Parket bij de Hoge Raad, 25-02-2011, BN9739, 10/00622

Nr. 10/00622

Hofnr. 08/00456

Rechtbanknr. 08/3080

Mr. Niessen

Derde Kamer A

IB/PVV 2003

Conclusie inzake:

X2

tegen

Minister van Financiën

"2.7. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert de inspecteur aan dat door belanghebbende arbeid is verricht in het economisch verkeer, waarbij voordeel werd beoogd en redelijkerwijs te verwachten was. Daarmee is in zijn visie voldaan aan alle vereisten voor het constateren van de aanwezigheid van een bron van inkomen en kan in het midden blijven of sprake is van een werkzaamheid die normaal vermogensbeheer te boven gaat.

2.8. Artikel 3.90 Wet IB 2001 omschrijft belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden als het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Naar het oordeel van de rechtbank vindt het inlenen van de gelden van de eigen B.V. niet plaats in het economisch verkeer, maar in het beperkte, quasi-familiaire verkeer tussen belanghebbende en zijn B.V. Dat belanghebbende en de B.V. de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt hebben vastgelegd in een overeenkomst is onvoldoende om te kunnen concluderen dat belanghebbende arbeid heeft verricht in het economische verkeer welke gekwalificeerd kan worden als een werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 e.v. Wet IB 2001. Dat belanghebbende vervolgens de gelden op internetspaarrekeningen heeft gezet kan evenmin gezien worden als het verrichten van arbeid in het economisch verkeer, in de zin van voormelde regeling, nu deze handeling immers niet aangemerkt kan worden als het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat.

2.9. Beschouwd men het inlenen en uitzetten van de gelden in hun onderlinge samenhang dan luidt het oordeel van de rechtbank niet anders. Zou het geheel zich in het economisch verkeer hebben afgespeeld, dan zou de B.V. ten minste voor zich een veel groter deel van de rentespread hebben bedongen. Aan het gegeven dat de BV, zich dit voordeel heeft laten ontgaan zou men de conclusie kunnen verbinden dat belanghebbende als directeur en/of aandeelhouder bij het inlenen van de gelden een voordeel heeft genoten dat de B.V. in het economisch verkeer nimmer aan een willekeurige derde zou hebben gegund, echter dit heeft naar het oordeel van de rechtbank niet tot gevolg dat dit voordeel dan bij belanghebbende als resultaat van een werkzaamheid tot zijn belastbaar inkomen uit werk en woning moet worden gerekend.

2.10. Getoetst aan de beperkte geschilomschrijving zoals verwoord onder 2.5. leidt het bovenoverwogene tot de conclusie dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is; het beroep is daarom gegrond verklaard."

"1. Onder werkzaamheid wordt mede verstaan:

(...)

c. het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis."

"Vraag

Mevrouw A, een particulier, huurt een woning en gaat daarin niet zelf wonen, maar verhuurt de woning in zijn geheel door. Is de doorverhuur aan te merken als resultaat uit overige werkzaamheden?

Antwoord

Ook het doorverhuren leidt in dit geval niet tot het belasten van de inkomsten als resultaat uit overige werkzaamheden. Indien zowel het huurrecht als de doorverhuurplicht voldoen aan de voorwaarden in artikel 5.19, vierde lid, van de Wet IB 2001, wordt de waarde van beide rechten gesteld op nihil. Indien dat niet het geval is, vindt de waardering plaats aan de hand van de tabel van artikel 19 van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001."

"4. Beoordeling van het middel

Het Hof heeft vastgesteld dat een onmiddellijke samenhang bestaat tussen de op 29 december 1978 tot stand gekomen zes rechtshandelingen. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende met de onderwerpelijke valutatransactie een voordeel heeft beoogd en dat voordeel voor hem ook redelijkerwijs te verwachten was, de bedoelde met elkaar samenhangende rechtshandelingen in hun totaliteit moeten worden bezien.

Met dit oordeel heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van werkzaamheden of diensten die voordeel opleveren in de zin van artikel 22, lid 1, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dienen immers de financieringslasten van de transactie buiten aanmerking te blijven. Het middel treft mitsdien doel.

's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven.

"-3.2. Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat belanghebbende en D op een gegeven moment het plan hebben opgevat en vervolgens uitgevoerd om de panden voor zichzelf uit E te kopen teneinde deze zo spoedig mogelijk met winst door te verkopen.

