Parket bij de Hoge Raad, 15-10-2010, BM0419, 09/01150

Nr. 09/01150

Derde Kamer B

Recht van overgang 2003

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 18 maart 2010 inzake:

Staatssecretaris van Financiën

tegen

De erfgenamen van X

Hof

2.8 Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar tijdig in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof).(7)

Waarover kan Nederland recht van overgang heffen?

Is dat € 149.000 of € 89.500, zoals de Inspecteur stelt, of is dat € 74.500, zoals belanghebbende stelt?

2.3.1. Erflater heeft bij testament voor het geval van zijn vooroverlijden, belanghebbende, zijn echtgenote, als enige erfgename aangewezen. Zij kreeg daardoor niet slechts haar wettelijk erfdeel van een kwart, de verhoging van eveneens een kwart, maar ook de aldus overblijvende helft van de nalatenschap vermaakt.

Zij kreeg aldus de gehele nalatenschap; drie kwart krachtens erfrecht en een kwart krachtens huwelijksvermogensrecht.

2.3.3. In het Duitse belastingrecht wordt bij overlijden de huwelijksvermogensrechtelijke verkrijging bij wege van fiscale fictie van een kwart naar de helft verhoogd en zo ook bij belanghebbende.

Haar erfrechtelijke verkrijging werd fiscaal van drie kwart verlaagd naar de helft.

2.4. Het ging daarbij om de volgende bedragen.

Belanghebbende en erflater begonnen in 1945 bij de aanvang van hun huwelijk met niets. De gehele nalatenschap bestond derhalve uit "Zugewinn". De fictieve "Ausgleichforderung" bedroeg daarom in dit geval de helft van de "Zugewinn".

De nalatenschap bedroeg blijkens de Duitse aangifte € 541.625. Krachtens testament verkreeg belanghebbende de hele nalatenschap. De fictieve "Ausgleichforderung" bedroeg de helft van de nalatenschap. De fiscale vrijstellingen bedroegen volgens "Erbschaftsteuerbescheid" (bijlage bij de brief van belanghebbende van 16 juni 2006) € 531.029. De fictieve "Ausgleichforderung" werd dus ruim overtroffen door de fiscale vrijstellingen.

2.5. Tot de nalatenschap behoorde een vakantiewoning gelegen in Nederland, met een waarde in het economische verkeer van € 149.000 op het moment van overlijden (hierna: de woning). De woning is voor een bedrag van € 30.000 door erflater gekocht.

Belanghebbende heeft voor het recht van overgang in Nederland geen vrijstellingen en de verkrijging wordt onderworpen aan een progressief tarief. Zij wil voor de heffing van het Nederlandse recht van overgang de helft van de waarde van de woning (€ 74.500) in aftrek brengen als haar eigen deel daarvan.

De Inspecteur heeft de volle waarde van de woning belast.

Hiermee is de juridische kernvraag van belanghebbende beantwoord:

Nederland moet haar nationale behandeling geven.

4.4. Nagegaan moet derhalve worden, wat in Nederland zou worden geheven, wanneer de erflater ingezetene zou zijn geweest van Nederland. De Inspecteur stelt zich op het standpunt, dat een "Ausgleichforderung" ook dan [niet(8)] tot de nalatenschap zou moeten worden gerekend. Nederland is niet verplicht de Duitse fiscale fictie van paragraaf 5 van de ErbstG te volgen, zo stelt de Inspecteur. Daar stelt belanghebbende tegenover dat zij in werkelijkheid voor de helft mede-eigenaar is van al het nagelatene en dus ook van de woning in Nederland, omdat belanghebbende en erflater hun huwelijk met niets zijn begonnen en het gehele vermogen tijdens het huwelijk derhalve samen hebben opgebouwd. De Inspecteur bestrijdt dit laatste op zich niet.

Het Hof stelt voorop dat belanghebbende juridisch niet als eigenaar of mede-eigenaar kan worden aangemerkt. De Inspecteur heeft daarvoor naar het oordeel van het Hof voldoende argumenten aangedragen.

"(...).

3.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat met betrekking tot het door de echtgenote op grond van het onderhavige verrekeningsbeding genoten voordeel sprake is van een verkrijging in de zin van artikel 9 van de Wet.

3.5. Dit oordeel wordt in het middel terecht bestreden. Blijkens de artikelen 5 en 6 van de huwelijkse voorwaarden is de verkrijging van de uitkering wegens vermogensvermeerdering als bedoeld in artikel 5 immers niet afhankelijk van "een voorwaarde van overleving" als bedoeld in artikel 9 van de Wet, nu die uitkering ook tijdens het bestaan van het huwelijk en ook bij beëindiging daarvan anders dan door overlijden kon worden gevorderd.

3.6. De uitspraak van het Hof kan derhalve niet in stand blijven.

Na cassatie

4.1. Uit de gedingstukken blijkt dat de Inspecteur subsidiair zich op het standpunt heeft gesteld dat de verkrijging krachtens het verrekeningsbeding een contractueel legaat als bedoeld in artikel 1:146 BW is.

4.2. Die stelling kan niet als juist worden aanvaard. Hetgeen de echtgenote is toegevallen op grond van het onderhavige verrekeningsbeding - dat zich beperkte tot verrekening van vermogensvermeerderingen gedurende het bestaan van het huwelijk en waarop ook tijdens het bestaan van het huwelijk en bij beëindiging daarvan anders dan door overlijden een beroep kon worden gedaan - heeft zij niet krachtens erfrecht als legaat verkregen, maar krachtens huwelijksvermogensrecht.

(....)".

4.6. Belangrijk is in de in 4.5 aangehaalde beslissing van de Hoge Raad, dat hetgeen belanghebbende is toegevallen, verkregen is krachtens huwelijksvermogensrecht.

Dat dwingt tot de beantwoording van de vraag, welk recht de erfopvolging in casu beheerst. Daarvoor moet blijkens het arrest van de Hoge Raad 16 maart 1990, NJ 1991, 575, naar Nederlands recht worden aangeknoopt bij de nationale wet van de erflater ten tijde van zijn overlijden.

Op dit beginsel zijn uitzonderingen mogelijk, aldus de Hoge Raad.

