Parket bij de Hoge Raad, 30-03-2012, BV3103, 10/05506

Conclusie inzake

tegen

1 Feiten en procesverloop

"verklaren vast te stellen c.q. overeen te komen als volgt:

[...] Indien ondergetekenden te eniger tijd uit elkaar mochten gaan zullen zij, mede in verband met het overeengekomene in hun huwelijksvoorwaarden in financieel opzicht met elkaar afrekenen als ware het dat alle vermogensbestanddelen van hen samen zijn, ieder voor de helft;"

(ii) Het huwelijk is op 14 augustus 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 9 augustus 2007 in de registers van de burgerlijke stand. In deze beschikking is bepaald dat de daaraan gehechte overeenkomst als in de beschikking herhaald en ingelast wordt beschouwd. De desbetreffende overeenkomst (d.d. 25 juni 2007) vermeldt onder meer:

"Uitgangspunt is dat beide echtelieden ieder een gelijk deel zullen ontvangen nadat alle bezittingen zijn verkocht, dan wel te gelde zijn gemaakt.

De overeenkomst van 25 juni 2007 is kort na de echtscheiding aangevuld bij overeenkomst van 16 augustus 2007.

2. De rechtbank Alkmaar heeft in eerste aanleg (in conventie) de vrouw onder meer veroordeeld tot betaling van (in totaal) € 281.296,25 en de daarover verschuldigde wettelijke rente. In hoger beroep heeft de vrouw aangevoerd dat de overeenkomst van 12 september 2003 een wijziging van de huwelijkse voorwaarden staande huwelijk inhoudt, en dat een dergelijke wijziging op straffe van nietigheid bij notariële akte en met goedkeuring van de rechtbank had moeten geschieden. Nu de overeenkomst van 12 september 2003 volgens de vrouw niet op de voorgeschreven wijze tot stand is gekomen, is die overeenkomst nietig en zijn de daarop voortbouwende overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 vernietigbaar. De vrouw heeft aangevoerd dat zij de laatstgenoemde twee overeenkomsten bij brief van 4 mei 2009 heeft vernietigd. De afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden dient volgens haar dan ook opnieuw ter hand te worden genomen (zie rov. 3.3, eerste alinea).

3. Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 7 september 2010(2) geoordeeld dat de grieven waarmee een beroep werd gedaan op nietigheid en vernietigbaarheid van de genoemde overeenkomsten, niet konden slagen. Het hof heeft (op grond van wat is vermeld in zijn rov. 3.4) een correctie aangebracht in het door de vrouw aan de man verschuldigde bedrag en de vrouw veroordeeld tot betaling van € 276.475,75 en de daarover verschuldigde wettelijke rente.

4. De vrouw heeft bij dagvaarding van 30 november 2010 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Namens de man is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot re- en dupliek.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

5. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (onderdelen 1 t/m 4). De aangevoerde klachten richten zich allereerst tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan blijven of de overeenkomst van 12 september 2003 nietig is en of de overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 op die eerstgenoemde overeenkomst voortbouwen en om die reden vernietigbaar zijn. De bestreden rechtsoverweging luidt (rov. 3.3, tweede alinea):

"In de overeenkomst van 25 juni 2007, die kort voor de echtscheiding is gesloten en deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking, en kort na de echtscheiding is aangevuld bij de overeenkomst van 16 augustus 2007, hebben partijen de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding geregeld. Gezamenlijk behelzen deze overeenkomsten derhalve een echtscheidingsconvenant, waarin zij, gelet op de inhoud van de huwelijksvoorwaarden, het feit dat tijdens het huwelijk vóór de akte van 12 september 2003 geen uitvoering is gegeven aan de periodieke verrekeningsverplichting, waarvan zij zich blijkens de bewoordingen van die akte bewust waren, en het feit dat ook na die akte niet periodiek is afgerekend, een finale verrekening zijn overeengekomen ter afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden. Ingevolge de artikelen 3:199 juncto 1:135 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is de regeling voor voortbouwende overeenkomsten van artikel 6:229 BW niet van toepassing op verrekening. De vraag of de overeenkomst van 12 september 2003 vanwege vormgebreken nietig is en de overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 daarop voortbouwen en daarom vernietigbaar zijn kan derhalve in het midden blijven. De grieven I, II en IV falen."

