Parket bij de Hoge Raad, 02-03-2010, BK3424, 07/11969 P

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 2 maart 2010

Datum publicatie: 2 maart 2010

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BK3424

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BK3424

Zaaknummer: 07/11969 P

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. 1. Gebruik van een belastende politieverklaring van een getuige die later bij de RC een ontlastende verklaring aflegt. 2. Gebondenheid oordeel strafrechter. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 1994, 427 en vervolgt: Het middel berust op de opvatting dat deze regels ook gelden in een ontnemingsprocedure. Nog daargelaten dat de in het middel gewraakte verklaring van bedoelde getuige niet het enige bewijsmiddel is waarop het Hof zijn schatting van het w.v.v. heeft gebaseerd, kan die opvatting niet als juist worden aanvaard. De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat verdachte het tlg. feit heeft begaan kan ingevolge art. 338 Sv door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het otz. door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het w.v.v. gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. Ad 2. Bij de beoordeling van het middel dient voorts te worden vooropgesteld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van w.v.v. moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat evenwel onverlet dat aan de rechter, oordelend op de vordering tot ontneming van w.v.v., een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het w.v.v. kan worden geschat (vgl. HR LJN ZD1501). Met de heden a.g.v. de n-o-verklaring van het cassatieberoep onherroepelijk geworden veroordeling in de hoofdzaak staat niet alleen vast dat betrokkene zich in de bewezenverklaarde periode heeft beziggehouden met de handel in drugs, maar ook dat de aan die veroordeling ten grondslag gelegde verklaring die de getuige bij de politie heeft afgelegd, door het Hof in de hoofdzaak voldoende betrouwbaar is geoordeeld. Daarover kan derhalve in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd, terwijl voorts het hiervoor weergegevene niet kan gelden als een specifiek de ontnemingsvordering betreffend verweer als hiervoor bedoeld, zodat het Hof niet gehouden was daarop in de ontnemingszaak uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen.

Conclusie

Nr. 07/11969 P

Mr. Vellinga

Zitting: 10 november 2009 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het door de veroordeelde uit - kort gezegd - de handel in cocaïne en heroïne verkregen voordeel vastgesteld op € 114.167,-- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 97.042,--.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 07/11969 P en 07/11971. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens veroordeelde heeft mr. G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt dat het Hof zijn beslissing ten aanzien van de hoogte van het verkregen voordeel met betrekking tot de gedragingen jegens [betrokkene 10], mede in het licht van art. 6 EVRM, onvoldoende heeft gemotiveerd nu het Hof de door [betrokkene 10] in het vooronderzoek afgelegde verklaring tot bewijs heeft gebezigd terwijl zij bij de Rechter-Commissaris op die verklaring is teruggekomen en het Hof haar niet heeft gehoord of heeft getracht te horen, althans dat het Hof zijn beslissing niet voldoende heeft gemotiveerd omdat hij niet heeft aangegeven waarom hij de verklaring van de getuige bij de politie betrouwbaar heeft geacht hoewel hij daarop bij de rechter-commissaris is teruggekomen.

5. Veroordeelde is veroordeeld voor - kort gezegd - de handel in verdovende middelen. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof het daarmee door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt geschat. De totale opbrengst is berekend op grond van de verklaringen van de gehoorde afnemers en bedraagt € 263.600,--. Daarvan betreft € 218.400,-- de opbrengst van de verkoop van verdovende middelen aan [betrokkene 10]. Bij de berekening van dat bedrag is uitgegaan van een dagelijkse afname door [betrokkene 10] van 2 gram gedurende een periode van 312 weken (6 jaar). Het Hof heeft de totale kosten geschat op € 149.433,--. De in verband met die handel gemaakt kosten zijn afgetrokken van de totale opbrengst van die handel. Dit leidde tot een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 114.167,--. Het Hof heeft daarop vervolgens een algemene correctie (korting) van 15% toegepast waarna uiteindelijk een betalingsverplichting aan de Staat is opgelegd voor een bedrag van € 97.042,--.

6. De schatting van de opbrengst is onder meer gebaseerd op het volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddel:

"15. Een proces-verbaal met nummer 2005079527-37 van 14 juli 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2], beiden werkzaam bij politie Amsterdam-Amstelland, doorgenummerde pagina's 446 e.v..