-3.3. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat een voordeel bij doorverkoop van de panden redelijkerwijs kon worden voorzien, zij het dat ten tijde van de aankoop de omvang van dat mogelijke voordeel niet was te overzien. Met dit oordeel heeft het Hof, gelet op het verband dat het heeft gelegd met het eerdere bod van B van f 1 100 000 en de door het Hof aan de panden ten tijde van de aankoop toegekende waarde van f 1 100 000, tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende en D bij de aankoop van de panden zich ervan bewust waren dat de door hen betaalde koopprijs belangrijk lager was dan de prijs die zij bij verkoop zouden kunnen bedingen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de verklaring van B. Middel I faalt derhalve.

-3.4. Aan de in 3.2 en 3.3 vermelde oordelen heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat het met de aan- en verkoop behaalde voordeel door belanghebbende voor zijn aandeel is genoten als opbrengst van werkzaamheden en diensten in de zin van artikel 22, lid 1, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Derhalve faalt ook middel II voor zover belanghebbende daarin verdedigt dat geen sprake kan zijn van een belastbaar voordeel omdat niet meer arbeid zou zijn verricht dan de enkele aan- en verkoop.

-3.5. Het middel faalt ook voor zover daarin wordt betoogd dat als verrichte arbeid alleen werkzaamheden na de aankoop van de panden in aanmerking komen omdat bij en door de aankoop reeds een voordeel is gerealiseerd dat belastbaar is als opbrengst van aandelen wegens een uitdeling van winst door E. Immers, de omstandigheid dat belanghebbende en D de panden beneden de waarde van E kochten brengt niet mede dat hun werkzaamheden gesplitst moeten worden gedacht in een onttrekking van winst aan E gevolgd door een in de vermogenssfeer liggende enkele verkoop. De toepasselijkheid van artikel 22, lid 1, letter b, in situaties van aan- en verkoop van vermogensbestanddelen vloeit voort uit het geheel van aan- en verkoop, waarbij de aankoop in de wetenschap dat tegen een hogere prijs kan worden verkocht essentieel is. Dat wordt niet anders indien, zoals hier, is gekocht van een vennootschap waarvan de koper (middellijk) aandeelhouder is. De betekenis van de uitdeling door E gaat niet verder dan dat - zoals het Hof ook heeft geoordeeld - van het totale voordeel dat met de onder artikel 22, lid 1, letter b, vallende aan- en verkoop is behaald, een bedrag gelijk aan die uitdeling niet als opbrengst van arbeid kan worden aangemerkt (HR 22 september 1982, nr. 21 152, BNB 1982/324)."

"2. Tegenstelling vermogensbeheer-arbeid ex art. 22

Dient het onderscheid tussen vermogenssfeer en onderneming mitsdien gezocht te worden in de aard en het karakter van de arbeid, voor het onderscheid tussen arbeid in de zin van art. 22 lid 1 letter b en vermogensbeheer is hetzelfde criterium hanteerbaar, zij het dat hier nog met andere omstandigheden rekening gehouden moet worden.

Men kan wel stellen dat, indien een meerwaarde gecreëerd wordt (buiten onderneming) sprake is van arbeid in de zin van art. 22. Maar het omgekeerde (alleen maar handelingen binnen het kader van normaal vermogensbeheer) betekent nog niet dat men buiten de werkingssfeer van art. 22 valt. Onder deze bepaling vallen immers ook handelingen, die op zich zelf niet uit meer handelingen bestaan dan nodig om tot aan- en verkoop te komen, indien de aankoop is geschied met het oog op een voorzienbaar voordeel dat bij verkoop gerealiseerd kan worden.

Dit betekent dat men in art. 22 lid 1 letter b drie categorieën kan onderkennen

a. werkzaamheden, waaronder men kan verstaan handelingen die met betrekking tot een goed verricht worden;

b. diensten, waaronder men kan verstaan handelingen die ten opzichte van derden verricht worden;

c. niet-speculatieve aan- en verkopen.

Het gemeenschappelijk kenmerk van a en b is dat een meerwaarde gecreëerd wordt. Het kenmerk van c is dat een meerwaarde op het moment van de aankoop reeds aanwezig is. Iedere categorie vraagt nadere aandacht.

