Parket bij de Hoge Raad, 12-07-2011, BQ3673, 09/04763

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 27 oktober 2009 door het gerechtshof te Arnhem wegens 1 en 2 telkens "Medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" en "medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, een werkstraf van 140 uren, subsidiair 70 dagen hechtenis, en een geldboete van 5000 euro, subsidiair 60 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. P.J. Siekman, advocaat te Hoofddorp, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. In het eerste middel wordt aangevoerd dat deze overweging niet redengevend kan zijn voor de bewezenverklaring nu het hof bij de bewezenverklaring uitdrukkelijk is uitgegaan van strafbaarheid op grond van art. 69 AWR en niet van art. 68 AWR, waarbij de steller van het middel tevens opmerkt dat ten tijde van de ten laste gelegde feiten artikel 68 AWR niet het bestanddeel "van een bij de belastingwet voorziene aangifte" bevatte.

5. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten luidde art. 68 AWR als volgt:

En art. 69 AWR:

6. Ik houd het op een kennelijke verschrijving door het hof die verbeterd kan worden gelezen. Niet alleen is de bewezenverklaring inderdaad gebaseerd op art. 69 AWR en bevat art. 69 AWR bedoeld bestanddeel en art. 68 AWR niet, het hof noemt onder de toepasselijke wettelijke voorschriften voor wat betreft de AWR alleen art. 69. Ik meen derhalve dat het hof in de aangehaalde overweging per abuis art. 68 AWR in plaats van art. 69 AWR heeft geschreven. Het eerste middel hoeft derhalve niet tot cassatie leiden.

7. Het tweede middel klaagt dat het hof in bovenstaande overwegingen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting met betrekking tot "een bij de belastingwet voorziene aangifte". In de toelichting op het middel wordt hiertoe aangevoerd dat onder een bij de belastingwet voorziene aangifte een aangifte dient te worden verstaan die op grond van in de belastingwet voorgeschreven regelgeving aan de belastingplichtige, de normadressaat, is uitgereikt. In het onderhavige geval zou dus aan [A] B.V. een aangiftebiljet moeten zijn uitgereikt voordat er sprake kan zijn van het doen van aangifte door deze belastingplichtige door inlevering van het biljet bij de inspecteur. Voor zover er derhalve voor de aangifte gebruik is gemaakt van een aangiftebiljet op naam van [betrokkene 1] kan er dus niet gesproken worden van het al dan niet doen van "een bij de belastingwet voorziene aangifte".

9. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 23 december 2003 (LJN AL6161) ambtshalve overwogen dat de verplichting tot het doen van aangifte eerst in het leven wordt geroepen door de uitreiking op de voet van art. 6 lid 1 AWR door de inspecteur van een aangiftebiljet; daardoor wordt de vermoedelijke belastingplichtige uitgenodigd tot het doen van aangifte.

10. Ten aanzien van de onjuiste of onvolledige aangiften op naam van [betrokkene 1] volgt uit de bewijsmiddelen het volgende: over de maanden november 2002, december 2002, en januari 2003 zijn er aangiften omzetbelasting gedaan op basis van gegevens van de B.V. alsmede bedoeld als aangifte door de B.V. op aangiftebiljetten die op naam stonden van [betrokkene 1] en over de maand november 2002 is aangifte loonbelasting gedaan op basis van gegevens van de B.V. alsmede bedoeld als aangifte door de B.V. op een aangiftebiljet dat op naam stond van [betrokkene 1]. De verdachte had met deze aangiften de bedoeling aangifte te doen namens de B.V. en de belastingdienst heeft deze aangiften ook als omzet- en loonbelasting aangiften van de B.V. opgevat.

11. Zo bezien kan gezegd worden dat er sprake was van een verplichting tot aangifte in het leven geroepen door de uitreiking van een aangiftebiljet door de inspecteur, waarmee de vermoedelijke belastingplichtige werd uitgenodigd tot het doen van aangifte, en de daadwerkelijke belastingplichtige (rechtsopvolger van de vermoedelijke belastingplichtige) op die uitnodiging is ingegaan. Materieel zijn ook die gegevens ingevuld (zij het onjuist/onvolledig) ter verkrijging waarvan de inspecteur de aangiftebiljetten uitgereikt had, namelijk de omzet- en loonbelastinggegevens van de onderneming van [betrokkene 1], die inmiddels was omgezet in een andere rechtsvorm, namelijk in een B.V.

12. In dat licht geven de gewraakte overwegingen van het hof geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting met betrekking tot "een bij de belastingwet voorziene aangifte", en zijn die overwegingen evenmin onbegrijpelijk.

