Parket bij de Hoge Raad, 15-10-2010, BM8089, 09/00436

11 mei 2010

1 Inleiding

1.1 Aan X, thans wonende te Z, Denemarken (hierna: belanghebbende), is een aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 2000 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van € 143.783.

1.2 Tegen deze aanslag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt.

1.3 De Inspecteur(1) heeft de aanslag bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft het beroep bij uitspraak van 19 december 2008 ongegrond verklaard.(2)

1.5 Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

1.6 Het geschil betreft de vraag of uitstel van winstneming ter zake van een door belanghebbende - als ondernemer en toen hij nog binnenlands belastingplichtige was - bedongen winstrecht mogelijk is, zodat de waarde van dat winstrecht niet in de jaarwinst van het jaar 2000 begrepen hoeft te worden.

1.7 Heden concludeer ik ook in de zaak met nr. 09/00435, die handelt over het winstrecht van de echtgenote van belanghebbende. Tevens concludeer ik in de zaken met nrs. 09/00434 en 09/00437, die betrekking hebben op het belastingjaar 2001 en handelen over een door belanghebbendes echtgenote, respectievelijk belanghebbende, bedongen stakingslijfrente.

2 Feiten

2.1 De hierna opgenomen feiten zijn ontleend aan de uitspraak van het Hof.

2.2 Belanghebbende en zijn echtgenote, in algehele gemeenschap van goederen gehuwd, hebben sedert 1990 in maatschapsverband een melkveebedrijf geëxploiteerd. Het melkveebedrijf werd uitgeoefend op eigen grond aan en nabij de a-straat 1 te Q (gemeente R) met een totale oppervlakte van 01.36.17 ha, met daarop een woning en bedrijfsopstallen. Tot de voor het bedrijf aangewende grond behoorde onder meer een, voorheen tot november 1998 gepacht, perceel grond aan de b-straat te S met een oppervlakte van 03.33.49 ha.

2.3 In 1999 zijn de melkproductierechten van het bedrijf verkocht. De boekwinst is ondergebracht in een vervangingsreserve.

2.4 In december 1999 hebben belanghebbende en zijn echtgenote een voorovereenkomst gesloten ter oprichting van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "X1 B.V." te Z1 (hierna: de voorovereenkomst). In de voorovereenkomst, welke is geregistreerd op 27 december 1999, is opgenomen dat de vennootschap in oprichting met ingang van 1 oktober 1999 als volwaardig vennoot participeert in voormelde, in maatschapsverband gedreven onderneming.

2.5 De notariële akte van oprichting van "X1 B.V." (hierna: de BV) is op 27 januari 2000 verleden, met vermelding van Z1 als plaats van vestiging. De BV had ten doel de exploitatie van een agrarisch bedrijf in de ruimste zin van het woord. Aandeelhouders waren belanghebbende en zijn echtgenote, ieder voor de helft van het geplaatste kapitaal. In de akte is belanghebbende tot bestuurder benoemd. Op en per 29 maart 2000 is B te T, gehuwd met de zuster van belanghebbendes echtgenote, door de algemene vergadering van aandeelhouders tot nieuwe bestuurder van de BV benoemd, met ontslag van belanghebbende als bestuurder. Belanghebbende is décharge verleend. Van het bestuurderschap van B is geen arbeidsovereenkomst opgemaakt. Deze ontving voor zijn werkzaamheden geen beloning.

2.6 Op 27 maart 2000 is door belanghebbende, zijn echtgenote en de BV een overeenkomst van maatschap getekend. In die overeenkomst is vastgelegd dat de BV vanaf 1 oktober 1999 participeerde in het samenwerkingsverband tussen belanghebbende en zijn echtgenote. De overeenkomst van maatschap had tot doel de gezamenlijke uitoefening van het agrarische bedrijf dat tot en met 30 september 1999 door belanghebbende en zijn echtgenote in maatschapsverband is gedreven, aldus artikel 2 van de overeenkomst.