Afgezien van de algemene bronvoorwaarde, dat met de handeling voordeel wordt beoogd (of in een objectieve zienswijze: een redelijke kans op voordeel bestaat) gaat het in art. 22 om:

a. werkzaamheden

Onder werkzaamheden dient men te verstaan alle handelingen waardoor met betrekking tot een goed een meerwaarde wordt gecreëerd; anders gezegd: waardoor het goed in een betere marktpositie wordt gebracht. Men moet dit element van meerwaardecreatie zien in het licht van de deelneming aan het economisch verkeer. Het gaat er om dat de werkzaamheden worden verricht met het oog op de verkoop van het goed teneinde door de gecreëerde meerwaarde een hogere prijs bij verkoop te kunnen bedingen.

(...)

b. diensten

(...)

c. voorzienbaar voordeel

Het criterium van de ervaring en deskundigheid die een gewichtige factor hebben gespeeld bij het verwerven van het voordeel, zoals dit nog naar voren kwam in het arrest BNB 1955/281 is - zoals ik in mijn noot onder BNB 1966/103 heb uiteengezet - n.m.m. verschoven (of beter gezegd teruggekeerd) naar de vraag of op het moment van de aankoop een voorzienbaar voordeel bij verkoop te verwachten viel. Het gaat dus om transacties waarbij aangekocht wordt met de intentie tot verkoop in het licht van het op het moment van aankoop voorzienbare voordeel. Deskundigheid en ervaring kunnen daarbij nog wel een rol spelen, namelijk als indicatie voor het bewijs dat iemand bij aankoop wist dat een voordeel voorzienbaar was. Maar ook uit andere hoofde kan op het moment van aankoop deze wetenschap bestaan. In deze categorie is de arbeid van aan- en verkoop niet de verklarende factor voor het ontstaan van het voordeel. Er worden niet meer handelingen verricht dan binnen het kader van normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het voordeel vindt zijn verklaring in de wetenschap van de koper dat hij tegen een te lage prijs kocht.

In tegenstelling tot de hiervoor onder a en b aangegeven werkzaamheden en diensten wordt hier geen meerwaarde gecreëerd. De meerwaarde is reeds aanwezig op het moment van aankoop, doordat de koper een goed tegen een te lage prijs kan kopen dan betaald zou moeten worden bij een (volledig) doorzichtige markt. Men denke hier aan inside information, aan wetenschap die slechts in een beperkte kring aanwezig is en die - zo zij van algemene bekendheid zou zijn - tot een verhoging van de vraagprijs zou leiden."

"Belanghebbendes betoog dat in casu van een speculatieve transactie sprake was, is in strijd met de vaststaande feiten. Speculatie doet zich voor indien de uitslag van de transactie uitsluitend afhankelijk is van onvoorzienbare en aan de beinvloeding door de belanghebbende onttrokken factoren (duidelijk o.a. in HR 18 januari 1967, BNB 1967/71*). Hier echter had belanghebbende het speculatieve element (de onvoorzienbaarheid) juist uitgeschakeld door de aangekochte valuta onmiddellijk op termijn voor een vaststaande (hogere) prijs te verkopen. De redelijke verwachting van het beoogde voordeel werd door deze verkregen zekerheid bevestigd, zo al niet overtroffen.

De enige vraag die dan overblijft betreft het voor de toepassing van artikel 22, lid 1 letter b, IB '64 essentiele element "arbeid''.

De Hoge Raad is er o.g.v. de derde rechtsoverweging van het Hof van uitgegaan dat in het onderhavige geval van arbeid sprake was. Met deze feitelijke vaststelling kan ik vrede hebben. De op dit punt bestaande jurisprudentie vertoont weliswaar niet een erg strakke lijn, maar de beslissing van de Hoge Raad bevestigt - mijns inziens terecht - dat ten aanzien van op een inkomensverwerving gerichte handelingen een "arbeid'' van slechts geringe omvang voldoende kan zijn om het daarmee behaalde voordeel te belasten."

