privé-sfeer optreedt. Hoewel tegen deze achtergrond minder behoefte bestaat aan een natuurlijke tegenkracht, wordt gestreefd naar een volledig evenwicht in box 1. Dit houdt in dat niet alleen de positieve maar ook de negatieve optieresultaten in resultaatsfeer worden betrokken, zowel in de situatie waarin de belastingplichtige een optierecht bedingt, als in de situatie waarin hij een optieverplichting aangaat. Daartoe wordt voorgesteld om ook het aangaan of het hebben van een verplichting uit een optieovereenkomst of uit een daarmee vergelijkbare overeenkomst gelijk te stellen met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen. Als gevolg hiervan zullen alle posities die een aanmerkelijkbelanghouder kan innemen ten opzichte van zijn vennootschap per saldo fiscaal neutraal verlopen. Dit is ook terecht omdat dergelijke posities binnen het totale vermogen van de aanmerkelijkbelanghouder geen reële betekenis hebben.'

5. Beleid

5.1 Het besluit van 20 oktober 2004(12) houdt onder meer in:

'De Belastingdienst wordt geconfronteerd met de uitoefening en afkoop van optiecontracten op onroerende zaken die zijn gesloten tussen de directeur-grootaandeelhouder en zijn BV. Het betreft optiecontracten die veelal aan het einde van het jaar 2000 zijn aangegaan. In dit besluit worden de fiscale aspecten beschreven voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting die aan deze transacties zijn verbonden.

Casus

De directeur-grootaandeelhouder bezit een pand en stelt dit pand ter beschikking aan zijn BV. Eind 2000 koopt de BV van de directeur-grootaandeelhouder een langlopende calloptie op de onroerende zaak. De looptijd daarvan is vaak 10 jaar. De uitoefenprijs is in de regel de waarde in het economisch verkeer van de onroerende zaak op het moment van de koop van de optie. Daarmee verkrijgt de BV het recht om in de toekomst de onroerende zaak te kopen tegen de uitoefenprijs. De directeur-grootaandeelhouder ontvangt van de BV een optiepremie op moment van sluiten van de optieovereenkomst. Deze optiepremie belichaamt de vermoedelijke toekomstige waardestijging van de onroerende zaak.

Situatie 1: Gedurende de looptijd besluit de BV de optie uit te oefenen en koopt het pand van de directeur-grootaandeelhouder tegen de uitoefenprijs.

Situatie 2: Vanwege de verkoop van het pand aan een derde kan de directeur-grootaandeelhouder niet langer aan zijn leveringsverplichting voldoen. Hij koopt daarom het optiecontract af en betaalt daarvoor een bedrag aan de BV.

Toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling

Per 1 januari 2001 wordt de onroerende zaak bij de directeur-grootaandeelhouder in de terbeschikkingstellingsregeling betrokken op grond van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001. Door middel van het optiecontract met de eigen BV beoogt de directeur-grootaandeelhouder een deel van de belastingheffing ten gevolge van de invoering van de terbeschikkingstellingsregeling te ontgaan. Als het optiecontract vóór 1 januari 2001 wordt afgesloten en de premie vóór 1 januari 2001 wordt ontvangen, valt deze in het jaar van ontvangst voor de directeur-grootaandeelhouder buiten de belastingheffing.

In dat geval is de terbeschikkingstellingsregeling ook voor de optieverplichting vanaf 1 januari 2001 van toepassing. De optieverplichting is immers zo nauw met de ter beschikking gestelde onroerende zaak verbonden, dat deze ook onder de terbeschikkingstellingsregeling valt en daarmee op de openingsbalans gepassiveerd moet worden. De verbondenheid blijkt uit de volgende feiten. De optie ziet uitsluitend op de ter beschikking gestelde onroerende zaak en is niet bedoeld om te worden verhandeld. De schrijver van de optie is de eigenaar van de onroerende zaak en aan de optieverplichting kan slechts door hem worden voldaan. De koper van de optie is tevens gebruiker van de onroerende zaak.

Waardering openingsbalans 2001

De bestaande optieverplichting moet de directeur-grootaandeelhouder (als genieter van resultaat uit overige werkzaamheden) op de openingsbalans passiveren op de waarde per de datum van die balans. Indien het optiecontract eind december 2000 is gesloten, zal de optieverplichting aldus moeten worden gepassiveerd voor het bedrag van de ontvangen optiepremie.

De waarde van een optie op een onroerende zaak is van veel factoren afhankelijk, zoals de uitoefenprijs, de looptijd van de optie, de verwachte waardeverandering van de onroerende zaak, de bijkomende kosten bij uitoefening van de optie en de rentestand. De verwachte waardeverandering van de onroerende zaak zal weer afhankelijk zijn van andere factoren zoals de aard en courantheid van de onroerende zaak, de huurovereenkomst, de verwachte vraag naar bedrijfsruimte en de onderhoudstoestand. De desbetreffende factoren zullen op basis van objectieve gegevens moeten worden bepaald en ingeschat.