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 10]:

Noot verbalisant: aan de verdachte word de politiefoto LJN PL1399:05:20769 getoond. Ik ken deze man als [betrokkene] en [betrokkene]. Hij is mijn dealer. Hij verkoopt halfjes en grammetjes. Ik koop al ongeveer zes à zeven jaar bij hem. Ik belde hem op. Ik vraag dan of hij komt. Als hij kwam dan belde hij op en zei dat ik naar beneden moest komen. Ik stapte dan bij hem in de auto. Vaak bleef de auto stilstaan maar soms reden we een stukje verder om daar de auto te parkeren. Ondertussen vertelde ik of ik een halve of hele gram wilde. Hij gaf mij dit dan. Dan bracht hij me vervolgens naar de plaats waar ik was opgestapt. [Betrokkene] had een zwarte en een blauwe auto. Hij reed in beide auto's. Ik kocht in principe elke dag bij hem. Gemiddeld per dag kocht ik ongeveer twee gram cocaïne bij [betrokkene]."

7. Ter terechtzitting van 22 februari 2006 heeft de verdediging verzocht [betrokkene 10] als getuige te horen. Daarop heeft het Hof de zaak naar de rechter-commissaris verwezen teneinde [betrokkene 10] als getuige te doen horen. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 10] door de Rechter-Commissaris op 22 februari 2007 houdt in als verklaring van [betrokkene 10], voor zover van belang:

"Ik heb alleen op 14 juli 2005 een verklaring afgelegd. Die heb ik niet meegekregen. Ik heb niet over het gebeuren met anderen gepraat. Mijn verklaring van destijds klopt niet. (...)

Ze hebben mij gepusht om over [betrokkene] een verklaring af te leggen. (...) Dat is [betrokkene]. Ik ben prostituee en hij is mijn klant. (...) Hij is geen dealer. Ik heb niet van hem verdovende middelen gekocht en ook niet gekregen. (...)

De politie zei dat ze [betrokkene] voor de drugs hadden gepakt. Ze zaten mij echt te pushen. Ik wou weg van daar. Ze wilden hem pakken. Ik heb spijt dat ik de verklaring heb afgelegd. U vraagt mij waarom ik niet eerder heb verklaard dat mijn verklaring van destijds niet klopte. Ik zit op straat en dan denk je niet aan die dingen.

Op vragen van de raadsvrouw:

(...)

Op de [b-straat] ging het over [betrokkene]. Ze hebben mij een foto van hem laten zien. Ik kende hem destijds een half jaar en dus niet zeven jaar. Ik kende hem via mijn werk. Hij belde mij op en ik hem ook wel eens. Ik heb bij anderen verdovende middelen gekocht. Ik weet niet meer hoeveel ik toen gebruikte. (...)

Op vragen van de rechter-commissaris:

U zegt mij dat ik destijds een uitgebreide verklaring heb afgelegd en dat het u verbaasd dat er niets van klopt. U vraagt mij wat u nu moet geloven. Dat moet u zelf weten. Ik was destijds doodziek.

(...)

Op uw vraag zeg ik nogmaals dat ik nooit verdovende middelen heb gekocht van [betrokkene]."

8. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2007 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van veroordeelde aldaar aangevoerd, voor zover hier van belang:

"In de tenlastelegging worden betrokkenen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 10] bij name genoemd.

Naast deze personen zijn ook [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 5] als betrokkenen gehoord en hebben als basis gediend voor berekening van het te ontnemen bedrag.

Ik ben van mening dat er op zich wettig bewijs is - dit uitdrukkelijk in het licht van de verklaringen bij de rechter-commissaris afgelegd - ten aanzien van de getuigen [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 1]. (...)

Het is aan u om er - in het licht van het stellige standpunt van cliënt dat hij niets met drugsdelicten te maken heeft - te besluiten of het bewijs ook overtuigend is.

Deze verklaringen zouden dan ook een rol kunnen spelen bij vaststelling van het ontnemingsbedrag. Ik doel dan op de verklaringen zoals afgelegd bij het bureau rechter-commissaris.

(...)

[Betrokkene 10], [betrokkene 3], [betrokkene 2]

Eenzelfde standpunt neemt de verdediging in ten aanzien van de betrokkenen [betrokkene 10], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Zij hebben bij de rechter-commissaris alle drie stellig aangegeven terug te komen op hun eerdere verklaringen. Zij hebben nooit bij [betrokkene] gekocht maar hebben redenen gehad om dat, geconfronteerd met de politie en vragen over [betrokkene], wel te verklaren.