"3. Het hof meent dat belanghebbende voor het verkrijgen van het voordelige koersverschil arbeid heeft verricht en dat hij bij het tot stand komen van de transacties dit voordeel heeft beoogd en dat het voordeel voor hem ook redelijkerwijs te verwachten was. Dit is een beslissing die weinig kleur geeft aan het begrip arbeid. Het verkrijgen van een voordeel zonder enige menselijke handeling laat zich niet zo gemakkelijk denken. Belanghebbende verricht een aantal rechtshandelingen die het stempel arbeid krijgen, maar de vraag is wel waar het begrip arbeid zijn begin en einde vindt. Een belastingplichtige die voor een half jaar f 10 000 uitleent tegen een rente van 8%, moet hiervoor rechtshandelingen verrichten. Hij beoogt het rentevoordeel en dat voordeel is redelijkerwijs te verwachten. Toch is het niet aannemelijk dat iemand verdedigt dat het voordeel uit de geldlening van art. 24 naar art. 22 moet schuiven. Het voorbeeld van de lening is met vele andere voorbeelden in de vermogenssfeer te vermeerderen. Steeds zullen er een of meer handelingen nodig zijn en vaak zal het voordeel een van te voren kenbare grootheid zijn die dan ook verwacht mag worden.

De onderhavige transacties behoren tot een specifieke categorie van art. 22, eerste lid letter b, namelijk de niet-speculatieve transacties die met het oog op een voorzienbaar voordeel worden verricht. Bij deze categorie is de toets van de arbeid niet zwaarder dan de handelingen die nodig zijn om de transacties te verrichten. In het onderhavige geval zijn er twee speculatieve transacties, de aankoop en de verkoop op termijn, die te zamen een niet-speculatief geheel met een voorzienbaar voordeel opleveren. Het patroon ligt dan niet anders dan bij het traditionele geval van de aankoop van een onroerend goed voor een lagere prijs dan waarvoor men het goed kan verkopen."

"7 Het winstoogmerk als bijzonder bronkenmerk

Desgewenst kan men - zoals in onderdeel 6 besproken - het winstoogmerk tot algemeen bronkenmerk bestempelen wanneer men ermee bedoelt dat deelname aan het economische verkeer in de regel niet tot stand zal komen zonder dat de belastingplichtige zelf daarnaar streeft. Daarmee vervult het subjectieve vereiste een rol bij de totstandkoming van de economische exploitatie van de bron als zodanig, maar niet op het niveau van de beoordeling van de belastbaarheid van daaruit voortvloeiende voordelen.

In enkele bijzondere gevallen speelt het winstoogmerk echter ook op dàt niveau een rol. Dit hangt samen met de merkwaardige visie van de wetgever op de functies van arbeid en vermogen bij de inkomensverwerving. De vermelding van deze 'bronnen' als nevenschikkende grootheden veronderstelt dat vermogen opbrengst genereert zonder dat daarbij van arbeid sprake is. Deze opvatting is onjuist, en reeds bij de behandeling van de Bedrijfsbelasting 1893 is dat onder ogen gezien. [noot 50: J.P. Sprenger van Eyk, De Wet ter belasting van bedrijfs- en andere inkomsten, blz. 51-54, Martinus Nijhoff, 's-Gravenhage 1894.] De wetgever heeft zelf echter geen oplossing voor het vraagstuk aangedragen.

De rechtspraktijk moet derhalve een onderscheid maken tussen 'arbeid' in de zin der wet, en 'arbeid' die wordt verricht bij de exploitatie van vermogen in de privé-sfeer. Arbeid in de laatstbedoelde zin wordt door de Hoge Raad aangeduid als: normaal vermogensbeheer. Deze arbeid wordt verondersteld de vruchten van belegd kapitaal niet te 'veroorzaken', aangezien iedere 'sufferd' die toevallig dezelfde belegging gekozen heeft, dezelfde opbrengst geniet.

Daaruit volgt dat tussen arbeid in de zin van art. 6 en art. 22 enerzijds en normaal vermogensbeheer anderzijds een kwalitatief onderscheid moet worden gemaakt. [noot 51: Conform J.E.A.M. van Dijck, Vermogensbeheer, Weekblad 1976/5258, blz. 150.] Arbeid moet van zodanige aard zijn dat zij voordelen oproept die met het meer passieve vermogensbeheer niet worden verkregen. Arbeid als bron moet die voordelen 'bewerkstelligen'; zij moet daar zicht op verschaffen. Het gaat om 'arbeid (...) die een meerwaarde schept'. [noot 52: A.J.M. Arends, Recente ontwikkelingen rond andere opbrengst van arbeid, Weekblad 1993/6083]. In het kader van art. 22, eerste lid, onderdeel b, wordt daarom geleerd dat de arbeid het voordeel 'voorzienbaar' maakt (door de omvang van de verrichte arbeid, door het kennissurplus van de belastingplichtige, of doordat een goed van de ene naar de andere markt wordt overgebracht). [noot 53: H. Mobach, L.W. Sillevis, Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, onderdeel 2.2.2.B.C.] Het winstoogmerk is hier een 'hulpmiddel om aan te tonen dat de verrichte arbeid als de verklarende oorzaak van de verrichte arbeid moet worden gezien.' [noot 54: Arends, t.a.p. blz. 1901.]