In een aantal gevallen is passivering van de optieverplichting achterwege gebleven. Het achterwege laten van de passivering beïnvloedt het resultaat uit overige werkzaamheden niet gedurende het ongewijzigd voortbestaan van de optieverplichting.

De onroerende zaak moet worden geactiveerd voor de waarde in het economische verkeer. De optieverplichting wordt zelfstandig gepassiveerd en beïnvloedt deze waarde dus niet. (...).

Waardering gedurende de looptijd

De boekwaarde van de optieverplichting zal - met inachtneming van het feit dat de optieverplichting geheel wordt gedekt door de onroerende zaak - gedurende de looptijd van de optie op grond van de regels van goed koopmansgebruik bij een waardestijging van de onroerende zaak ongewijzigd blijven. Het realisatiebeginsel verzet zich er immers tegen dat een verlies wordt genomen door een hogere waardering van een verplichting ter zake van een volledig gedekt geschreven optie op een activum, terwijl de waardestijging van het desbetreffende activum niet tot uitdrukking komt in een hogere boekwaarde. De balanswaarde van de gepassiveerde optieverplichting zal met andere woorden niet met de waardestijging van de onroerende zaak mee veranderen, omdat tegenover deze verplichting een even grote niet gerealiseerde waardestijging van de onroerende zaak staat.

Afloop of beëindiging van de optie

Op het moment dat de BV haar optierecht uitoefent en de onroerende zaak koopt (situatie 1), wordt bij de directeur-grootaandeelhouder door vrijval van de optieverplichting een bedrag ter grootte van de optiepremie tot het resultaat uit overige werkzaamheden gerekend. De directeur-grootaandeelhouder wordt daarnaast (als genieter van resultaat uit overige werkzaamheden) belast voor het verschil tussen de uitoefenprijs en de fiscale boekwaarde van de onroerende zaak. De BV activeert het verkregen aandeel in de onroerende zaak vervolgens voor de uitoefenprijs vermeerderd met de betaalde optiepremie.

Tussentijds kan het optiecontract ook worden afgekocht (situatie 2). Hiertoe betaalt de directeur-grootaandeelhouder aan zijn BV een vergoeding ter grootte van de waarde van de optie op het moment van afkoop. Voor de waardebepaling wordt verwezen naar hetgeen hierover is opgemerkt onder 'Waardering openingsbalans 2001'. De directeur-grootaandeelhouder moet het verschil tussen de betaalde vergoeding en de vrijval van de optieverplichting tot het resultaat rekenen. De BV zal een even groot verschil voor haar winstberekening in aanmerking nemen.

(...).'

5.2 De inhoud van het hiervoor genoemde besluit is niet overgenomen in het besluit van 24 mei 2006(13) (waarin de standpunten op het terrein van het resultaat uit overige werkzaamheden zijn opgenomen), omdat het daarin opgenomen standpunt niet langer van belang is als gevolg van de onder 4.2 e.v. besproken wetswijziging(en).

5.3 De redactie van NTFR(14) becommentarieert het onder 5.1 genoemde besluit als volgt: 'Het uitgangspunt is hier dat een pand ter beschikking wordt gesteld aan de BV waarin de terbeschikkingsteller een aanmerkelijk belang heeft. De vraag die opkomt is welke met het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel verbonden goederen ook op de resultaatsbalans moeten verschijnen. Ten aanzien van met een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel samenhangende schulden heeft de staatssecretaris al eerder vragen beantwoord (besluit van 29 april 2004, NTFR 2004/691). De staatssecretaris vindt dat de optieverplichting zo nauw met de ter beschikking gestelde onroerende zaak is verbonden dat deze ook onder de terbeschikkingstellingregeling valt. Het criterium dat de staatssecretaris aanlegt, lijkt ons juist. De optieverplichting zelf is immers - tot medio 2002 - geen zelfstandige terbeschikkingstelling en ook het uitgangspunt van de vermogensetikettering, te weten is de verplichting uitsluitend of mede dienstbaar aan de ondernemingsuitoefening, is hier niet bruikbaar. Er is hier geen onderneming maar slechts een fictieve werkzaamheid. Dan blijft over de vraag of de verplichting accessoir is aan het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel. In WFR hebben Bavinck en Van Sonderen(15) daarover gediscussieerd (WFR 1992/1177 en 1992/1558). Zij achten in een situatie als in het besluit besproken sprake van een accessoire verplichting. Vermoedelijk heeft het zogenoemde Falcon-arrest, waarin de Hoge Raad ruwweg besliste dat opties die na uitoefening een deelneming vormen onder de deelnemingsvrijstelling vallen, op dit punt geen wijzigingen gebracht (HR 22 november 2002, NTFR 2002/1813). Vergelijkbare problematiek - maar met een andere uitkomst - heeft zich voorgedaan met betrekking tot een verzekeringspolis afgesloten om een ondernemingslening af te lossen. Hof Den Bosch oordeelde dat dergelijke polissen veelvuldig als privé-beleggingen voorkomen en daarom niet tegelijkertijd met de ondernemingslening ondernemingsvermogen vormen (Hof Den Bosch 22 februari 1985, FED 1986/1048). Er is dan blijkbaar onvoldoende samenhang met de lening.'