2.7 Ingevolge de overeenkomst van maatschap zijn door belanghebbende en zijn echtgenote onder meer ingebracht de eigendom van de roerende zaken, de vorderingsrechten, het kasgeld, de eventueel aanwezige goodwill en het economische belang van de veldinventaris zoals opgenomen en vermeld tegen de waarde op de openingsbalans per 1 oktober 1999. Ook het gebruik en genot van de in 2.2 vermelde onroerende zaken te Q is ingebracht alsmede een aantal in de akte vermelde pachtrechten. Verder is onder meer de economische eigendom van varkensrechten ingebracht. Door de BV is ingebracht het op haar aandelen gestorte kapitaal van fl. 40.000.

2.8 Belanghebbende en zijn echtgenote zijn met de BV een lijfrente-overeenkomst aangegaan voor aankoop van zowel een gerichte als een zuivere lijfrente tegen een eenmalige premie van respectievelijk fl. 110.419 en fl. 353.924.

2.9 Een groot deel van de in de BV(3) ingebrachte roerende zaken is in 2000 aan derden verkocht. Het resterende deel is in 2000 dan wel in 2001 aan de BV onttrokken. In 2001 zijn de varkensrechten verkocht.

2.10 Bij overeenkomst welke is gedagtekend 22 december 2000 en geregistreerd op 27 december 2000, zijn belanghebbende en zijn echtgenote ter ene zijde als verkoper en de BV ter andere zijde als koper een overeenkomst houdende economische eigendomsoverdracht tegen winstrecht aangegaan. Ingevolge die overeenkomst is op 22 december 2000 verkocht de economische eigendom van de in 2.2 vermelde 01.36.17 ha grond met woning en bedrijfsopstallen, bestaande uit een ligboxenstal, een jongveestal, twee varkensstallen, twee machineloodsen, drie sleufsilo's en een oude varkensstal. In de overeenkomst is opgenomen dat de feitelijke levering zal plaatsvinden op 22 december 2000, leeg en ontruimd.

2.11 De koopsom bedroeg fl. 750.000 (€ 340.335), exclusief eventueel daarover verschuldigde omzetbelasting. Dit was conform de waardevaststelling in een taxatierapport d.d. 24 november 2000. In artikel 5 van de in 2.10 vermelde overeenkomst is bepaald dat de betaling van de koopsom zal geschieden door middel van het toekennen van een jaarlijks winstrecht door de koper aan de verkoper, uiterlijk op 1 maart 2001 vast te leggen. Met betrekking tot de juridische levering aan een koper of aan een door die laatste aan te wijzen derde is overeengekomen dat die zal plaatsvinden op eerste vordering van de koper, doch uiterlijk op 1 januari 2005.

2.12 Ook op 22 december 2000 is bij overeenkomst houdende beëindiging maatschap het samenwerkingsverband tussen belanghebbende en zijn echtgenote enerzijds en de BV anderzijds beëindigd. De beëindiging vond plaats per 22 december 2000. Met betrekking tot het in 2.2 vermelde perceel grond van 03.33.49 ha is in de overeenkomst uitdrukkelijk bepaald dat deze niet aan de BV is overgedragen. De overeenkomst is niet geregistreerd.

2.13 Evengemeld perceel grond is door belanghebbende op 2 november 1998 gekocht voor fl. 110.100, de waarde in verpachte staat. Belanghebbende was de pachter. De waarde in vrije staat bedroeg toen fl. 183.420. Bij op 11 februari 1999 verleden notariële akte heeft belanghebbende dat perceel grond in eigendom verkregen. Op of omstreeks 22 december 2000 brachten belanghebbende en zijn echtgenote het perceel grond over naar het privé-vermogen. Daarbij realiseerden zowel belanghebbende als zijn echtgenote een zogenoemd pachtersvoordeel.

2.14 In een aanvullende overeenkomst houdende economische eigendomsoverdracht tegen winstrecht (hierna: de aanvullende overeenkomst) welke is gedagtekend noch geregistreerd, is de in 2.11 vermelde koopsom van fl. 750.000 gesplitst in gedeelten van fl. 171.825, fl. 150.774 en een (resterend) gedeelte van fl. 427.401. De bedragen van fl. 171.825 en fl. 150.774 zijn verrekend in rekening-courant. De verrekening van die bedragen hield verband met de door belanghebbende en zijn echtgenote gewenste belastingvrije inning van de boekwaarden respectievelijk de gewenste belastingvrije inning in verband met de werking van de landbouwvrijstelling. De voldoening van het (resterende) gedeelte van fl. 427.401, staande tegenover de stille reserves, is voldaan "in de vorm van een winstrecht".