4.8. Bovendien dwingt naar het oordeel van het Hof het gemeenschapsrecht tot die verder gaande nationale behandeling. Naar Nederlands recht is hier sprake van een verrekenbeding ex artikel BW 1:142. Hetgeen daaruit wordt verkregen komt niet op krachtens erfrecht van Boek 4 BW, maar komt op krachtens huwelijksvermogensrecht van Boek 1 BW.

Hetgeen belanghebbende is toegevallen was niet van vooroverlijden afhankelijk. Hetgeen belanghebbende verkreeg, is bij het verlenen van Nederlandse nationale behandeling naar het oordeel van het Hof daarom op een lijn te stellen met het verrekenbeding als behandeld in het onder 4.5 vermelde arrest van de Hoge Raad BNB 1994/180 en derhalve in zoverre niet onderworpen aan enig recht.

4.10. Het kan naar het oordeel van het Hof immers niet zo zijn dat door grensoverschrijdende belegging de aftrek verloren gaat, louter omdat Duitsland de verkrijging civielrechtelijk beschouwt als onderdeel van de nalatenschap en dus als verkregen krachtens erfrecht. Door grensoverschrijdende belegging zou dan een aftrek verloren gaan. Dat zou ingezetenen van Duitsland kunnen afschrikken in Nederland in situsgoederen zoals vastgoed te beleggen en dat zou aldus het kapitaalverkeer kunnen belemmeren.

Van enige rechtvaardiging is het Hof niet gebleken.

Nederland moet daarom naar het oordeel van het Hof rekening houden met hetgeen belanghebbende fiscaal als "Ausgleichforderung" in Duitsland in aftrek kan brengen, dat wil in dit geval zeggen de helft van de gehele nalatenschap.

4.11. Nu naar het oordeel van het Hof de naar Duits recht (deels) fictieve "Ausgleichforderung" van belanghebbende bij nationale behandeling als een werkelijke schuld in mindering moet komen op de hele verkrijging, moet belanghebbendes verkrijging voor het in Nederland opgekomen deel pro rata parte worden verminderd met de helft van dat Nederlandse deel en worden berekend over een verkrijging van € 74.500.

Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad 14 november 2008, nr. 40.597, V-N 2008/56.29(9) laat het Hof het bij het geven van deze vermindering. Meer is niet nodig om de discriminatie op te heffen. Het is daarmee naar het oordeel van het Hof voldoende duidelijk wat in dit geval nodig is om in het door belanghebbende aangevallen gebrek in de Nederlandse regeling te voorzien.

Inhoud en gevolgen van Duitse Zugewinngemeinschaft

Als men in Duitsland trouwt zonder het aangaan van huwelijkse voorwaarden dan is men gehuwd onder Zugewinngemeinschaft. In tegenstelling tot wat het gebruik van het woord gemeinschaft wellicht suggereert, houdt dit geen zakenrechtelijke gemeenschap c.q. mede-eigendom in. Kort samengevat betekent het dat hetgeen ieder van de echtelieden vóór de huwelijkssluiting toebehoort met hetgeen hij of zij tijdens het huwelijk verwerft, zijn of haar eigen vermogen uitmaakt. Het Hof heeft dan ook met juistheid overwogen in r.o. 4.4. dat belanghebbende geen mede-eigenaar is van de vakantiewoning in Nederland.

Bij het einde van het huwelijk wordt in beginsel over het tijdens het huwelijk verworvene afgerekend. Die afrekening vindt plaats doordat van de totaalsom van de door beiden tijdens het huwelijk gerealiseerde vermogensvermeerdering aan ieder de helft daarvan toekomt. De uitvoering daarvan geschiedt door middel van een verrekeningsvordering/schuld, de zogenoemde Zugewinnausgleich. Indien het huwelijk echter eindigt door het overlijden van een van de echtelieden dan blijft, daargelaten uitzonderingen die in casu niet aan de orde zijn, deze wijze van verrekening achterwege. Ingevolge paragraaf 1371 van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wordt im Todesfalle der Zugewinnausgleich pauschal so durchgeführt, dass sich der gesetzliche Erbteil der Ehegatten um ein Viertel erhöht. Het 'pauschale' c.q. globale, forfaitaire karakter is door de Duitse wetgever een zeer bewuste keuze. Zo maakt het hierbij dus niet uit of er wel of geen Zugewinn is gerealiseerd tijdens het huwelijk. Ook indien bijvoorbeeld de langstlevende echtgenote beduidend meer vermogen heeft verkregen tijdens het huwelijk en zij dus in een geval van verrekening normaliter zou hebben moeten betalen aan de erflater, wordt het wettelijke erfdeel van de langstlevende echtgenote met een kwart verhoogd zonder dat zij een verrekeningsschuld of iets van die strekking heeft. Voor de goede orde benadruk ik dat in een geval van ontbinding van een in Zugewinngemeinschaft gehuwd echtpaar door het overlijden, tot de nalatenschap van de erflater dus geen verrekeningsvordering of -schuld behoort.

De afwikkeling van de Zugewinngemeinschaft vindt civielrechtelijk dus volledig plaats in het kader van de erfrechtelijke verkrijging van de nalatenschap van de erflater. Ook de verhoging van het wettelijke erfdeel met een kwart van de nalatenschap valt mijns inziens dan ook te duiden als een verkrijging krachtens erfrecht en niet, zoals het Hof lijkt te overwegen in 2.2.4. en 2.3.1., als een verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht. Nu in casu belanghebbende voorts als enige erfgename is aangewezen, kan dusdoende worden gesteld dat de gehele nalatenschap van de erflater krachtens erfrecht is verkregen door belanghebbende. Zie in dit verband o.a. Ausgabe 2/2007 der Düsseldorfer Kamingespräche. Voor zover in de uitspraak ligt besloten dat het Hof van een ander uitgangspunt is uitgegaan, acht ik dat onderdeel onjuist dan wel onbegrijpelijk.

Regels van Nederlands internationaal privaatrecht (ipr)

Uit de vaststaande feiten blijkt dat de beide echtelieden van Duitse nationaliteit zijn en hun leven lang - met inbegrip van de laatste woonplaats van de erflater - in Duitsland hebben gewoond. Onder deze omstandigheden laten de Nederlandse ipr-regels van huwelijksgoederen- en erfrecht er geen twijfel over bestaan dat uitgegaan dient te worden van de toepasselijkheid van het Duitse huwelijksgoederenrecht en het Duitse erfrecht. Dientengevolge dienen wij civielrechtelijk aan te nemen dat belanghebbende de gehele nalatenschap krachtens erfrecht verkrijgt. Tot die nalatenschap behoort de in Nederland gelegen vakantiewoning, maar dus niet een verrekeningsvordering of -schuld.