5.4 In V-N is het hiervoor geciteerde besluit uit 2004 voorzien van een aantekening.(16) Deze houdt onder andere in: 'Hoewel dat niet expliciet uit het besluit blijkt, valt eruit af te leiden dat de aandeelhouder de optieverplichting zeer waarschijnlijk tot de rendementsgrondslag van box 3 rekent. In die visie valt er bij uitoefening van de call-optie door de BV bij de aandeelhouder niets te belasten ten aanzien van de vrijval van de optieverplichting; die speelt zich dan immers in box 3 en niet in box 1 af. Een eventuele boekwinst die zou worden behaald op de verkoop van de onroerende zaak valt overigens wel in box 1.

Het zal geen verwondering wekken dat de Staatssecretaris van Financiën daar anders tegen aankijkt. De staatssecretaris rekent niet alleen de onroerende zaak (activum), maar ook de optieverplichting (passiefpost) tot de terbeschikkingstellingsregeling. Dat de optieverplichting ook onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, wordt gemotiveerd doordat deze verplichting nauw verbonden is met de ter beschikking gestelde onroerende zaak. Daarbij worden de volgende elementen genoemd:

- de optie ziet uitsluitend op de ter beschikking gestelde onroerende zaak en is niet bedoeld om te worden verhandeld;

- de schrijver van de optie is de eigenaar van de onroerende zaak en aan de optieverplichting kan slechts door hem worden voldaan;

- de koper van de optie is tevens gebruiker van de onroerende zaak.

Betwijfeld kan worden of uit voorgaande opsomming - waaruit een nauwe samenhang tussen de onroerende zaak en de call-optieverplichting blijkt - kan worden geconcludeerd dat de optieverplichting tot de terbeschikkingstellingsregeling moet worden gerekend. Betoogd zou kunnen worden dat slechts het vermogensbestanddeel (de onroerende zaak dus) dat ter beschikking wordt gesteld, onder de terbeschikkingstellingsregeling valt. De wetgever heeft voor schulden die rechtstreeks samenhangen met vermogensbestanddelen expliciet in de wet opgenomen dat zij mede onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen. Geredeneerd zou kunnen worden dat andere samenhangende verplichtingen, zoals een call-optieverplichting waarvoor dus niets in de wet is bepaald, niet verplicht onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen. Verder is het niet zo dat de regels van de vermogensetikettering, zoals we die in de winstsfeer kennen, ook doorwerken naar de sfeer van het resultaat uit overige werkzaamheden. Het zal ons niet verbazen, mede gelet op de belangen die daarbij kunnen spelen, als deze vraag uiteindelijk aan de rechter wordt voorgelegd. (...). De optieverplichting wordt, omdat het een zelfstandig vermogensbestanddeel is, afzonderlijk op de passiefzijde van de balans opgenomen. De onroerende zaak staat aan de actiefzijde van de balans. Het is dus niet zo dat het saldo van waarde van de onroerende zaak minus de waarde van de optieverplichting als één activum op de balans wordt gewaardeerd.'

6. Opties in de winstsfeer

6.1 In de zaak HR 7 september 1988, nr. 24981, BNB 1988/297, had belanghebbende het recht van terugkoop (optie) van twee - bouwkundig een geheel vormende - panden. Een van die panden (hierna ook: pand 2) bezigde hij voor de uitoefening van zijn onderneming. In 1979 maakte hij van de optie gebruik. In 1980 verkocht hij beide panden met winst. De Hoge Raad oordeelde:

'4.1. Het Hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende vastgesteld: Belanghebbende had de ten processe bedoelde panden 1 en 2 in 1960 in eigendom verkregen. In pand 2 heeft hij van 1966 af tot het einde van het onderhavige jaar (1980) een kapsalon gedreven; pand 1 is gedurende die periode niet ten behoeve van zijn onderneming gebruikt. In 1970 heeft hij beide panden voor een bedrag van in totaal f 36 000 verkocht en in eigendom overgedragen aan zijn zwager, waarbij hij zich het recht voorbehield de panden te allen tijde voor dezelfde prijs terug te kopen. Gedurende het tijdvak van 1966 tot 1970 heeft hij pand 2 tot zijn ondernemingsvermogen gerekend. In 1979 heeft hij, met gebruikmaking van bedoelde koopoptie, de panden voor dezelfde koopprijs van zijn zwager teruggekocht en weer in eigendom verkregen. Gedurende het tijdvak waarin zijn zwager de eigendom van de panden had, heeft hij pand 2 van deze in huur gehad. In december 1980 heeft hij de beide panden voor een bedrag van in totaal f 210 000 aan zijn dochter verkocht.