2.15 In artikel 3 van de aanvullende overeenkomst is omtrent het "tegen een winstrecht overgedragen gedeelte van de economische eigendom" vermeld dat het belanghebbende betreffende gedeelte een waarde vertegenwoordigt van fl. 256.441 en het belanghebbendes echtgenote betreffende gedeelte een waarde van fl. 170.960. De winstrechten kregen een looptijd van 28 jaar respectievelijk 34 jaar en gaven recht op 37,24% respectievelijk 22,93% van het totale resultaat van het bedrijf van de BV, gecorrigeerd met afschrijvings- en rentekosten. De "geprognosticeerde" jaarlijkse winstuitkering bedroeg voor belanghebbende fl. 17.684 en die voor belanghebbendes echtgenote fl. 10.887. Voor de voldoening van de verschuldigde winstuitkeringen is door de BV geen zekerheid gesteld.

2.16 Bij overeenkomst van verkoop en koop, gedateerd 8 maart 2001, hebben de BV enerzijds en belanghebbende en zijn echtgenote anderzijds de economische respectievelijk de juridische eigendom verkocht van de in 2.2 vermelde 01.36.17 ha grond met daarop de woning met achterhuis en de bedrijfsgebouwen. De koopsom bedroeg fl. 800.000. De notariële akte van levering is op 21 juni 2001 verleden.

2.17 Op 15 juni 2001 zijn belanghebbende en zijn echtgenote naar Z (Denemarken) verhuisd.

2.18 In een op of omstreeks 24 september 2002 getekende "overeenkomst van maatschap/C I/S'" is vermeld dat belanghebbende, zijn echtgenote en de BV met ingang van 23 december 2000 in Z (Denemarken) voor gezamenlijke rekening en risico een agrarische onderneming drijven en dat zij op die datum ter zake een overeenkomst van maatschap voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. De op of omstreeks 24 september 2002 getekende overeenkomst is niet geregistreerd. In de aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van belanghebbende voor het jaar 2000 is het aandeel van belanghebbende in de jaarwinst van deze maatschap aangegeven. De jaarstukken zijn als bijlage bij de aangifte gevoegd.

2.19 Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van € 27.415. Ter zake van het in 2.15 vermelde winstrecht ter waarde van fl. 256.441 (€ 116.368) heeft belanghebbende geen bedrag in diens belastbare inkomen begrepen. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur dat bedrag geheel gecorrigeerd. Ter zake van het overbrengen naar privé van het in 2.2 vermelde perceel grond heeft belanghebbende in zijn aangifte een bedrag van € 22.191 als stakingswinst verwerkt, na aftrek van een "verpachtersdeel" ad € 13.317. Ter zake is geen correctie toegepast.

3 Geschil

3.1 Voor het Hof was in geschil(4) het antwoord op de vraag of ter zake van het door belanghebbende bedongen winstrecht ter waarde van fl. 256.441 (€ 116.368) uitstel van winstneming mogelijk is. Belanghebbende beantwoordde deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

3.2 Het Hof overwoog ten aanzien van het geschilpunt:

"4.1. In het arrest Hoge Raad, 6 juli 1983, nr. 21 158, onder meer gepubliceerd in BNB 1984/58, is beslist "dat, indien een ondernemer zijn onderneming - of een gedeelte daarvan - overdraagt en als contraprestatie voor zich zelf een recht op uitkering van een bepaald gedeelte van de met de onderneming door de verkrijger te behalen winst bedingt, goed koopmansgebruik toestaat de waarde van dit winstrecht niet terstond voor de berekening van de overdrachtswinst in aanmerking te nemen.

4.4. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota gesteld dat zo er in zijn geval sprake was van langlopende liquidatie, belastingheffing in de door de Inspecteur voorgestane zin in casu strijdigheid oplevert met de in het EG-Verdrag omschreven vrijheid van vestiging, nu er sprake is van een bedrijfsverplaatsing binnen de grenzen van de Europese Unie. Ingeval belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat belastingheffing in het hiervoor aangeduide geval strijdigheid oplevert met artikel 43 van het EG-Verdrag, dan treft deze grief geen doel, reeds omdat in de onderhavige situatie, gelet op het dienaangaande hiervoor in 4.2 en 4.3 overwogene, geen sprake is van bedrijfsverplaatsing, doch van (langlopende) liquidatie van zijn in Nederland gedreven onderneming.