Fiscale behandeling in Nederland

Voor de fiscaliteit dienen we dus uit te gaan van een in Duitsland woonachtige erflater met een vakantiewoning in Nederland, die vererft aan belanghebbende. De waarde van die woning vormt de grondslag voor de heffing van het recht van overgang van belanghebbende. Voor aftrek van enige schuld is geen aanleiding, reeds omdat tot de nalatenschap geen schuld behoort. Het Hof concludeert echter dat voor een aftrek van de helft van de gehele nalatenschap, toegespitst op de woning in Nederland op de helft van de waarde van die woning, wel reden is. Daartoe overweegt het Hof in r.o. 4.7. dat het in casu voor de hand ligt voor het Nederlandse belastingrecht consequent aan te sluiten bij het Duitse belastingrecht. Vooropgesteld ben ik van mening dat een dergelijke regel geen steun vindt in het recht. Daartegen richt zich mijn cassatiemiddel I.

Het Hof heeft het oog op het bepaalde in paragraaf 5 van het Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz (ErbstG) waardoor een fictieve verrekeningsvordering van de langstlevende echtgenote in aftrek kan worden gebracht, zodat daarover geen Duits successierecht zou worden geheven. De redengeving van het Hof miskent dat de civielrechtelijke werkelijkheid in Duitsland is, dat er geen werkelijke - rechtens afdwingbare - schuld van de erflater is. De te maken berekening is louter omwille van de Duitse fiscaliteit relevant. Ingeval bijvoorbeeld de minstvermogende echtgenoot als eerste komt te overlijden, dan vindt er fiscaal geen 'herrekening' plaats in verband met het ontbreken van een fictieve verrekeningsvordering aan de zijde van de langstlevende. In zoverre is de door het Hof gemaakte vergelijking in r.o. 4.5. met de situatie van het contractuele wederkerig verrekenbeding dan ook volstrekt onzuiver, daargelaten de juridische relevantie van die vergelijking. In de situatie van het contractuele wederkerig verrekenbeding is er immers een verrekeningsvordering c.q. -schuld, ongeacht de wijze van ontbinding van het huwelijk door overlijden en ongeacht het erfgenaamschap van de langstlevende.

Aan het Hof kan uiteraard worden toegegeven dat het in Nederland vigerende belastingstelsel niet in strijd mag komen met de basisvrijheden van het EG-verdrag.

Daartoe brengt het Hof het arrest HvJ EG 11 september 2008, nr. C-43/07, V-N 2008/43.20 (Arens-Sikken) in stelling. Over die zaak heeft A-G Wattel inmiddels op 16 januari 2009, nr. 39819 bis, NTFR 2009/352, een nadere conclusie genomen. Relevantie komt daarbij toe aan de zogenoemde nationale behandeling en de binnenlandse-boedelbenadering. Zowel in de situatie van de heffing van recht van overgang over de Nederlandse vakantiewoning van een niet-ingezeten erflater als in die van een heffing van successierecht over die woning van een ingezeten erflater zou de volle waarde van de woning in de heffing worden betrokken en zou wegens de afwezigheid van een verrekeningsschuld met die schuld geen rekening worden gehouden. Voor de goede orde wijs ik er nog op dat in r.o. 4.4. van de uitspraak kennelijk het woordje 'niet' is weggevallen in de tweede zin.

Een tarief(sprogressie)probleem als gevolg van een afwijkende grondslagverdeling doet zich in casu niet voor, aangezien er slechts één verkrijger is, terwijl voorts sprake is van een gelijk tarief voor het recht van overgang en het recht van successie. Nu in de binnenlandse-boedelbenadering, een vergelijking met een binnenlandsituatie waarin het niet-situsdeel van de nalatenschap en de vrijstellingen veronachtzaamd worden, de situatie van de ingezeten erflater en de niet-ingezeten erflater gelijkelijk worden behandeld, is van schending van het kapitaalverkeer geen sprake. De andersluidende conclusie van het Hof in r.o. 4.11. geeft naar mijn oordeel dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daartegen richt zich cassatiemiddel II.

Artikel 1

1. Krachtens deze wet worden de volgende belastingen geheven:

1°. recht van successie van de waarde van al wat krachtens erfrecht wordt verkregen door het overlijden van iemand, die ten tijde van dat overlijden binnen het Rijk woonde;

2°. recht van overgang van de waarde van het in artikel 5, tweede lid, nader omschrevene, verkregen krachtens schenking, of krachtens erfrecht door het overlijden, van iemand, die ten tijde van die schenking of van dat overlijden niet binnen het Rijk woonde;

3°. (...).

(...)

2. Het recht van overgang wordt geheven van de waarde van:

1°. de binnenlandse bezittingen na aftrek van binnenlandse schulden;

(...)

3. Binnenlandse bezittingen zijn:

(...)

b. niet tot een Nederlandse onderneming behorende:

1°. in Nederland gelegen onroerende zaken (...);

(...)

4. Binnenlandse schulden zijn:

(...)

b. schulden, verzekerd door hypotheek op een in Nederland gelegen onroerende zaak of een recht waaraan deze is onderworpen, voorzover deze schulden zijn aangegaan ter financiering van de verwerving, de verbetering of het onderhoud van deze onroerende zaak.

(...)

Artikel 7

Hetgeen aan de langstlevende echtgenoot, krachtens een bij huwelijksvoorwaarden gemaakt en van het overlijden van de eerststervende afhankelijk beding, bij dat overlijden meer toekomt dan de helft der gemeenschap of, in geval van een verrekenbeding of deelgenootschap, meer toekomt dan volgens de wettelijke regeling het geval zou zijn, wordt, voor de toepassing van deze wet, geacht krachtens erfrecht door het overlijden van de eerststervende te zijn verkregen.

Artikel 9

1. Wat is schuldig erkend of kwijtgescholden onder voorwaarde van overleving van hem, aan wie is schuldig erkend of kwijtgescholden en wat is schuldig erkend bij testament(12) wordt, voor de toepassing van deze wet, geacht krachtens erfrecht door het overlijden te zijn verkregen.