(...)

7.6 [Betrokkene 2], [betrokkene 10], [betrokkene 3]

Ook ten aanzien van de laatste drie getuigen zijnde [betrokkene 2], [betrokkene 10] en [betrokkene 3] heb ik namens cliënt bepleit dat hun verklaring zoals bij de rechter-commissaris afgelegd, zal worden gevolgd.

In die zin kan ten aanzien van hen dan geen bedrag worden ontnomen. Zij hebben immers duidelijk verklaard nooit verdovende middelen bij [betrokkene] te hebben gekocht.

Indien u om de een of andere reden besluit meer waarde te hechten aan de verklaringen zoals afgelegd bij de politie, dan merk ik ten aanzien van [betrokkene 10] op dat de periode waarin zij verklaart [betrokkene] te kennen, nogal afwijkt van de eerst verklaarde periode. Ik verzoek u hier rekening mee te houden. Ook getuige [betrokkene 3] heeft hierover verklaard: dat hij [betrokkene] twee jaar kende. Niet langer dus. In dat geval verzoek ik u deze personen bij de berekening als volgt mee te nemen:

(...)

[Betrokkene 10]

Maximaal 6 maanden, kosten van cocaïne en heroïne middelen; ze zou het allebei hebben gekocht. Hier zou dan een gemiddelde kunnen worden gehanteerd: 26 weken x 7 x 26.48 euro."

9. Het Hof heeft zonder nadere motivering de door [betrokkene 10] bij de politie afgelegde verklaring als bewijs gebruikt voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Niet blijkt dat het Hof haar heeft opgeroepen als getuige ter terechtzitting naar aanleiding van haar verklaring bij de Rechter-Commissaris.

10. De Hoge Raad heeft ten aanzien van het gebruik als bewijs van in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen van getuigen in strafzaken onder meer de volgende uitgangspunten geformuleerd:

i) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

(ii) Het onder (i) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder heeft verklaard. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

(iii) Indien in de onder (ii) omschreven gevallen een getuige die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen."(2)

11. De Hoge Raad overwoog in HR 6 juni 2006, NJ 2006, 333, mede naar aanleiding van de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Knigge waarin hij onder meer stelde dat er goede reden was om de hiervoor onder 10 ii weergegeven regel te heroverwegen, als volgt:

"De Hoge Raad ziet geen aanleiding op zijn onder 3.2.1 weergegeven rechtspraak terug te komen. Die rechtspraak is ingegeven door zorg voor een zo betrouwbaar mogelijke bewijsvoering in gevallen waarin de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit slechts rechtstreeks kan volgen uit een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een derde en zich de daar genoemde omstandigheden voordoen. Een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dan dat de zittingsrechter zo mogelijk zelf die getuige hoort."

12. Het middel roept de vraag op of de in de rechtspraak voor het bewijs van het tenlastegelegde geformuleerde, hiervoor aangehaalde regels van overeenkomstige toepassing moeten worden verklaard op het bewijs van feiten die aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggen.

13. Tegen een bevestigende beantwoording van die vraag pleit dat het in geval van de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet gaat om de vraag of de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan maar om de vraag hoe groot het bedrag is, dat de verdachte als door het bewezenverklaarde strafbaar feit verkregen voordeel aan de staat dient te betalen. Kortom, het gaat hier niet om het bewijs van het tenlastegelegde maar om de motivering van de opgelegde sanctie.

14. Tegenover het voorgaande staat, dat de wetgever, hoewel het niet om het bewijs van het tenlastegelegde gaat maar om de sanctie, toch heeft voorgeschreven dat de feiten waarop de hoogte van de onderhavige sanctie wordt gebaseerd, slechts kunnen worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv). Over die keuze meldt de memorie van toelichting:

"3.3.2. Bewijsmomenten

De voorgestelde tekst van het derde lid bepaalt dat vervolgens - d.w.z. wanneer eenmaal bewezen is geacht dat de verdachte schuldig is aan een misdrijf van de vijfde boetecategorie - de verplichting tot betalen van een geldbedrag aan de veroordeelde kan worden opgelegd, indien gelet op het tegen hem ingestelde financiële onderzoek, aannemelijk is dat de veroordeelde ook op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Hier spelen twee belangrijke bewijsmomenten. Allereerst het bewijsmoment dat er sprake is van voordeel waarvan aannemelijk is dat daar op enigerlei wijze een wederrechtelijke vorm van verkrijging aan ten grondslag ligt, en vervolgens het bewijsmoment gericht op de bepaling of schatting van de omvang van zulk voordeel. Het is van belang zich te realiseren dat het niet meer gaat om het bewijs van het telastegelegde misdrijf, waarin de aanleiding voor de toepassing van de ontnemingsmaatregel ligt, en dat derhalve de daarvoor geschreven bewijsvoorschriften betreffende de toegelaten bewijsmiddelen en hun bewijskracht van de artikelen 338-344 Sv in beginsel niet gelden. Evenmin gelden, zonder nadere voorziening, de voorschriften omtrent de bewijsvoering uit Titel VI van het tweede Boek. Dat is op zich zelf geen uitzonderlijke situatie in het Wetboek van Strafvordering. De strafrechter wordt op tal van plaatsen geroepen tot het nemen van beslissingen die geen uitspraak omtrent het tenlastegelegde feit inhouden. Genoemd kunnen worden beslissingen op grond van de artikelen 89, 337, 552a, 552b en 552f, en 591 en 591 a Sv. Voor het nemen van dit soort beslissingen, die naar hun aard veeleer administratief- of civielrechtelijk zijn, zijn in het Wetboek geen bewijsvoorschriften neergelegd. Niettemin weet de strafrechter zich hier met ongeschreven, vrije, bewijsregels goed te redden. In de praktijk komt dit neer op een analoge toepassing van de in het civiele recht gebruikelijke regels omtrent de bewijskracht van bewijsmiddelen en de bewijslastverdeling: er zijn in beginsel geen beperkingen aan de kracht van bewijsmiddelen (ook op grond van een enkele getuigenverklaring kan bewijs geacht te zijn geleverd) en de bewijslast van een stelling berust in beginsel bij degene die deze poneert, zij het dat overwegingen van redelijkheid en billijkheid tot een omkering van de bewijslast kunnen nopen. Bij de beslissing tot oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de vaststelling van het wederrechtelijke karakter van de herkomst van voordeel en de schatting van de omvang daarvan, dient naar het oordeel van de ondergetekende het bewijsrecht, d.w.z. de regels betreffende de bewijsvoering, de bewijsmiddelen, hun bewijskracht en de bewijslastverdeling, niet geheel ongeschreven gelaten te worden. Daardoor zou de kans op een zich in uiteenlopende richtingen ontwikkelende rechtspraktijk te groot kunnen worden. Bovendien is de aard van de procedure, die de oplegging van die maatregel tot inzet heeft, toch een wat andere dan die van de hierboven bedoelde bijzondere procedures. In zekere zin gaat het immers om een voortzetting van de strafvervolging tegen de veroordeelde met als inzet de bepaling van een aan hem op te leggen sanctie. Dat heeft bepaalde consequenties voor de positie die de betrokkene in de procedure inneemt en dus voor het daarin toe te passen bewijsrecht. Voor wat betreft de bewijsvoering zijn, in artikel 511d, eerste lid, Sv als voorgesteld, de regels van de bewijsvoering voor het onderzoek van een strafzaak ter terechtzitting van overeenkomstige toepassing verklaard. (...). Voor wat betreft de bewijsmiddelen schrijft de wet voor - thans in artikel 338, tweede lid, Sv; in de voorstellen van de ondergetekende in artikel 511f Sv -, dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettelijke bewijsmiddelen, als opgesomd in art. 339 Sv. Dit geldt voordeel in de zin van zowel het tweede als het derde lid van artikel 36e Sr. Dit houdt in, dat de bewijsgaring aan dezelfde regels is onderworpen als de bewijsgaring ten behoeve van de telastelegging van een strafbaar feit. Daarmee is niet gezegd, dat hier ook de bijzondere voorschriften over de bewijskracht van die bewijsmiddelen, met name die van de artikelen 341, tweede-vierde lid, 342, tweede lid, en 344, eerste lid, onder 5°, Sv, zouden gelden. Zulks is niet het geval. Dat neemt niet weg dat de bewijsmiddelen waarop de rechter zich verlaat wel wettig dienen te zijn en dat hij zulke middelen die met overschrijding van wettelijke bevoegdheden zijn verkregen buiten beschouwing zal kunnen laten. Reeds thans geldt dat de bewijsvoorschriften van de derde afdeling van Titel VI van Boek II alleen geschreven zijn voor het bewijs van het telastegelegde strafbare feit zelf en bijv. niet voor de bepaling van de waarde van een voorwerp in het kader van een strafprocedure (vgl. HR 19 juni 1939, NJ 987). Hiervoor geldt derhalve een ongeschreven, vrij, bewijsrecht."(3)