13. Dat ligt mijns inziens anders bij de bewezenverklaringen voor wat betreft het niet doen van de aangifte omzetbelasting en de aangifte loonbelasting en premie volksverzekeringen over de maanden februari, maart en april 2003, zij het dat in de middelen daar niet (uitdrukkelijk) over wordt geklaagd.

14. In de eerste plaats valt volgens mij uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer af te leiden dat verdachte opzettelijk geen aangifte omzet- en loonbelasting heeft gedaan over de maanden februari, maart en april 2003. Het verband bestaat uit de verklaring van verdachte dat hij grotendeels de aangiften OB en LB over 2002 tot en met 2004 heeft gedaan, met uitzondering van de periode dat hij ziek was (bewijsmiddel 5), in samenhang met de in bewijsmiddelen 12 en 13 opgesomde aangiften. In bewijsmiddel 12 worden ten aanzien van de aangifte omzetbelasting niet de documenten houdende de aangiften over februari, maart en april 2003 genoemd (overigens ook niet de aangifte over mei 2003). Daaruit zou dan moeten worden afgeleid dat die ook niet zijn gedaan. En in bewijsmiddel 13 worden ten aanzien van de loonbelasting evenmin de aangiften over februari, maart en april 2003 genoemd (overigens ook niet de aangiften over december 2002, januari 2003, en mei en juni 2003). En daaruit zou dan moeten worden afgeleid dat ook die niet zijn gedaan. Dat komt mij voor als een 'tour de force'.

15. In de tweede plaats zie ik hier wel een probleem met de invulling van de term "bij de belastingwet voorziene aangifte". Het hof heeft met betrekking tot het bewijs onder meer het volgende overwogen:

16. Uit deze overwegingen van het hof volgt dat over de maanden februari tot en met april 2003 door de inspecteur aangiftebiljetten omzet- en loonbelasting zijn uitgereikt aan [betrokkene 1], welke ingevuld retour zijn gezonden met naast het kopje "Einde bedrijfsactiviteiten met ingang van" met de hand bijgeschreven "is BV geworden". Het hof gaat er van uit dat deze aangiften kennelijk bedoeld zijn als aangiften op naam van [betrokkene 1] privé. Niet blijkt dat door de inspecteur daarnaast aangiftebiljetten omzet- en loonbelasting zijn uitgereikt aan [betrokkene 1] en/of de BV met de bedoeling een aangifte omzet- en loonbelasting namens de BV te verkrijgen, welke aangiftebiljetten vervolgens niet zouden zijn geretourneerd. Zo gezien lijkt niet te zijn aangetoond dat in het geding is "een bij de belastingwet voorziene aangifte" zoals bedoeld in art. 69 lid 1 AWR.(1)

17. Wellicht moet dit standpunt enigszins genuanceerd worden, gelet op HR 12 november 2002, LJN AE3360. In de maanden voor februari 2003 was wel aangifte gedaan namens de BV op basis van de gegevens van de BV op de aangifteformulieren die op naam stonden van [betrokkene 1]. Daaruit valt op te maken dat het zonder meer bekend was dat deze aangiften gedaan moesten worden, alsmede dat men tot dan toe de op naam van [betrokkene 1] gestelde aangiftebiljetten kennelijk opgevat had als mede aan de BV gerichte aangiftebiljetten. Om die dan plotsklaps niet meer als zodanig op te vatten zou dan mogelijk gezien kunnen worden als het opzettelijk niet doen van aangifte, terwijl de verplichting wel gekend is. Bij het ontbreken van een op dit punt verhelderende motivering is onduidelijk of het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan of van een feitelijke interpretatie als hiervoor voor mogelijk is gehouden.

18. Overigens is in art. 6 lid 3 AWR(2) jo art. 3 Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994(3) de verplichting neergelegd voor de belasting-/inhoudingsplichtige, die nog niet tot het doen van aangifte is uitgenodigd, om vóór het tijdstip waarop de belasting moet worden betaald, de inspecteur om een uitnodiging tot het doen van aangifte te verzoeken. Niet voldoen aan deze verplichting valt echter onder art. 68 lid 1 onder a AWR, en niet onder art. 69 AWR.

19. In het licht van het voorgaande meen ik dat het hof zijn overweging "dat anders dan verdachte en zijn raadsman van mening zijn, wel bewezen is dat verdachte de aangiften over voornoemde maanden ten behoeve van [A] BV niet heeft gedaan" (hoewel er strikt feitelijk gezien niet veel op af te dingen valt) minst genomen nader had moeten motiveren.

20. Naar aanleiding van het middel en ambtshalve meen ik dan ook dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring onder 1 en 2 van het "medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd" en de strafoplegging, met terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

AG