2. Het in het vorige lid bepaalde is, voor zoveel het bij uiterste wil schuldig erkende betreft, niet toepasselijk, indien de schuld reeds tijdens het leven van de erflater bestond en rechtens afdwingbaar was.

3. (...)

4. (...)

Artikel 2

The Convention applies even if the nationality or the habitual residence of the spouses or the law to be applied by virtue of the following Articles is not that of a Contracting State.

Artikel 4

If the spouses, before marriage, have not designated the applicable law, their matrimonial property regime is governed by the internal law of the State in which both spouses establish their first habitual residence after marriage.

(...)

De persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen de echtgenoten onderling worden beheerst:

a. door het recht van de Staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten, of bij gebreke daarvan

b. door het recht van de Staat waar zij beiden hun gewone verblijfplaats hebben, of bij gebreke daarvan

c. door het recht van de Staat waarmee zij, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het nauwst zijn verbonden.

Artikel 9

Het burgerlijk regt van het Koningrijk is hetzelfde voor vreemdelingen als voor de Nederlanders, zoo lange de wet niet bepaaldelijk het tegendeel vaststelt.

Artikel 10

De vorm van alle handelingen wordt beoordeeld naar de wetten van het land of de plaats alwaar die handelingen zijn verrigt.

Wetgeving(20)

5.1 In casu zijn van belang de navolgende wetsartikelen uit het BGB, boek 4 'Familienrecht':

§ 1363 Zugewinngemeinschaft

(1) Die Ehegatten leben im Güterstand der Zugewinngemeinschaft, wenn sie nicht durch Ehevertrag etwas anderes vereinbaren.

(2) Das Vermögen des Mannes und das Vermögen der Frau werden nicht gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten; dies gilt auch für Vermögen, das ein Ehegatte nach der Eheschließung erwirbt. Der Zugewinn, den die Ehegatten in der Ehe erzielen, wird jedoch ausgeglichen, wenn die Zugewinngemeinschaft endet.

§ 1364 Vermögensverwaltung

Jeder Ehegatte verwaltet sein Vermögen selbständig; er ist jedoch in der Verwaltung seines Vermögens nach Maßgabe der folgenden Vorschriften beschränkt.

§ 1371 Zugewinnausgleich im Todesfall

(1) Wird der Güterstand durch den Tod eines Ehegatten beendet, so wird der Ausgleich des Zugewinns dadurch verwirklicht, dass sich der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten um ein Viertel der Erbschaft erhöht; hierbei ist unerheblich, ob die Ehegatten im einzelnen Falle einen Zugewinn erzielt haben.

(2) Wird der überlebende Ehegatte nicht Erbe und steht ihm auch kein Vermächtnis zu, so kann er Ausgleich des Zugewinns nach den Vorschriften der §§ 1373 bis 1383, 1390 verlangen; der Pflichtteil des überlebenden Ehegatten oder eines anderen Pflichtteilsberechtigten bestimmt sich in diesem Falle nach dem nicht erhöhten gesetzlichen Erbteil des Ehegatten.

(3) Schlägt der überlebende Ehegatte die Erbschaft aus, so kann er neben dem Ausgleich des Zugewinns den Pflichtteil auch dann verlangen, wenn dieser ihm nach den erbrechtlichen Bestimmungen nicht zustünde; dies gilt nicht, wenn er durch Vertrag mit seinem Ehegatten auf sein gesetzliches Erbrecht oder sein Pflichtteilsrecht verzichtet hat.

(4) (...)

§ 1372 Zugewinnausgleich in anderen Fällen

Wird der Güterstand auf andere Weise als durch den Tod eines Ehegatten beendet, so wird der Zugewinn nach den Vorschriften der §§ 1373 bis 1390 ausgeglichen.

§ 1373 Zugewinn

Zugewinn ist der Betrag, um den das Endvermögen eines Ehegatten das Anfangsvermögen übersteigt.

§ 1378 Ausgleichsforderung

(1) Übersteigt der Zugewinn des einen Ehegatten den Zugewinn des anderen, so steht die Hälfte des Überschusses dem anderen Ehegatten als Ausgleichsforderung zu.

(2) (...)

(3) Die Ausgleichsforderung entsteht mit der Beendigung des Güterstands und ist von diesem Zeitpunkt an vererblich und übertragbar. (...)

§ 1922 Gesamtrechtsnachfolge

(1) Mit dem Tod einer Person (Erbfall) geht deren Vermögen (Erbschaft) als Ganzes auf eine oder mehrere andere Personen (Erben) über.

(...)

§ 1924 Gesetzliche Erben erster Ordnung

(1) Gesetzliche Erben der ersten Ordnung sind die Abkömmlinge des Erblassers.

(...)

(4) Kinder erben zu gleichen Teilen.

§ 1931 Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten

(1) Der überlebende Ehegatte des Erblassers ist neben Verwandten der ersten Ordnung zu einem Viertel, neben Verwandten der zweiten Ordnung oder neben Großeltern zur Hälfte der Erbschaft als gesetzlicher Erbe berufen. (...)

(2) Sind weder Verwandte der ersten oder der zweiten Ordnung noch Großeltern vorhanden, so erhält der überlebende Ehegatte die ganze Erbschaft.

(3) Die Vorschrift des § 1371 bleibt unberührt.

(...)

§ 1937 Erbeinsetzung durch letztwillige Verfügung

Der Erblasser kann durch einseitige Verfügung von Todes wegen (Testament, letztwillige Verfügung) den Erben bestimmen.

§ 5 Zugewinngemeinschaft

(1) Wird der Güterstand der Zugewinngemeinschaft (§ 1363 des Bürgerlichen Gesetzbuchs,

§ 6 des Lebenspartnerschaftsgesetzes) durch den Tod eines Ehegatten oder den Tod eines Lebenspartners beendet und der Zugewinn nicht nach § 1371 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeglichen, gilt beim überlebenden Ehegatten oder beim überlebenden Lebenspartner der Betrag, den er nach Maßgabe des § 1371 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs als Ausgleichsforderung geltend machen könnte, nicht als Erwerb im Sinne des § 3. Bei der Berechnung dieses Betrags bleiben von den Vorschriften der §§ 1373 bis 1383 und 1390 des Bürgerlichen Gesetzbuchs abweichende güterrechtliche Vereinbarungen unberücksichtigt. Die Vermutung des § 1377 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet keine Anwendung. (...) Soweit das Endvermögen des Erblassers bei der Ermittlung des als Ausgleichsforderung steuerfreien Betrags mit einem höheren Wert als dem nach den steuerlichen Bewertungsgrundsätzen maßgebenden Wert angesetzt worden ist, gilt höchstens der dem Steuerwert des Endvermögens entsprechende Betrag nicht als Erwerb im Sinne des § 3.