15. Uit deze parlementaire geschiedenis spreekt dat de wetgever de rechter bij de vaststelling van de feiten, waarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebaseerd, niet zo vrij wilde laten als bij de vaststelling van feiten waarop hij de aard en de hoogte van een straf mede baseert. Laatstbedoelde feiten hoeft hij immers niet te ontlenen aan wettige bewijsmiddelen (vgl. art. 338 Sv). De wetgever wilde de bewijsgaring met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan dezelfde regels onderwerpen als de bewijsgaring ten behoeve van de telastelegging van een strafbaar feit. In zoverre stelt de wetgever dus even hoge eisen van zorgvuldigheid aan de bewijsgaring ten behoeve van het bewijs van het tenlastegelegde als ten aanzien van het bewijs van feiten waarop de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert. Tegen deze achtergrond is er geen reden uit een oogpunt van zorgvuldige bewijsvoering ten aanzien van de plicht tot het horen van een getuige in een ontnemingsprocedure anders te oordelen dan in een strafzaak.

16. Ook anderszins is daartoe geen reden. Een ontnemingsmaatregel kan zeer ingrijpend zijn. Het staat op gespannen voet met de zorgvuldigheid die van het rechterlijk oordeel mag worden verwacht de oplegging van deze maatregel louter en alleen te doen steunen op de verklaring van een getuige die deze ten overstaan van een rechter weer heeft ingetrokken. Daarbij dient te worden bedacht dat aan de vaststelling van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel toch al geen hoge eisen worden gesteld, omdat dit mag worden geschat.(4) Die omstandigheid is een reden temeer voor een bevestigende beantwoording van de vraag of de hiervoor aangehaalde, in de rechtspraak voor het bewijs van het tenlastegelegde geformuleerde regels van overeenkomstige toepassing moeten zijn op het bewijs van feiten die aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggen.

17. In het onderhavige geval berust de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet geheel op de verklaring van één getuige; wel is dit het geval voor ruim 80% van het voordeel (€ 218.000 van een totaal bedrag aan voordeel van € 263.600). Gelet op dit aandeel in het totale bedrag van het voordeel alsmede op de hoogte daarvan meen ik dat eisen van een goede procesorde meebrengen dat ook in een dergelijk geval bedoelde regels van overeenkomstige toepassing moeten worden geacht.

18. In het onderhavige geval heeft veroordeeldes raadsvrouw een verzoek tot het horen van de getuige gedaan en heeft het Hof vervolgens de zaak verwezen naar de rechter-commissaris teneinde de getuige te doen horen. Dit horen door de rechter-commissaris kan het horen van de getuige door het Hof niet vervangen. Pas door de getuige zelf te horen had het Hof zich een volledig beeld kunnen vormen van de (on)betrouwbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaringen. Daarom eist een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel dat het Hof de getuige (zo mogelijk) zelf had gehoord.

19. Aan de veroordeelde kan mijns inziens niet worden tegengeworpen dat hij niet opnieuw om het horen van de getuige heeft verzocht. De getuige was reeds door de rechter-commissaris onder ede en in bijzijn van de raadsvrouw van de veroordeelde gehoord en was teruggekomen op zijn tegenover de politie afgelegde verklaring. Nieuwe, voor de veroordeelde ontlastende feiten konden daarom moeilijk aan een verzoek tot het opnieuw horen van die getuige ten grondslag worden gelegd.(5) Enige andere onderbouwing dan het verlangen de zittingsrechter in de gelegenheid te stellen zich zelf een beeld van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige te vormen lijkt niet wel denkbaar. In de situatie zoals die was ontstaan - een belastende verklaring afgelegd bij de politie, een ontlastende verklaring onder ede in bijzijn van de verdediging ten overstaan van een rechter afgelegd - had het gelet op de in HR 25 juni 2002, LJN AD8950, NJ 2003, 97, m.nt. P.A.M. Mevis beschreven bewijslastverdeling tussen procespartijen veeleer op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen de getuige te doen horen om diens verklaring tegenover de rechter-commissaris ten overstaan van de rechter nog eens te (doen) toetsen. De veroordeelde kon immers zijn ontkenning van uit de verkoop aan [betrokkene 10] verkregen voordeel onderbouwen met een verklaring, na diens verklaring bij de politie onder ede afgelegd ten overstaan van een rechter.