8 Onderscheid met normaal vermogensbeheer en speculatie

Dezelfde problematiek manifesteert zich in de rechtspraak over het onderscheid tussen exploitatie van zaken als vermogensbeheer dan wel als onderneming. Als criterium geldt of 'de factor arbeid, qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan'. [noot 55: HR 7 oktober 1981, BNB 1981/299.] In het verlengde hiervan ligt een overweging in een arrest uit 1994 betreffende de vraag of kamerverhuur in casu een onderneming vormde. Van normaal vermogensbeheer is geen sprake, 'indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan'. [noot 56: HR 17 augustus 1994, BNB 1994/319.]

Als 'gewone' inkomsten uit vermogen worden verkregen door middel van normaal vermogensbeheer, dan kan van arbeidsinkomsten ter zake van die vermogensbestanddelen alleen sprake zijn, indien een uitzonderlijk rendement wordt behaald; en omgekeerd laat dat surplus zich alleen door die gekwalificeerde arbeid verklaren indien deze zelf ook was gericht op het behalen van die extra voordelen. Zonder die intentie ontbreekt het causale verband tussen arbeid en surplus-bate (capital gain), en is deze laatste niet een produkt van de arbeid maar van 'toeval', 'gokken' of speculatie.

Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een arrest uit de periode waarin de Wet IB 1914 in art. 9, onderdeel d, nog een uitdrukkelijke vrijstelling voor speculatie-baten kende. De Hoge Raad oordeelde in die tijd dat van speculatie geen sprake was wanneer de behaalde winst grotendeels het gevolg was van de arbeid van degene die die winst behaalde. [noot 57: HR 31 januari 1918, B. 1953.] Sinninghe Damsté merkt over dit arrest op: 'Terecht legt de Hooge Raad (...) er den nadruk op dat bij speculatie het wegen van de goede en de kwade kansen van veel meer invloed is dan de handelingen welke van den speculant uitgaan, al zal er altijd wel eenige handeling verricht worden'. [noot 58: De Wet op de Inkomstenbelasting, Tjeenk Willink, Zwolle 1937, vijfde druk, blz. 54.]

Hetgeen in onderdeel 7 en 8 is besproken, kan als volgt worden samengevat. De exploitatie van enkele zaken leidt in beginsel tot inkomsten uit vermogen. Voor de overgang naar hetzij onderneming hetzij - wat de capital gains betreft - inkomsten uit andere arbeid is nodig gekwalificeerde arbeid die op voorhand gericht is op de verkrijging van een surplus-rendement. Het oogmerk surplus-rendement te behalen treedt hier naar voren als een bijzonder kenmerk van de bronnen onderneming en andere arbeid in vergelijking met normaal vermogensbeheer, in het bijzonder waar het gaat om de verkrijging van capital gains bij de exploitatie van zaken."

"Het feitencomplex in de voorliggende casus is relatief eenvoudig en komt - naar mijn inschatting - in de praktijk ook met enige regelmaat voor. Ik kan mij stellig vergissen, maar volgens mij heeft niemand daarbij ooit rekening gehouden met de mogelijkheid dat het rentevoordeel belast zou kunnen zijn als resultaat uit overige werkzaamheden. Zelfs na het lezen van deze uitspraak kan ik het nog maar moeilijk geloven.

(...)

De bron resultaat uit overige werkzaamheden is naar de bedoeling een restcategorie ten aanzien van arbeidsinkomsten. Die arbeidsinkomsten die niet als winst uit onderneming en evenmin als belastbaar loon zijn aan te merken, dienen als resultaat te worden belast. Om in een specifieke casus te bepalen of sprake is van een arbeidsvoordeel komen de vier bronvoorwaarden aan de orde. Het belangrijkste bij de toetsing aan die voorwaarden is dat de bronvoorwaarden, in onderlinge samenhang beoordeeld, dienen te leiden tot de vaststelling of sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden. Uitsluitend indien de vier bronvoorwaarden in onderlinge relatie tot elkaar worden bezien, komt de aard van de inkomst boven drijven.