Ook in het geval van een ondernemer die in Nederland zijn onderneming beëindigt en een nieuwe onderneming aanvangt, die niet beschouwd kan worden als een voortzetting van de oude onderneming, dient te worden afgerekend over de met de staking van de oude onderneming behaalde winst.

4.5. Ter zake van het in 2.13 vermelde winstrecht ter waarde van fl. 256.441, (€ 116.368) is geen uitstel van winstneming mogelijk. Dat winstrecht dient in 2000 te worden belast. Het beroep is ongegrond."

3.3 De door belanghebbende aangevoerde klacht keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de stelling van belanghebbende dat uitstel van winstneming ook mogelijk is indien een winstrecht wordt bedongen als vergoeding voor de vervreemding van een bedrijfsmiddel, geen steun vindt in het recht:

In de (verdere) toelichting wijst belanghebbende erop dat de jurisprudentie over goed koopmansgebruik toelaat dat uit een overeenkomst voortvloeiende voorwaardelijke aanspraken (zoals in casu het winstrecht volgens belanghebbende) - ook al bestaat er een redelijke kans dat de gestelde voorwaarden zullen worden vervuld - niet bij de winstberekening van het jaar waarin de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, maar eerst bij de vervulling van de voorwaarden. Gelet op deze jurisprudentie is het oordeel van het Hof voor belanghebbende zonder nader motivering onbegrijpelijk.

Verder stelt belanghebbende dat het Hof had moeten onderzoeken of als gevolg van de aan het bedongen winstrecht klevende onzekerheden, activering van het winstrecht achterwege had mogen blijven.

4 Overdracht van (een gedeelte van) een onderneming tegen een winstrecht

4.1 In een zaak die handelde over de overdracht door een apotheekhoudend arts van zijn apotheekpraktijk tegen een recht op een gedeelte van de winst van de koper, oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 10 april 1957, nr. 13 104(5):

4.2 Wisselink annoteerde:

"In het onderhavige arrest gaat het over een winstrecht. De Hoge Raad aanvaardt daar blijkbaar, dat het recht een bedrijfskenmerk blijft houden. Hierin ligt nu een zekere rechtsvorming, want een winstrecht zonder meer is naar de opvattingen van het Besluit op de Inkomstenbelasting geen bedrijfsparticipatie, doch 'slechts' vermogensbron in de zin van art. 5, lid 1, no. 2 letter b. Art. 31, lid 1, no. 1 bepaalt nl. uitdrukkelijk, dat een winstrecht een vermogensbron is, tenzij uit anderen hoofde factoren aanwezig zijn, waardoor art. 17 toepasselijk is. Waar ligt nu het kernpunt? Ik vond in de arresten n.m.m. alleen dit aanknopingspunt, dat winstrechten, toekomende aan degenen die ondernemers zijn geweest, op grond van het feit, dat zij voortvloeien uit het ondernemersschap beschouwd moeten worden als bedrijfsbezit en niet als vermogensbron."

4.3 In HR 9 juli 1983, nr. 21 158(6) overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de overdracht van een onderneming tegen winstrechten ten behoeve van de ondernemer en bij diens overlijden ten behoeve van derden:

"dat, indien een ondernemer zijn onderneming - of een gedeelte daarvan - overdraagt en als contraprestatie voor zich zelf een recht op uitkering van een bepaald gedeelte van de met de onderneming door de verkrijger te behalen winst bedingt, goed koopmansgebruik toestaat de waarde van dit winstrecht niet terstond voor de berekening van de overdrachtswinst in aanmerking te nemen;"

4.4 Aan de conclusie van A-G Van Soest bij het in 4.3 genoemde arrest ontleen ik de volgende passages uit de parlementaire behandeling van de Wet inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964):

Deze uiteenzetting resulteerde in de stamrechtvrijstelling, neergelegd in art. 19 IB ´64. De MvA, 1962-1963, nr. 19, blz. 40, lk., laatste al., - rk. 1e al., vervolgde:

4.5 In de parlementaire behandeling van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is ten aanzien van de overdracht van een onderneming tegen een winstrecht het volgende opgemerkt(7):