(2) Wird der Güterstand der Zugewinngemeinschaft in anderer Weise als durch den Tod eines Ehegatten oder eines Lebenspartners beendet oder wird der Zugewinn nach § 1371 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeglichen, gehört die Ausgleichsforderung (§ 1378 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) nicht zum Erwerb im Sinne der §§ 3 und 7.

Literatuur

5.4 Het Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch vermeldt bij § 1371, lid 1, BGB:(21)

1 1. Problem und Lösung. Mit dem Tod eines Ehegatten endet der gesetzliche Güterstand; eine Liquidationsphase, in welcher die Erben des Verstorbenen an dessen Stelle zu treten hätten, erübrigt sich wie in jedem anderen System der Gütertrennung auch. Der an sich von der Idee der Zugewinngemeinschaft gebotene rechnerische Zugewinnausgleich zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Erben des verstorbenen, zu denen auch der überlebende zu gehören pflegt, wird jedoch von § 1371 Abs. 1 für den Regelfall zugunsten einer Ausgleichspauschale in erbrechtlicher Form preisgegeben. Ausschlaggebend hierfür war zum einen die Überzeugung, nach dem Tod eines Ehegatten vor besonderen Schwierigkeiten zu stehen, weil den Erben die für den rechnerischen Ausgleich notwendigen Daten nicht ebenso zu Gebote stehen, wie sie dem Verstorbenen zu Gebote gestanden hätten, und zum anderen der Wunsch, Streitigkeiten zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Miterben - meist sind das die gemeinschaftlichen Kinder des Ehepaares, die gem. §§ 1924, 1931 erben -, zu vermeiden. Dieser Normzweck weist § 1371 Abs. 1 eindeutig eine güterrechtliche Funktion zu, die allerdings mit Mitteln des Erbrechts verwirklicht wird. Die Regelung verfolgt also nicht den Zweck, allgemein das Ehegattenerbrecht zu verstärken, die erbrechtliche Stellung von Ehegatten wird vielmehr aus güterrechtlichen Erwägungen heraus lediglich in einem bestimmten Güterstand verbessert.

2. Als Ausgleichspauschale wird dem überlebenden Ehegatten ein Viertel der Erbschaft gewährt, wenn er als Mitglied einer Miterbengemeinschaft den verstorbenen Partner kraft Gesetzes beerbt. Mit dieser Pauschalregelung wird der Zugewinnausgleich in einer störungsanfälligen Miterbengemeinschaft als Streitobjekt neutralisiert; die in jedem Fall notwendige Auseinandersetzung der Gesamthandsgemeinschaft erfährt hingegen keine qualitative Änderung. Dem überlebenden Ehegatten erspart die Regelung die Rolle eines Nachlaßgläubigers oder Nachlaßschuldners; sie gewährt ihm eine verstärkte Mitgliedschaft in der Gesamthand, die zum Erwerb bestimmter Gegenstände aus dem Nachlaß führen kann und idR [i.e. 'in der Regel', RIJ] auch führt.

8 1. Zugewinngemeinschaft. Der überlebende Ehegatte erhält die Ausgleichspauschale in erbrechtlicher Form lediglich, wenn der Tod seines Partners in einem Zeitpunkt eintritt, zu welchem zwischen den Ehegatten das Recht der Zugewinngemeinschaft galt. (...)

9 2. Gesetzlicher Erbe. Der überlebende Ehegatte erhält die Ausgleichspauschale in erbrechtlicher Form nur, wenn er kraft Gesetzes neben anderen Miterben zur Erbschaft berufen ist. (...)

10 Der überlebende Ehegatte erhält die Ausgleichspauschale in erbrechtlicher Form nicht, wenn er kraft letztwilliger Verfügung zum Erben berufen oder mit einem Vermächtnis bedacht war, es sei denn, der Erblasser habe gem. § 2066 "seine gesetzlichen Erben ohne nähere Bestimmung bedacht" (...). Er erhält sie ferner nicht, wenn er vom Erblasser von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen wurde, ohne letztwillig bedacht zu sein, aber auch dann nicht, wenn er die ihm kraft Gesetzes angefallene Erbschaft ausschlägt (...).

32 1. Bedeutung für den Ehegatten. Güterrechtliche Lösung bedeutet rechnerischen Zugewinnausgleich zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Erben des verstorbenen nach den Regeln der §§ 1372 ff. (...). Sie bedeutet ferner zusätzlich einen Anspruch des Ehegatten auf den kleinen Pflichtteil, sofern der Ehegatte den Anspruch nicht aus erbrechtlichen Gründen verlor (...). Der rechnerische Zugewinnausgleich gebührt ihm als güterrechtliche Abschichtung, der kleine Pflichtteil als gesetzlich garantierte Mindestbeteiligung am Nachlaß.

(...)

Jurisprudentie

6.1 In HR BNB 1981/159 is overwogen:(23)

O. omtrent het eerste middel:

dat het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende een bedrag van f 146 154,22 heeft verkregen op grond van het beding, vervat in art. 7 van de tussen belanghebbende en haar echtgenoot ten tijde van diens overlijden geldende huwelijkse voorwaarden, krachtens welk beding, voor zover thans van belang, belanghebbende het recht had te vorderen dat de vermogens van beide echtgenoten werden verrekend alsof tussen hen tijdens het huwelijk de algehele wettelijke gemeenschap van goederen had bestaan, indien het huwelijk zou worden ontbonden door de dood van belanghebbendes echtgenoot en de echtgenoten tot op dat moment nog een gemeenschappelijke huishouding zouden hebben gevoerd;

dat in het middel terecht wordt aangevoerd dat deze verkrijging op grond van art. 9, lid 1, Succ. '56 voor de toepassing van die wet moet worden beschouwd als een verkrijging krachtens erfrecht;

dat toch art. 9 zowel naar zijn bewoordingen als naar zijn strekking - het belasten van verkrijgingen welke in economisch opzicht de erfrechtelijke nabijkomen - op een verkrijging als deze toepasselijk is;