De inkomst kan voortkomen uit de productiefactor arbeid of de productiefactor kapitaal, meer smaken zijn niet beschikbaar. Teneinde de progressieve belastingheffing in box 1 te rechtvaardigen dient vast te staan dat de inkomst een arbeidsinkomst is. Bij een niet-geïsoleerde toetsing worden de bronvoorwaarden arbeid, voordeel beogen en voordeel verwachten ten opzichte van elkaar beoordeeld en niet los van elkaar. Daaruit komt dan een sfeertekening naar voren en kan de aard van de inkomst met meer nauwkeurigheid worden vastgesteld. De niet-geïsoleerde toetsing betekent dat de bronvoorwaarde arbeid wordt gezien als het centrale middelpunt dat de overige (algemene) bronvoorwaarden kleur geeft (zie uitgebreid J.P. Boer en R.M. Freudenthal, 'Succes naar arbeid, de interactie tussen het arbeidsvereiste en de algemene bronvoorwaarden gedemonstreerd aan de hand van drie recente hofuitspraken', FED 2004/341).

In het onderhavige geval had dan ook moeten worden beoordeeld of de werkzaamheden `naar aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van - redelijkerwijs te verwachten - voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan' (vgl. HR 9 oktober 2009, nr. 43.035, NTFR 2009/2202 met commentaar van ondergetekende). Met andere woorden, heeft belanghebbende door een bedrag te lenen van zijn bv en op een privérekening te zetten nu door zijn arbeid - naar aard en omvang beoordeeld - uiting gegeven aan een voordeelsoogmerk en - verwachting, zodanig dat moet worden geconcludeerd dat de rentevergoeding niet langer kan worden gezien als een vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom, maar als een vergoeding voor een geleverde arbeidsprestatie? Het is immers de bank die (alle) particulieren een rente van 3,6% aanbiedt en klaarblijkelijk zakelijke rekeninghouders niet meer dan 2,5%. Als zodanig zijn dit feiten van algemene bekendheid. Een dga kan, uiteraard tegen zakelijke voorwaarden, gelden lenen van zijn bv. Ook dat is een feit van algemene bekendheid, zodat de aard van de arbeid van belastingplichtige de conclusie van het hof naar mijn mening nog niet kan rechtvaardigen. Vergelijk op dit punt het geciteerde oordeel van het hof ten aanzien van de vraag of sprake is van belastbaar loon. Daar merkt het hof met zoveel woorden op dat aan de rente ieder element van een vergoeding voor de werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van de bv ontbreekt. Die overweging had naar mijn mening van overeenkomstige toepassing moeten zijn binnen het resultaatsregime.

Heeft het feit dat belanghebbende geld heeft ingeleend van de eigen bv nu tot gevolg dat sprake is van een arbeidsvoordeel? Was het ook een arbeidsvoordeel geweest als het geld als dividend was uitgekeerd, wat zo mogelijk nog meer 'werk' met zich had gebracht? Zijn deze werkzaamheden naar de `aard en omvang' beoordeeld nu meer dan normaal actief vermogensbeheer? Ik kan mij toch niet voorstellen dat deze vragen met `ja' zouden moeten worden beantwoord. Ik kan niet anders dan concluderen dat de door belanghebbende verrichte werkzaamheden, naar aard en omvang beoordeeld, niet meebrengen dat de rentespread als arbeidsinkomst belast had mogen worden.

Ten slotte ontstaat bij lezing van de uitspraak de indruk dat de reden voor het aannemen van resultaat uit overige werkzaamheden is gelegen in het ontbreken van een heffingsgrondslag in box 3. De spaarrekening en de schuld heffen elkaar immers op, zodat geen heffing plaatsvindt in box 3. Uiteraard is deze consequentie geheel en al te wijten aan de keuze van de wetgever voor een forfaitair regime. Het is desalniettemin niet uit te sluiten dat deze consequentie in de afwegingen van het hof een rol heeft gespeeld. Het had mijns inziens in dat geval echter meer in lijn gelegen met de systematiek van de Wet IB 2001 om de schuld op een lager bedrag te waarderen dan de vordering. Naar analogie van de renteloze schuld, zou een laagrentende schuld dan onder de nominale waarde moeten worden gesteld, zodat de rentespread alsnog - zij het forfaitair - belast kan worden. Het doet misschien gekunsteld aan, maar het lijkt mij in deze casus dichter bij de 'fiscale waarheid' dan het aannemen een arbeidsinkomst."