4.2. Middel I keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de koopoptie, voor zover pand 2 betreffende, tot belanghebbendes ondernemingsvermogen behoorde, zodat het hem niet vrijstond om, gelijk hij heeft gedaan, dat recht ook in zoverre tot zijn privé-vermogen te rekenen. Het middel gaat uit van de opvatting dat een optierecht als het onderhavige niet gedeeltelijk tot het privé- en gedeeltelijk tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend, aangezien een zodanig optierecht slechts in zijn geheel en niet voor een gedeelte kan worden uitgeoefend.

4.3. Die opvatting is echter niet juist. Voorop dient te worden gesteld dat voor het antwoord op de vraag of een koopoptie tot het privé- dan wel tot het ondernemingsvermogen van de belastingplichtige behoort, beslissend is of, zo van die optie gebruik gemaakt zou worden, het goed waarop zij betrekking heeft, tot het privé- dan wel tot het ondernemingsvermogen zou dienen te worden gerekend.

Hieruit volgt dat, nu - afhankelijk van het gebruik dat daarvan in de onderneming van de belastingplichtige wordt gemaakt - een onroerend goed gedeeltelijk tot het privé- en voor het overige tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend, ook een koopoptie op zulk een goed gedeeltelijk tot het privé- en voor het overige tot het ondernemingsvermogen kan behoren.

Middel I is dus niet gegrond.'

6.2 J.W. Zwemmer(17) betoogt: 'Koopt een ondernemer een door hem aan een derde verleend optierecht af, dan is de afkoopsom als bedrijfslast aftrekbaar ervan uitgaande dat de verlening van het optierecht op zakelijke gronden berustte. Voorzover de afkoopsom bestaat uit een terugbetaling van een bij verlening van het optierecht ontvangen tegenprestatie, is de afkoopsom slechts aftrekbaar in zoverre de ontvangen tegenprestatie inmiddels tot de winst is gerekend.'

7. Literatuur

7.1 C.B. Bavinck behandelt de vraag of opties zelfstandig moeten worden behandeld, of dat deze moeten worden beschouwd als een verlengstuk van het onderliggende actief waarop het optiecontract betrekking heeft. Hij schrijft(18): 'De kwalificatie van de optie als zelfstandige of accessoire zaak is imperatief. Het gaat in deze niet om een waardering ten behoeve van de jaarwinstberekening waar vaak een keuzemogelijkheid bestaat. De essentiële vraag is of de geschreven of gekochte opties moeten worden gekoppeld aan het desbetreffende bezit/te verkrijgen bezit (de onderliggende waarden). Indien iemand voor ƒ 10 000 een optie koopt die het recht inhoudt om binnen een bepaalde periode een stuk grond te kopen voor een bedrag ad ƒ 100 000, en vervolgens de optie uitoefent, is dan de kostprijs van de grond ƒ 100 000 vermeerderd met ƒ 10 000? Indien men de optie los ziet van de later te verwerven grond, zou de kostprijs van de grond gelijk zijn aan de waarde van de grond ten tijde van de uitoefening van de optie (stel ƒ 130 000). Daarnaast zou een optieresultaat in aanmerking moeten worden genomen ter grootte van de 'korting' op de grond, verminderd met de prijs voor de optie, dus ƒ 30 000 minus ƒ 10 000 is ƒ 20 000. Andersom zal bij de verkoper de vraag moeten worden gesteld of de grond wordt verkocht voor de uiteindelijke opbrengst (ƒ 100 000), te vermeerderen met die van de optie (ƒ 10 000), dan wel dat de opbrengst gelijk is aan de waarde van de grond ten tijde van de levering (ƒ 130 000). In het laatste geval zou ook een optieresultaat behaald zijn en wel een verlies ad ƒ 20 000. De vraag kan ook anders worden gesteld: Heeft de eigenaar van de grond bij het verstrekken van de optie een gedeelte van het belang in de grond verkocht, waardoor de waardemutaties voor een gedeelte toekomen aan een derde, of is de verkoper volledig eigenaar gebleven en heeft hij slechts een speculatief contract gesloten, los van zijn eigendom van de grond? Bij de koper van de optie is het de vraag of hij belanghebbende bij de grond is geworden. Het ligt voor de hand bij koper en verkoper hetzelfde standpunt in te nemen. Indien de verkoopopbrengst voor de verkoper te stellen is op de uiteindelijke verkoopopbrengst vermeerderd met die van de optie, dan zal de kostprijs voor de koper hetzelfde bedragen.