O. dienaangaande:

dat in de vaststellingen van het Hof besloten ligt dat belanghebbende een bedrag van f 1 882 075,28 heeft verkregen op grond van het beding, vervat in artikel 6 van de tussen belanghebbende en haar echtgenoot ten tijde van diens overlijden geldende huwelijkse voorwaarden, krachtens welk beding de vermogens van beide echtgenoten worden verrekend alsof tussen hen tijdens het huwelijk de algehele gemeenschap van goederen had bestaan, indien het huwelijk zou worden ontbonden door de dood van belanghebbendes echtgenoot;

dat deze verkrijging op grond van artikel 9, lid 1, van de Successiewet 1956 voor de toepassing van die wet moet worden beschouwd als een verkrijging krachtens erfrecht;

dat toch artikel 9 zowel naar zijn bewoordingen als naar zijn strekking - het belasten van verkrijgingen welke in economisch opzicht de erfrechtelijke nabijkomen - op een verkrijging als deze toepasselijk is, waaraan - anders dan belanghebbende in haar tweede cassatiemiddel aanvoert - niet afdoet dat ten tijde van de voorwaardelijke schuldigerkenning nog onzeker is of degene die voorwaardelijk schuldig erkent op het tijdstip dat de voorwaarde vervuld wordt door de werking van het beding ook in werkelijkheid iets aan degene aan wie hij schuldig heeft erkend verschuldigd zal zijn;

dat aan de toepasselijkheid van artikel 9 evenmin het bepaalde in artikel 7 van de Successiewet 1956 in de weg staat, aangezien noch uit de tekst, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikel blijkt dat het de strekking heeft de reikwijdte van artikel 9 te beperken;

dat mitsdien beide cassatiemiddelen falen;

F. De fictie van art. 7 Succ. '56

Art. 7 Succ. '56, tekst 1969, luidt: "De langstlevende echtgenoot, aan wie, uit kracht van een bij huwelijksvoorwaarden gemaakt en van het overlijden van de eerststervende afhankelijk beding, bij dat overlijden meer dan de helft in de gemeenschappelijke goederen verblijft of, in geval van een deelgenootschap, meer toekomt dan volgens de wettelijke regeling het geval zou zijn, wordt, voor de toepassing van de wet, geacht dat meerdere krachtens erfrecht door het overlijden van de eerststervende te verkrijgen.''

(...)

De consequentie daarvan is, dat bij een verrekening op basis van de algehele gemeenschap van goederen in geval van het overlijden van de - aanvankelijk en uiteindelijk - vermogendere echtgenoot als verkrijging, bedoeld in art. 7 Succ. '56, wordt aangemerkt hetgeen de langstlevende meer verkrijgt dan hetgeen deze uit hoofde van het wettelijke deelgenootschap zou hebben verkregen, dat is in het bijzonder de helft van het verschil in stamvermogen

(...).

G. De fictie van art. 9 Succ. '56

1. Art. 9, lid 1, Succ. '56 houdt in: "Wat is schuldig erkend... onder voorwaarde van overleving van hem, aan wie is schuldig erkend... wordt, voor de toepassing van deze wet, geacht krachtens erfrecht door het overlijden te zijn verkregen.''

2. Art. 9, lid 1, Succ. '56 is nagenoeg gelijkluidend aan art. 6, lid 1, Successiewet 1859 (...). Deze bepaling was gericht tegen (...) "middelen, die iemand aanwendt, om niet voor zijn dood van zijn goed te scheiden en toch te zorgen dat er geene belasting betaald worde''.

Res. 9 april 1948, nr. 40, PW, art. 15 243, bracht onder de bepaling een bij huwelijkse voorwaarden gemaakt beding, ingevolge hetwelk de inboedelgoederen tot de gemeenschap van vruchten en inkomsten behoorden, maar bij het overlijden van de eerststervende ook voor de wederhelft toevielen aan de langstlevende. Het beding werd een voorbeeld genoemd van een regeling "die de langstlevende voorwaardelijk een recht tegen de boedel van de eerststervende'' verzekert.

(...)

4. (...)

Ik sluit mij aan bij deze zienswijze: zowel naar de woorden als naar de geschiedenis en de strekking van art. 9, lid 1, Succ. '56 valt het deelgenootschap onder voorwaarde van het vooroverlijden van de man, indien dat resulteert in een schuld aan de vrouw, eronder. Naar de woorden omdat ook een voorwaardelijke schuldigerkenning een schuldigerkenning is. Naar de geschiedenis omdat reeds voor 1956 in de litteratuur en in administratieve beslissingen voorwaardelijke schuldigerkenningen onder de toenmalige bepaling werden gebracht. Naar de strekking omdat het beding tijdens het leven van de man geen enkel effect heeft en eerst bij zijn overlijden een vermogensverschuiving teweegbrengt; dit laatste is het doorslaggevende verschil met de creatie van enige gemeenschap van goederen staande huwelijk: die is geen schenking omdat zij niet een eenmalige vermogensverschuiving van de een naar de ander betekent (...).

De eerste vraag welke i.c. diende te worden beantwoord was of art. 9 SW 1956 kon worden toegepast op het bedrag van f 816 603,89 dat de weduwe toekwam uit hoofde van het verrekeningsbeding, zoals geregeld in art. 8 van de staande huwelijk gewijzigde huwelijksvoorwaarden. De ontkennende beantwoording van deze vraag vloeit voort uit de eenvoudige constatering dat de werking van vorenbedoeld verrekeningsbeding niet afhankelijk was gesteld van de in art. 9 SW 1956 geëiste voorwaarde van overleving. De erven van de weduwe zouden namelijk dezelfde aanspraak op verrekening gehad hebben indien de vrouw voor de man zou zijn overleden.