"2. Afbakening van niet-speculatieve vermogenstransacties tegenover speculatieve vermogenstransacties

De voordeelcriteria dienen volgens de Hoge Raad in BNB 1993/203 ook te worden aangelegd bij de afbakening van belaste transacties in de vermogenssfeer tegenover louter speculatieve transacties. Bij belaste transacties in de vermogenssfeer moet in de eerste plaats worden gedacht aan handelingen waardoor met betrekking tot een vermogensbestanddeel een meerwaarde wordt gecreëerd waardoor die zaak in een betere marktpositie wordt gebracht. Gedacht moet worden aan fysieke verbeteringen en veranderingen van de zaak, aan het wegnemen van juridische restricties ten aanzien van de zaak en aan de transformatie van een zaak in een nieuw object. In de tweede plaats moet men hier denken aan specifieke, niet voor anderen ontsloten of toegankelijke kennis - op basis van inside-information, ervaring, deskundigheid, relaties - omtrent een (te) lage aankoopprijs of omtrent de ontwikkeling van verkoopprijzen.

De voordeelcriteria vervullen hier een belangrijke rol. Het subjectieve oogmerk dient gericht te zijn op het te behalen (belastbare) voordeel. Het oogmerk kan men hier dus niet plaatsen tegenover het ontbreken ervan bij speculatieve vermogenstransacties. Immers, ook die vermogenstransacties zijn gericht op voordeel. Het oogmerk dient hier ter afbakening van de gezinssfeer of consumptieve sfeer. Indien een belastingplichtige weet dat hij een woning of een auto tegen een te lage prijs verwerft, komt hij daarmee niet in een werkzaamheid terecht indien de woning of de auto bestemd is voor eigen gebruik."

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Belastingdienst/P.

2 Rechtbank 's-Gravenhage 23 oktober 2008, nr. AWB 08/3080, niet gepubliceerd.

3 Gerechtshof 's-Gravenhage 5 januari 2010, nr. 08/00456, niet gepubliceerd.

4 Deze zaak betreft het cassatieberoep tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 januari 2010, nr. 08/00455, LJN BL2267, NTFR 2010/727 met noot van J.P. Boer.

5 Zie r.o. 2.5 van de uitspraak van de Rechtbank.

6 Zie r.o. 4.1 van de uitspraak van het Hof.

7 Besluit staatssecretaris van Financiën van 30 november 2001, nr. CPP2001/3035M, BNB 2002/50, V-N 2001/65.2, NTFR 2001/1729.

8 BNB 1987/88 met noot van H.J. Hofstra, FED 1987/72 met noot van J.E.A.M. van Dijck, V-N 1987, blz. 106, punt 17.

9 BNB 1996/333 met noot van J.W. Zwemmer, FED 1996/1015 met noot van V.M. Maat, V-N 1996, blz. 3069,

punt. 13.

10 BNB 1997/217 met noot van I.J.F.A. van Vijfeijken, FED 1998/402 met noot van B. L. Dutmer, V-N 1997/873, punt. 17.

11 HR 22 oktober 2009, nr. 43.035, na conclusie A-G Niessen, LJN BI0481, o.a. gepubliceerd in V-N 2009/49.20, NTFR 2009/2202 met noot van J.P. Boer en BNB 2010/117 met noot van R.M. Freudenthal.

12 J.E.A.M. van Dijck, Vermogensbeheer, WFR 1976/5258, blz. 141-155, zie ook de noot van Van Dijck bij HR 16 mei 1984, nr. 22 148, BNB 1984/310.

13 R.E.C.M. Niessen, Algemene en bijzondere bronkenmerken, WFR 1997/6227, blz. 3-11.

14 R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, Fiscale monografieën 103, Kluwer, Deventer, 2002, blz. 75.

15 J.P. Boer en R.M. Freudenthal, 'Succes naar arbeid'. De interactie tussen het arbeidsvereiste en de algemene bronvoorwaarden gedemonstreerd aan de hand van drie recente hofuitspraken, FED 2004/341.

16 NTFR 2010/727.

17 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen en G.W.B. van Westen, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), onderdeel 3.4.3.B.b5.

18 Pagina 2, bij de toelichting op het tweede middel.