20. Zouden genoemde in de rechtspraak geformuleerde regels in casu niet van toepassing worden geacht, dan is de vraag of het Hof zijn beslissing wel voldoende heeft gemotiveerd. Mijns inziens is dat niet het geval. De getuige is bij de rechter-commissaris teruggekomen op zijn voor de veroordeelde (zeer) belastende verklaring. Het afleggen van die laatste verklaring is uit een oogpunt van betrouwbaarheid met meer waarborgen omkleed dan die tegenover de politie: de verklaring werd afgelegd ten overstaan van een rechter, de getuige stond onder ede, en veroordeeldes raadsvrouw was in de gelegenheid vragen te stellen die erop konden worden gericht de geloofwaardigheid van de door de getuige bij de politie afgelegde verklaring te "(be)proeven". In die situatie vergt het uit een oogpunt van zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel verklaring waarom het Hof niettemin geloof hecht aan de bij de politie afgelegde verklaring, ook al heeft het Hof de getuige niet zelf gehoord en heeft hij zich dus niet zelf een volledig beeld van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige kunnen vormen, en dat alles terwijl het bewijs van het wederrechtelijk verkregen voordeel qua omvang in hoofdzaak rustte op de verklaring van deze getuige.

21. Nu de getuige in bijzijn van de verdediging door de rechter-commissaris is gehoord en daarbij voor de verdediging de gelegenheid bestond de getuige vragen te stellen, levert het gebruik van de tegenover de politie afgelegde verklaring geen schending op van het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM.(6) Wil echter het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM tot zijn recht komen, dan zal het in mijn ogen niet zo mogen zijn dat de rechter in een geval als het onderhavige, waarin het bewijs van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in hoofdzaak steunt op de ten overstaan van een rechter ingetrokken verklaring van een getuige stilzwijgend aan een intrekking van een bij de politie afgelegde belastende verklaring bij de rechter-commissaris voorbij kan gaan. Art. 6 lid 3 onder d voorziet mede met het oog op een deugdelijke waarheidsvinding(7) in het bieden van de gelegenheid aan de verdediging de getuige te ondervragen. Dan vergt het uitleg waarom niettemin aan de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring voorbij wordt gegaan.

22. Het middel slaagt.

23. Voor de goede orde vermeld ik nog dat het cassatieberoep is ingesteld op 25 april 2007, zodat de redelijke termijn in cassatie is overschreden. In het geval de Hoge Raad het cassatieberoep zou verwerpen is er grond de aan de veroordeelde opgelegde betalingsverplichting ambtshalve te verminderen. Ambtshalve heb ik overigens geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Het cassatieberoep is ingesteld op 25 april 2007. Zie ook onder 23.

2 HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 en HR 6 juni 2006, NJ 2006, 333.

3 Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 13-15.

4 Vgl. HR 7 maart 2006, LJN AV0361, NJ 2006, 460, m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 3.5 slot: "Voorts is op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het in de hoofdzaak geldende bewijsrecht niet van toepassing. Die schatting dient weliswaar te worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, maar voor de vaststelling van het uiteindelijke bedrag geldt het aannemelijkheidsvereiste."

5 Ik wijs hier ook op de uit HR 25 juni 2002, LJN AD8950, NJ 2003, 97, m.nt. P.A.M. Mevis sprekende betrekkelijk zware eisen die aan de onderbouwing van een verzoek tot het horen van een getuige worden gesteld.

6 Vgl. EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101, m.nt. Sch (Lucà v. Italy), par. 40, onlangs herhaald in het overzichtsarrest EHRM 20 januari 2009, EHRC 2009, 39 (Al-Khawaja en Tahery v. United Kingdom)

7 S. Trechsel, Human rights in criminal proceedings, Oxford University press 2005, p. 293. De eis dat het bewijs niet "solely or to a decisive extent" mag berusten op de verklaring van een getuige (o.a. EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101, m.nt. Sch (Lucà v. Italy), par. 40), die van de zijde van de verdediging niet is kunnen worden ondervraagd, zou ook kunnen worden gezien als waarborg voor een deugdelijke bewijsvoering.