"Onder de huidige wet dient bij de overdracht van een onderneming tegen een winstrecht onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarin wel recht bestaat op stille reserves in de onderneming en de situatie waarin dat niet het geval is. In het eerste geval wordt de onderneming na overdracht tegen het winstrecht nog steeds voor rekening van de belastingplichtige gedreven en staakt hij zijn onderneming pas op het moment waarop het winstrecht eindigt. In de tweede situatie, die in de praktijk het meest voorkomt, staakt de belastingplichtige zijn onderneming op het moment van de overdracht. De belastingplichtige mag dan de contante waarde van de te verwachten winstrechttermijnen direct als stakingswinst in aanmerking nemen. Goed koopmansgebruik laat evenwel ook toe om de directe afrekening achterwege te laten en de winst te nemen naarmate de termijnen worden ontvangen. In dat geval blijft het winstrecht tot het ondernemingsvermogen van de belastingplichtige behoren. Hieraan doet niet af dat hij zijn onderneming in fiscale zin ten tijde van de overdracht staakt en de onderneming dus niet langer voor zijn rekening wordt gedreven in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De ontvangen winstrechttermijnen worden belast als nagekomen bedrijfsbaten."

4.6 HR 27 februari 2009, nr. 07/11236(8), verwierp onder verwijzing naar artikel 81 RO het cassatieberoep in een zaak die handelde over de vraag of ter zake van een bij de overdracht van een onderneming bedongen winstrecht uitstel van winstneming kon worden verkregen, terwijl de onderneming door de koper niet werd voortgezet. Hof 's-Hertogenbosch had in zijn uitspraak van 18 juli 2007, nr. 05/00073(9) ten aanzien van die vraag geoordeeld:

4.7 In zijn arrest van 18 december 1991, nr. 26 674(10), over uitstel van winstneming bij financiering op basis van huurkoop overwoog de Hoge Raad:

4.8 De onderdelen 1 tot en met 3 van het besluit van 3 augustus 2004(11) houden in:

4.9 Nobel(12) schreef:

4.10 Witteveen(13) merkte op:

4.11 De Cursus Belastingrecht(14) vermeldt:

"Wanneer een ondernemer zijn onderneming overdraagt tegen een van de overnemer bedongen recht op een aandeel in de jaarlijkse winst, loopt hij daarna nog bepaalde - uit de ondernemingsuitoefening voortvloeiende - risico's ten aanzien van de te ontvangen termijnen. Daarom is reeds in een vroeg stadium jurisprudentie ontwikkeld op grond waarvan winstneming bij een dergelijke overdracht kan worden uitgesteld. In HR 10 april 1957, nr. 13 104, BNB 1957/266 (noot M.A. Wisselink), inzake een apotheker die zijn onderneming tegen een winstrecht overdroeg, oordeelde de Hoge Raad dat g.k.g. toestaat de winst tot uitdrukking te brengen naar gelang deze in de uitkeringen wordt ontvangen. Alsdan begint de (belaste) winst te vloeien nadat de boekwaarde van hetgeen wordt overgedragen door de ontvangen uitkeringen wordt overtroffen. Men noemt dit uitgestelde winstneming. Het arrest BNB 1957/266 is gevolgd door een reeks van arresten waarin hetzelfde beginsel is toegepast. Men kan derhalve met recht spreken van een vaste winstrechtjurisprudentie. Het staat de ondernemer in een dergelijke situatie uiteraard ook vrij om direct bij de overdracht af te rekenen over de contante waarde van het winstrecht verminderd met de boekwaarde van de overgedragen onderneming."

4.12 Samen met Pieterse schreef ik(15):

In het laatste geval is sprake van een langdurige liquidatie, namelijk gedurende de periode waarvoor het winstrecht is bedongen. Zodra de termijnen uit het recht de fiscale boekwaarde van de onderneming overtreffen, worden zij belast als winst uit onderneming."