De situatie was anders in de gevallen beslist bij HR 22 april 1981 (BNB 1981/159*, PW 18 887) en HR 9 mei 1984 (BNB 1984/210*, PW 19 201).(26) Daarbij had alleen de vrouw bij overlijden van de man het recht om verrekening te vorderen respectievelijk - zonder meer - het recht op verrekening.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 3 april 1989 is overleden X (hierna: erflater). Erflater was op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren. De akte houdende de huwelijkse voorwaarden luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

Artikel 1

Tussen de echtgenoten zal generlei vermogensrechtelijke gemeenschap bestaan.

Artikel 5

Op de tijdstippen als bedoeld in artikel 6 eerste alinea kan ieder der echtgenoten de deling van beider eventuele vermogensvermeerdering vorderen, in dier voege, dat de ene echtgenoot verplicht zal zijn uit zijn vermogen zoveel aan de andere echtgenoot uit te keren dat uiteindelijk beider vermogens met een gelijk bedrag is vermeerderd.

Artikel 6

Tenminste eenmaal per jaar en voorts binnen drie maanden na het eindigen van het deelgenootschap, zullen de echtgenoten van elkander kunnen vorderen een afzonderlijke beschrijving, van ieders vermogen, teneinde tot vaststelling van de omvang der vermogensvermeerdering of -vermindering te geraken.

(...).

Het in de artikelen 4 tot en met 10 bepaalde zal na het overlijden van een der echtgenoten of van beiden, op overeenkomstige wijze ten aanzien van de erfgenamen van toepassing zijn.

De vermogensvermeerdering van erflater als bedoeld in artikel 5 van de akte bedroeg ten sterfdage f 1 533 475. Na het overlijden van erflater heeft met toepassing van het in de akte van huwelijkse voorwaarden bepaalde ten gunste van de echtgenote verrekening van deze vermogensvermeerdering plaatsgevonden. Belanghebbenden hebben in hun aangifte voor het recht van successie de helft van deze vermogensvermeerdering, zijnde f 766 737, op het vermogen van de erflater in mindering gebracht. De Inspecteur heeft zich bij het vaststellen van de aanslag op het standpunt gesteld dat hetgeen de echtgenote toekwam op grond van het in de akte van huwelijkse voorwaarden neergelegde verrekeningsbeding inzake de vermogensvermeerdering van erflater, voor haar een met successierecht belaste verkrijging in de zin van artikel 9 van de Successiewet 1956 (hierna: de Wet) vormt.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het in voormeld artikel 5 neergelegde verrekeningsbeding een recht tot vordering van verrekening van een eventuele vermogensvermeerdering behelst.

(...)

3.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat met betrekking tot het door de echtgenote op grond van het onderhavige verrekeningsbeding genoten voordeel sprake is van een verkrijging in de zin van artikel 9 van de Wet.

3.5. Dit oordeel wordt in het middel terecht bestreden. Blijkens de artikelen 5 en 6 van de huwelijkse voorwaarden is de verkrijging van de uitkering wegens vermogensvermeerdering als bedoeld in artikel 5 immers niet afhankelijk van "een voorwaarde van overleving'' als bedoeld in artikel 9 van de Wet, nu die uitkering ook tijdens het bestaan van het huwelijk en ook bij beëindiging daarvan anders dan door overlijden kon worden gevorderd.

18. Volgens vaste rechtspraak verbiedt artikel 56, lid 1, EG op algemene wijze beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten (...).

(...)

20. (...) heeft het Hof (...) geoordeeld dat erfopvolgingen, ongeacht of zij geldsommen, onroerende of roerende goederen betreffen, kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG vormen, tenzij alle constituerende elementen binnen één lidstaat gelegen zijn (...).

(...)

24. Wat erfopvolgingen betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de maatregelen die ingevolge artikel 56, lid 1, EG verboden zijn op grond dat zij het kapitaalverkeer beperken, mede de maatregelen omvatten die leiden tot waardevermindering van de nalatenschap van een persoon die woonplaats heeft in een andere staat dan de lidstaat waar de betrokken zaken zich bevinden en waar de vererving van die zaken wordt belast (...).

(...)

30. Het gemeenschapsrecht voorziet in de huidige stand van zijn ontwikkeling en voor een situatie als die in het hoofdgeding evenwel niet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Europese Gemeenschap. Afgezien van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (...), het Verdrag van 23 juli 1990 tot afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (...) en richtlijn 2003/48/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling (...), is tot dusver in het kader van het gemeenschapsrecht geen enkele unificatie- of harmonisatiemaatregel tot afschaffing van dubbele belastingen vastgesteld (...).

(...)

31. Daaruit vloeit voort dat de lidstaten, mits zij het gemeenschapsrecht in acht nemen, bij de huidige stand van ontwikkeling van het gemeenschapsrecht over een zekere autonomie ter zake beschikken, zodat zij niet verplicht zijn om hun belastingstelsel aan te passen aan de verschillende belastingstelsels van de andere lidstaten om met name dubbele belasting als gevolg van de parallelle uitoefening door deze staten van hun fiscale bevoegdheden te voorkomen en dus in een zaak als die in het hoofdgeding de aftrek mogelijk te maken van successierechten, betaald in een andere lidstaat dan die waar de erfgenaam woont (...).

(...)

35. Voorts is het vaste rechtspraak van het Hof, dat het Verdrag een burger van de Unie niet de garantie biedt dat de overbrenging van zijn woonplaats naar een andere lidstaat dan die waar hij tot dan toe verbleef, fiscaal neutraal is. Gelet op de verschillen tussen de regelingen van de lidstaten ter zake, kan een dergelijke overbrenging naargelang van het geval voor de burger meer of minder voordelig of nadelig uitvallen (...).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 A is op 11 juli 2007 overleden; haar zoon, XA, heeft de procedure namens de erfgenamen voortgezet.

2 De in deze conclusie opgenomen citaten zijn weergegeven zonder de daarin voorkomende voetnoten.

3 Zie § 1363, lid 1 en 2, BGB.

4 Van dit testament, en een beëdigde vertaling daarvan, is een afschrift opgenomen in het procesdossier (bijlage bij de brief van de Inspecteur aan het Hof van 19 maart 2007).

5 Inspecteur van de Belastingdienst/P.

6 De Inspecteur ging akkoord met een lagere taxatiewaarde.

7 Hof 's-Hertogenbosch 6 februari 2009, nr. 04/02640, LJN BI3112, V-N 2009/40.1.4, NTFR 2009/1069.

8 De Staatssecretaris wijst er in zijn beroepschrift in cassatie (blz. 4) op dat hier 'kennelijk het woordje 'niet' is weggevallen' (noot toegevoegd, RIJ).