Mijns inziens kan in het geschetste voorbeeld weinig twijfel bestaan: De optie is zodanig verbonden aan het desbetreffende stuk grond, dat deze niet los daarvan kan worden gezien. De jurisprudentie is in deze duidelijk. (Zie bijvoorbeeld HR 7 september 1988, BNB 1988/297.) Met de verkoop van de optie is een gedeelte van het belang in de grond verkocht. Dit kan de uiteindelijke opbrengst (kostprijs) van de grond beïnvloeden. Voor de verkoper is de optie geen los van de grond staande verplichting. Er behoeft bij expiratie geen resultaat op de optie te worden genomen. Deze gaat op in de verkoopwinst van de grond. Voor de koper wordt de kostprijs van de grond bepaald door de optie: De koopsom voor de optie vormt een onderdeel van de kostprijs.' Hij vat zijn beschouwing als volgt samen: 'Een optie op een specifieke zaak kan niet los van de onderliggende waarde worden gezien. Het optieresultaat zal opgaan in het verkoopresultaat (...) van de onderliggende waarde. De literatuur en de jurisprudentie gaan ervan uit dat hetzelfde geldt voor dooreen leverbare zaken zoals aandelen. Met betrekking tot verhandelbare opties, waarvoor een courante markt bestaat, lijkt mij deze conclusie onjuist: Het optieresultaat zal zelfstandig behandeld moeten worden, los van de eventueel aanwezige onderliggende waarde. Bij niet-verhandelbare opties is het antwoord minder stellig.

De jurisprudentie en literatuur gaan er dan van uit dat het optieresultaat opgaat in het resultaat op de onderliggende waarde. Dit leidt tot onevenwichtige gevolgen, bijvoorbeeld wanneer de optie niet wordt uitgeoefend. Hiervoor is dan ook verdedigd dat ook voor niet-verhandelbare opties de opties als een zelfstandig object moeten worden behandeld. Dit geldt voor situaties waarin de onderliggende waarde bijvoorbeeld een pakket courante aandelen is, maar zelfs voor die waarin bijvoorbeeld sprake is van een 100%-aandelenpakket. In deze benadering zal steeds een optieresultaat moeten worden onderkend dat afzonderlijk belast zal moeten worden, en dat niet valt onder de aanmerkelijk-belangregeling en de deelnemingsvrijstelling.'

7.2 H. de Gunst(19) gaat onder meer in op de vraag of opties als zelfstandig moeten worden behandeld of dat deze moeten worden beschouwd als een verlengstuk van het onderliggende actief waarop het optiecontract betrekking heeft. Hij schrijft: 'De belastingheffing van opties is lang onduidelijk gebleven, tot HR 22 november 2002, BNB 2003/34 over de 'falcons' inzake (call)opties op aandelen die tot een deelneming behoorden. (...). De Hoge Raad had gekozen voor onzelfstandige behandeling van optierechten, terwijl menigeen daarover vooral op basis van HR 6 maart 1996, BNB 1996/365 meende dat de Hoge Raad juist de zelfstandige behandeling en belastingheffing van optierechten voorstond. (...). Inmiddels is duidelijk dat wat er zij van de keuze van de Hoge Raad voor gezamenlijke behandeling, de overwegingen van de Hoge Raad en de gekozen bewoordingen zo veel vragen oproepen en onbeantwoord laten, dat nog steeds niet gezegd kan worden dat de belastingheffing van opties echt duidelijk is. Desalniettemin meen ik dat met de jurisprudentie die er nu ligt, de contouren wel duidelijk zijn. Deze komen er - kort gezegd - op neer dat put- en callopties fiscaal gezamenlijk moeten worden behandeld met de onderliggende asset (...).' Over de verwerking van een gedekte calloptie schrijft de auteur 'door het schrijven van de calloptie [wordt] permanent afstand gedaan van de 'upside' in de onderliggende waarde. Ik denk dat in het 'falcons'-arrest kan worden gelezen dat de Hoge Raad de verschillende partijen die de call- en putoptiecontracten aangaan fiscaal op dezelfde wijze wil behandelen; ik zie niet in dat dit beperkt behoeft te zijn tot deelnemingsituaties. De eigenaar van een 'asset' die daarop een call schrijft, ontvangt daarvoor de premie. Daarmee heeft hij de 'upside' in de 'asset' verkocht. Hij zal daar later dan ook nooit meer voor ontvangen dan de calloptieuitoefenprijs. [voetnoot auteur: Deze redenering wordt ook gevolgd door de Hoge Raad. In de arresten van 21 januari 1959, 22 juni 1960 en 19 juni 1996, respectievelijk BNB 1959/85, BNB 1960/266 en BNB 1996/265.] Daarmee is een waarderingsplafond ontstaan. Het is mogelijk dat de optie uiteindelijk niet wordt uitgeoefend. Dat gaat echter volledig buiten de schrijver om (...); door het schrijven van de calloptie heeft hij de beschikkingsmacht uit handen gegeven, hij heeft zich in ruil voor een premie 'overgeleverd' aan de wil van de tegenpartij. Het is aan deze om te beslissen of hij de onderliggende waarde ook inderdaad verkrijgt door uitoefening van de optie. Mijns inziens dwingt dit tot gezamenlijke waardering en verwerking van de 'asset' en de calloptie in de fiscale balans van de optieschrijver. Zo ook Hof Amsterdam in de 'andere' falcons-uitspraak (Hof Amsterdam 23 januari 2002, V-N 2002/9.2.8 - cassatieberoep ingetrokken): het schrijven van een calloptie tegen ontvangst van de optiepremie dient te worden aangemerkt als een handeling die afhankelijk van de ontwikkeling van de onderliggende waarde hetzij gericht is op het behalen van een extra rendement hetzij op verkoop van de waarde voor de optieuitoefenprijs plus de optiepremie. In beide gevallen wordt op de onderliggende waarde een resultaat behaald. Deze zienswijze betekent dat onderliggende waarde en optieverplichting in zoverre één geheel vormen en gezamenlijk dienen te worden gewaardeerd. Voor separate, afzonderlijke fiscale behandeling van de onderliggende waarde en optieverplichting bestaat geen ruimte.