4.13 Clous schreef in NDFR(16):

"Volgens constante jurisprudentie kan de ondernemer die (een deel van) zijn onderneming overdraagt tegen een winstrecht kiezen op welke wijze hij de stakingswinst wil verantwoorden. Dit kan op basis van een inschatting van de contante waarde van het winstrecht ineens (in welk geval hij kan profiteren van de stakingsfaciliteiten) of naar gelang de termijnen vloeien, waarbij dan pas winst behoeft te worden genomen naarmate meer is ontvangen dan de boekwaarde van de overgedragen onderneming (zie onder meer HR 10 april 1957, nr. 13.104, BNB 1957/266 (met noot van M.A. Wisselink) en HR 6 juli 1983, nr. 21.158, BNB 1984/58 (met noot van G. Slot)). Het winstrecht vormt ondernemingsvermogen en de ontvangsten uit het winstrecht vormen dus nagekomen bedrijfsbaten (bevestigd in HR 18 april 1990, nr. 26.016, BNB 1990/236 (met noot van G. Slot) en kwalificeren niet als stakingswinst, zodat de stakingsfaciliteiten niet van toepassing zijn."

5 Beoordeling van de klacht

5.1 De klacht stelt - kernachtig weergegeven - de vraag aan de orde of uitstel van winstneming op basis van goedkoopmansgebruik ook mogelijk is, als afzonderlijke bedrijfsmiddelen worden overgedragen tegen een winstrecht.

5.2 Uit de vaste winstrechtjurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat als bij de overdracht van een onderneming (of een gedeelte daarvan) een tegenprestatie wordt bedongen die bestaat uit een recht op uitkering van een bepaald gedeelte van de winst die wordt behaald met de door de koper overgenomen onderneming, goed koopmansgebruik toelaat om de winst tot uitdrukking te doen komen naar gelang deze in de uitkeringen wordt ontvangen (zie 4.1 en 4.3).

5.3 Het Hof heeft vastgesteld dat de door belanghebbende als zodanig aangemerkte winstrechten (gedeeltelijk) stonden tegenover de stille reserves die waren begrepen in de onroerende zaken. Volgens het Hof kan niet worden gezegd dat de winstrechten staan tegenover de overdracht van een onderneming of een zelfstandig deel van een onderneming. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat de onderneming van belanghebbende eind 2000 in liquidatie verkeerde en dat de band die de diverse bedrijfsmiddelen bijeenhield was verbroken. De stelling van belanghebbende dat uitstel van winstneming ook mogelijk is indien een winstrecht wordt bedongen als vergoeding voor de vervreemding van een bedrijfsmiddel, vindt volgens het Hof geen steun in het recht. Het Hof verbindt daaraan de consequentie dat de waarde van het winstrecht op grond van artikel 9 Wet IB 1964 in de jaarwinst van het jaar 2000 moet worden begrepen.

5.4 Reeds om de reden dat belanghebbende motiveringsklachten aanvoert tegen een rechtsoordeel van het Hof, faalt de klacht. Voor het geval de klacht bedoeld is te zijn gericht tegen een onjuiste rechtsopvatting van het Hof merk ik op dat - naar tevens uit de literatuur kan worden opgemaakt - de winstrechtjurisprudentie van de Hoge Raad mijns inziens zo moet worden opgevat, dat uitstel van winstneming mogelijk is, wanneer de overdragende ondernemer op een bijzondere wijze betrokken blijft bij de overgedragen onderneming, nadat deze door iemand anders wordt voortgezet. Hiervan is geen sprake indien, zoals in het onderhavige geval, vaststaat dat de onderneming na overdracht niet wordt voortgezet en alleen losse bedrijfsmiddelen worden overgedragen. In zoverre geeft 's Hofs oordeel dat uitstel van winstneming niet mogelijk is op basis van de winstrechtjurisprudentie indien een winstrecht als een (gedeeltelijke) vergoeding voor de vervreemding van bedrijfsmiddelen wordt bedongen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

5.5 Uitstel van winstneming kan ook aan de orde zijn, indien de verkoop van de activa tegen een winstrecht leidt tot bijzondere, aantoonbare, risico's voor de ondernemer (zie 4.7). Van dergelijke risico's is in de onderhavige zaak echter niet gebleken. De stelling van belanghebbende dat bij de verkoop van de bedrijfsmiddelen uitstel van winstneming mogelijk is omdat de omvang van de tegenprestatie nog niet vaststaat(17) en omdat het verkregen winstrecht een aantal onzekerheden meebrengt(18), kan evenmin tot cassatie leiden. De arresten waarnaar belanghebbende in zijn beroepschrift verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt, zijn in het onderhavige geval niet van toepassing.

6 Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Advocaat-Generaal