9 Tevens gepubliceerd in BNB 2009/3 (noot toegevoegd, RIJ).

10 Tekst voor 2003.

11 Per 1 januari 2010 is het recht van overgang afgeschaft en is de aanduiding van het recht van successie en -schenking in de SW 1956 gewijzigd in respectievelijk erf- en schenkbelasting. Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564 (wetsvoorstel 31 930).

12 Sinds 1 maart 2004: bij uiterste wil (noot toegevoegd, RIJ).

13 Vgl. Besluit van de Raad van 5 oktober 2006 betreffende de toetreding van de Gemeenschap tot de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht, nr. 2006/719/EG, Pb. EU L 2006, 297.

14 Statute of the Hague Conference on Private International Law, Den Haag, 31 oktober 1951. In werking getreden per 15 juli 1955.

15 Wet van 20 november 1991, houdende regeling van het conflictenrecht inzake het huwelijksvermogensregime en de vermogensrechtelijke betrekkingen van de echtgenoten ten opzichte van derden, mede in verband met de bekrachtiging van het op 14 maart 1978 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogenregime (Trb. 1988, 130), Stb. 1991, 628. In werking getreden per 1 september 1992.

16 Convention on the Law applicable to Matrimonial Property Regimes, Den Haag, 14 maart 1978, Trb. 1988, 130. In werking getreden per 1 september 1992, zie Trb. 1992, 123. De authentieke versies van dit verdrag zijn in de Engelse en Franse taal. Een Nederlandse vertaling is opgenomen in Trb. 1988, 130 en beschikbaar via overheid.nl.

17 Wet van 16 september 1993, houdende regeling van het conflictenrecht inzake de persoonlijke rechtsbetrekkingen tussen de echtgenoten en de tussen hen bestaande vermogensrechtelijke betrekkingen die niet vallen onder het huwelijksvermogensregime, Stb. 1993, 514. In werking getreden per 1 januari 1994.

18 Wet van 4 september 1996, houdende regeling van het conflictenrecht inzake de erfopvolging alsmede de vereffening en de verdeling van de nalatenschap, mede in verband met de bekrachtiging van het op 1 augustus 1989 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (Trb. 1994, 49) (Wet conflictenrecht erfopvolging), Stb. 1996, 457. In werking getreden per 1 oktober 1996.

19 Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons, Den Haag, 1 augustus 1989, Trb. 1994, 49. De authentieke versies van dit verdrag zijn in de Engelse en Franse taal. Een Nederlandse vertaling is opgenomen in Trb. 1994, 168. Hoewel dit verdrag (nog) niet in werking is getreden, is de inhoud van het verdrag van toepassing op grond van artikel 1 van de Wet conflictenrecht erfopvolging.

20 De Duitse wetgeving is door het Duitse Bundesministerium der Justiz online beschikbaar gesteld via de website www.gesetze-im-internet.de, tevens kan de website dejure.org worden geraadpleegd. De geciteerde wetteksten geven de stand per 2003 weer en zijn nadien, voor zover relevant, niet gewijzigd.

21 Rebmann, Säcker & Rixecker (red.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 7 Familienrecht I, München: Verlag C.H. Beck 2000, blz. 460-471.

22 Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4 Familienrecht §§ 1363-1563 (Eheliches Güterrecht), Berlijn: Sellier-de Gruyter 2007, blz. 150-151.

23 Hoge Raad 22 april 1981, nr. 19 505, BNB 1981/159.

24 Hoge Raad 9 mei 1984, nr. 22 049, BNB 1984/210.

25 Hoge Raad 27 juni 1990, nr. 26 596, BNB 1990/255.

26 Zie hiervoor, onderdeel 6.3 en 6.4 van deze conclusie (noot toegevoegd, RIJ).

27 Hoge Raad 16 maart 1994, nr. 29 672, BNB 1994/180.

28 Zie artikel 13, lid 1, van het Verdrag betreffende de Europese Unie.

29 Hof van Justitie 12 februari 2009, nr. C-67/08 (Block), NJ 2009, 298, V-N 2009/21.22, NTFR 2009/727.

30 Zie onderdeel 4 van deze conclusie, met name onderdeel 4.11. In deze en volgende voetnoten wordt verwezen naar genummerde onderdelen van deze conclusie.

31 Deze en andere relevante bepalingen van het BGB zijn geciteerd in 5.1 en 5.2.

32 Zie 5.4, ad C. Güterrechtliche Lösung.

33 5.4, ad A, 1 en 2.

34 Verrekening volgens de huwelijksvermogensrechtelijke weg vindt ook plaats als de langstlevende is onterfd; § 1371, lid 2, BGB.

35 Stel bijvoorbeeld dat beiden beginnen met een vermogen van nihil en de man overlijdt met een vermogen van 600, het vermogen van de vrouw is dan 100. 1/4 x 600 = 150, hetgeen minder is dan verrekening van de werkelijke 'Zugewinn': 1/2 x (600 - 100) = 250.

36 Zie in 5.2 § 1937 BGB, in 5.4 Münchener Kommentar ad A, II, 10, alsmede 5.5.

37 Ik beoordeel het toepasselijke Duitse huwelijksvermogens- en erfrecht anders dan het Hof in r.o. 2.3.1; zie 2.10.

38 Zie 4.1.

39 Zie 4.2 en HR BNB 1981/159 en 1984/210 in 6.1 en 6.2.

40 Zie 6.3.

41 Zie 6.4.

42 Zie 7.6.

43 Zie 7.7 en 7.8.

44 Hofuitspraak r.o. 2.4.

45 Proces-verbaal Hof, zitting van 31 mei 2006, verklaring namens belanghebbende.

46 Vgl. 6.3, HR BNB 1990/255.

47 Zie 2.10 en 5.3.

48 De vergelijkbare binnenlandse situatie: Een Nederlands echtpaar dat, wonende in Nederland, naar Nederlands recht, gemeenschap van goederen heeft uitgesloten en daarbij heeft gekozen voor een huwelijksgoederenregime met een wederkerig verrekenbeding overeenstemmend met de 'Zugewinngemeinschaft'.

49 Vgl. de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Block, r.o. 20; zie 6.5.