Ik denk ook dat het 'falcons'-arrest, BNB 2003/34, tot deze constatering leidt. (...). In het arrest komt de Hoge Raad tot een gezamenlijke benadering. Er is geen ruimte voor het opnemen van een zelfstandig passief (in geval van geschreven calloptie) dan wel een zelfstandig actief (in geval van verworven putoptie), dat zelfstandig tot belaste resultaten kan leiden. (...). Deze lijn kan naar mijn mening worden doorgetrokken naar andere activa dan alleen aandelen behorend tot een deelneming.'

7.3 Over het Falconsarrest van 22 november 2002, NTFR 2002/1813, BNB 2003/34, en over dat van 14 oktober 2005, BNB 2006/7, dat voortbouwt op het Falconsarrest, schrijft L.F. van Kalmthout(20): 'In het Falconsarrest heeft de Hoge Raad - zijn rechtsvormende taak indachtig - regels geformuleerd voor de wijze waarop met de deelnemingsvrijstelling moet worden omgegaan, indien een belastingplichtige enerzijds een kwalificerende deelneming bezit en hij anderzijds met die deelneming verband houdende optierechten of optieverplichtingen heeft. Dat is bepaald een lastige problematiek. Stel bijvoorbeeld dat BV A alle aandelen in BV B houdt en dat zij ter zake van deze deelneming - want dat is het - aan een derde een calloptie met vaste uitoefenprijs heeft toegekend. Stel verder dan de aandelen B in waarde stijgen, tot boven de uitoefenprijs, en dat er mitsdien voor BV A een verlies op de optieverplichting ontstaat. Wat zijn dan de gevolgen voor de vennootschapsbelasting indien de optie wordt afgewikkeld? Recht toe recht aan geredeneerd zou bij BV A de waardestijging van de aandelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Het (geheel of ten dele) corresponderende verlies op de optieverplichting zou echter aftrekbaar zijn. Erg evenwichtig is dit natuurlijk niet. Vermoedelijk om die reden heeft de Hoge Raad in voornoemde arresten voor een fundamenteel andere benadering gekozen.'

7.4 In de sfeer van de inkomstenbelasting merken J.J.M. Jansen, P. Kavelaars en E.J.W. Heithuis(21) op dat de tekst van art. 3.92, lid 2, onderdeel a, onder 4°, van de Wet niet ziet op de 'situatie waarin de belastingplichtige een koopoptie op bijvoorbeeld de ter beschikking gestelde onroerende zaak heeft verleend aan de (...)vennootschap van de belastingplichtige (...). De (zakelijke) optiepremie die van de (...) vennootschap wordt ontvangen, maakt deel uit van de rendementsgrondslag van box III. De verplichting uit hoofde van het optierecht daarentegen maakt ons inziens bij de belastingplichtige deel uit van het resultaat uit overige werkzaamheden. Deze optieverplichting hangt immers onlosmakelijk samen met het in box I vallende ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel. Voorts wordt in de schriftelijke antwoorden van 23 november 2000 bij de Veegwet opgemerkt dat een dergelijke optieverplichting in de meeste gevallen zal leiden tot een waardedaling van het pand. Door de optieverlening die meestal een relatief lange looptijd zal hebben, neemt de verhandelbaarheid van het pand immers sterk af; het kan alleen nog aan de huurder worden verkocht. Betreft het een vóór 2001 verleend optierecht, dan zal hierdoor het pand per 1 januari 2001 voor een lagere waarde in het economische verkeer op de balans worden geactiveerd (...). Door deze lagere activering wordt de optiepremie - die vóór 2001 immers onbelast was ontvangen - derhalve toch geheel of gedeeltelijk belast. Wij zijn overigens van oordeel dat op deze visie nogal wat is af te dingen; met name het waardedrukkende effect achten wij (vrijwel) afwezig.'

7.5 In een column die handelt over het onder 4.2 genoemde wetsvoorstel schrijft G.T.K. Meussen(22): 'Naar mijn mening [zijn] we langzamerhand wel heel ver verwijderd van de oorspronkelijke doelstelling van de terbeschikkingstellingsregelingen, namelijk vermogensbestanddelen die in gelieerde verhoudingen in een onderneming worden gebruikt doch in privé worden gehouden, onder een belastingheffing van maximaal 52% te brengen. (...) De terbeschikkingstellingsregelingen lijken langzamerhand meer tot doel te hebben om op een sluipende wijze in Nederland selectief beetje bij beetje een vermogenswinstbelasting voor met name de directeur-grootaandeelhouder in te voeren en daarmee gelijktijdig de inhoud van box 3 verder uit te hollen. Ik begrijp om allerlei redenen de voorgestelde maatregelen op het vlak van opties niet. Daaraan ligt kennelijk de idee ten grondslag dat bij dergelijke structuren de winst altijd in privé wordt getoucheerd terwijl het verlies altijd in de BV wordt ondergebracht. Opties blijven mijns inziens kanscontracten. Sometimes you win, sometimes you loose.

Uitgaande van zakelijke contractsverhoudingen zie ik niet in waarom het ene optiecontract, dat met een derde is afgesloten, in box 3 is gesitueerd, terwijl hetzelfde optiecontract dat onder dezelfde condities met de 'eigen BV' is afgesloten plotseling in box 1 aan belastingheffing is onderworpen. Het argument dat in het laatste geval slechts voordelen tussen aandeelhouder en BV worden verdeeld, overtuigt mij niet. Nogmaals: de belastingplichtige (privé-persoon) kan een dergelijk optiecontract ook met bijvoorbeeld een financiële instelling aangaan. En een winstgarantie voor de privé-optiepositie bestaat mijns inziens niet. (...). Mijns inziens hoeven optiestructuren in het geheel niet met art. 3.91 en 3.92 Wet IB 2001 in gelieerde verhoudingen te worden bestreden. Voldoende is het fiscaalrechtelijke uitgangspunt dat de optiepremie zakelijk moet zijn. Daarmee heeft de inspecteur een belangrijk wapen in handen om gegarandeerde voordelen in de privé-sfeer alsnog in de belastingheffing te betrekken. (...). Naar mijn stellige overtuiging zullen de terbeschikkingstellingsregelingen de achilleshiel van de Wet inkomstenbelasting 2001 blijken te zijn. De beide wetsartikelen (...) zijn nu al een onoverzichtelijk woud van op elkaar gestapelde ficties geworden. Dit zal in de fiscale praktijk en in de fiscale rechtspraak alleen maar eindeloos 'gezeur' opleveren. Het onderscheid in fiscale behandeling tussen box 1 en box 3 is daarvoor te groot.'

7.6 J.A.G. van Es en N.M. Ligthart(23) vinden de ficties met betrekking tot optiecontracten niet gerechtvaardigd.(24) De auteurs betogen in onderdeel 4.3.5 van hun beschouwing dat het door de staatssecretaris in het besluit van 20 oktober 2004 ingenomen standpunt onjuist is. Ik citeer: 'Daar voor op privé-vermogensbestanddelen geschreven callopties pas met ingang van 1 januari 2003 een tbs-fictie is opgenomen, gaan wij ervan uit dat de staatssecretaris de optieverplichting blijkbaar als een schuld wenst aan te merken, die rechtstreeks samenhangt met het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel. Een op dergelijke verkapte wijze alsnog in de belaste sfeer trachten te brengen van een vóór 1 januari 2001 onbelast ontvangen optiepremie kan onze sympathie allerminst wegdragen. Uit de wettekst noch uit de parlementaire behandeling blijkt dat bij het in aanmerking nemen van schulden in de terbeschikkingstellingsregeling een ruime werking is beoogd. [voetnoot auteurs: In andere zin de redactie van NTFR in hun commentaar bij het besluit, alwaar zij de vraag of de verplichting accessoir is aan het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel als juist (overgebleven) criterium zien.] De wetgever heeft hiermee alleen willen verduidelijken dat de schulden die zijn aangegaan ter financiering van de ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen ook tot de werkzaamheid behoren, waardoor de financieringsrente bij de bepaling van het resultaat in aanmerking kan worden genomen. [voetnoot auteurs: Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 89, V-N BP21 2000/7.7, blz. 2655.] De optiecontracten die kort voor de invoering van de Wet IB 2001 zijn afgesloten door veel belastingplichtigen zijn de staatssecretaris blijkbaar een doorn in het oog en zullen (mede) debet zijn aan het in het onderhavige besluit ingenomen standpunt, rechtvaardigen doen zij het echter geenszins.'

8. Beoordeling van het middel(25)

8.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige onroerende zaak is aan te merken als een vermogensbestanddeel dat ter beschikking wordt gesteld zoals bedoeld in art. 3.92 van de Wet (zie 2.9).

8.2 De uit de optieovereenkomst voortvloeiende optieverplichting is onmiskenbaar niet een schuld in de zin der Wet die rechtstreeks samenhangt met de onroerende zaak.

8.3 De wetgever heeft met de zinsnede 'schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen' (art. 3.92, lid 1, onderdeel a, van de Wet; zie onder 3.1) alleen willen verduidelijken dat de schulden die zijn aangegaan ter financiering van de ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen ook tot de werkzaamheid behoren (zie 3.5 en 7.6).

8.4 Uit de jurisprudentie over de belastingheffing van opties en de analyse daarvan in de literatuur (zie met name 5.3, 6, 7.1 en 7.2) volgt dat de onroerende zaak van belanghebbende en de litigieuze optieverplichting - in een situatie als de onderhavige - niet los van elkaar kunnen worden gezien. Belanghebbende heeft bij het verstrekken van de optie immers een gedeelte van het belang in de onroerende zaak uit handen gegeven; de door belanghebbende ontvangen premie strekt ter vervanging daarvan. In een situatie als de onderhavige is de optie(verplichting) dan ook zodanig verbonden met de onroerende zaak dat zij één geheel vormen en - als consequentie daarvan - gezamenlijk dienen te worden gewaardeerd; voor een separate fiscale behandeling van de onroerende zaak en de optieverplichting bestaat geen ruimte.

8.5 Dat een optieverplichting als de onderhavige met ingang van 22 juli 2002 expliciet onder de werking van art. 3.92 van de Wet is geschaard, kan als een bevestiging van deze zienswijze worden beschouwd (zie 4.2 en 4.3).

8.6 Op grond van 8.4 dient de optieverplichting derhalve tot de werkzaamheid (zie 8.1) van belanghebbende te worden gerekend.

8.7 Het bij de afkoop van de optieverplichting door belanghebbende behaalde resultaat is daarom belast.

8.8 Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur derhalve terecht het onder 2.11 becijferde voordeel - met een beroep op art. 3.92 van de Wet - gerekend tot het belastbaar inkomen uit werk en woning.

8.9 Nu de Rechtbank van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, kan haar uitspraak niet in stand blijven. Het middel slaagt; het beroep in cassatie is gegrond. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

9. Slotsom

De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank Breda 1 februari 2008, nr. 07/2450.

2 Zie r.o. 4.1.

3 Met name art. 3.92 en art. 3.94 van de Wet.

4 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 469.

5 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 89, blz. 10.

6 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, blz. 47.

7 Kamerstukken II 2000/2001, 27 466, nr. 3, blz. 53.

8 R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieterse, De Wet inkomstenbelasting 2001, zesde druk, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort 2008, blz. 338-339.

9 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars en B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, Kluwer, Deventer 2008, blz. 319.

10 Bijvoegsel Handelingen II 22 november 2000, blz. 2158.

11 Kamerstukken II 2002/03, 28 487, nr. 8, blz. 9-10.

12 Besluit van 20 oktober 2004, V-N 2004/59.9, BNB 2005/35.

13 Besluit van 24 mei 2006, V-N 2006/34.15, BNB 2006/252.

14 NTFR 2004/1599.

15 Mijn noot: bedoeld zal zijn het artikel van S. van Weeghel, 'Een optie is geen zaak, laat staan zelfstandig', WFR 1992, blz. 1558 e.v.

16 V-N 2004/59.9.

17 J.W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, tweede herziene druk, Kluwer, Deventer 1999, blz. 10.

18 C.B. Bavinck, 'De optie als zelfstandige zaak', WFR 1992/6022, blz. 1177 e.v. Zie in deze zin ook zijn bijdrage aan het debat tijdens de vergadering van 26 april 2007 van de Vereniging voor Belastingwetenschap, opgenomen in geschrift nr. 231: Een nieuwe kijk op economische eigendom in de Vennootschapsbelasting?, Kluwer, Deventer 2007, blz. 18-19 en 29.

19 H. de Gunst, 'Belastingheffing ter zake van opties', WFR 2005, blz. 202 e.v.

20 L.F. van Kalmthout, 'Enkele kanttekeningen bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over de deelnemingsverhouding', in: Van Brunschot-bundel: De grote lijn, Kluwer, Deventer 2006, blz. 83.

21 J.J.M. Jansen, P. Kavelaars en E.J.W. Heithuis, De inkomstenbelasting in 2001, Kluwer, Deventer 2001, blz. 132.

22 G.T.K. Meussen, 'Ter beschikking stellen zonder ter beschikking te stellen', WFR 2002/6508, blz. 1771-1772.

23 J.A.G. van Es en N.M. Ligthart, 'De terbeschikkingstellingsregeling', TFO 2004, blz. 171-203.

24 Zie onderdeel 4.3.4 van het in de vorige noot genoemde artikel.

25 Zie 2.16.