Voor het geval de Hoge Raad van oordeel is dat art. 1:135 lid 2 BW van toepassing is en tevens onafhankelijk daarvan, beroept de vrouw zich erop dat de uitsluiting van art. 3:199 BW alleen ziet op dwaling over de waarde van de te verdelen goederen (zie onderdelen 2 en 3). In onderdeel 4 voert de vrouw meer subsidiair aan dat het hof in de stellingen van de vrouw een beroep op benadeling in de zin van art. 3:196 BW had moeten lezen.

6. Voordat ik op de onderdelen afzonderlijk inga, lijkt het mij nuttig de stellingen van de vrouw in cassatie kort weer te geven. Als ik het goed zie, is de kern van haar betoog dat de overeenkomst van 2003 een wijziging inhoudt van de huwelijkse voorwaarden en nietig is op grond van art. 1:115 lid 1 BW. In de visie van de vrouw worden de overeenkomsten van 2007 hierin meegesleept omdat zij voortbouwen op de overeenkomst van 2003. Daaraan voegt de vrouw nog twee stellingen toe. De eerste houdt in dat van een finale verrekening tussen partijen geen sprake kan zijn, omdat hun huwelijkse voorwaarden alleen een verrekening van inkomsten inhielden. De tweede stelling strekt ten betoge dat art. 3:199 BW beperkt moet worden uitgelegd, namelijk alleen betrekking hebbend op dwaling over de waarde van de te verdelen goederen. Ik kom hierna tot de conclusie dat de kern van het betoog van de vrouw afstuit op de begrijpelijke uitleg die het hof geeft aan de overeenkomsten van 2007, en dat de beide andere stellingen berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Partijen zijn - naar het hof heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen - overeengekomen dat zij aan het einde van hun huwelijk met elkaar afrekenen als ware zij in gemeenschap van goederen gehuwd. De stelling van de vrouw dat zij heeft "gedwaald over het bestaan van een algehele gemeenschap" is, wat daarvan verder ook zij, daarom van geen belang. Anders dan de man heeft doen aanvoeren, zie ik niet in dat het beroep van de vrouw bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. De vraag of de overeenkomst van 12 september 2003 een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst is, ligt immers in cassatie niet ter beantwoording voor en kan ook niet zonder meer bevestigend worden beantwoord, al lijkt me dat antwoord wel zeer waarschijnlijk. Ik acht het cassatieberoep op alle punten ongegrond.

Onderdeel 1

7. Onderdeel 1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.3) dat de overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 gezamenlijk een echtscheidingsconvenant behelzen waarin partijen een finale verrekening zijn overeengekomen ter afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden, en dat om die reden (aangezien art. 6:229 BW op die verrekening niet van toepassing zou zijn) de 'nietigheidsvraag' in het midden kan blijven. Het onderdeel klaagt dat de 2007-overeenkomsten niet los kunnen worden gezien van de 2003-overeenkomst. De 2007-overeenkomsten bouwen voort op de 2003-overeenkomst en zijn daarvan onmiskenbaar het gevolg. Het onderdeel betoogt dat de 2007-overeenkomsten gezien kunnen worden als een uitvoering van de 2003-overeenkomst, en derhalve als voortbouwende overeenkomsten. Het hof heeft dan ook ten onrechte in het midden gelaten of de overeenkomst van 12 september 2003 vanwege vormgebreken nietig is en of de overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 op die eerdere overeenkomst voortbouwen en om die reden vernietigbaar zijn. Volgens het middel is dat oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

8. De klachten van onderdeel 1.1 falen. In de eerste plaats is de uitleg van de beide overeenkomsten voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Deze uitleg is verre van onbegrijpelijk. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de overeenkomst van 25 juni 2007 kort voor de echtscheiding is gesloten en deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking. Partijen hebben daarin de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding geregeld. Partijen waren zich, aldus het hof, bewust van het feit dat zij voor 2003 en ook daarna geen uitvoering hebben gegeven aan de periodieke verrekenverplichting, en zij zijn "een finale verrekening [...] overeengekomen ter afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden". Naar mijn oordeel kan het feit dat partijen al in 2003 hadden afgesproken dat zij zouden afrekenen "als ware het dat alle vermogensbestanddelen van hen samen zijn, ieder voor de helft" niet eraan afdoen dat de overeenkomsten van 2007 als een op zichzelf staand echtscheidingsconvenant kunnen worden beschouwd, nog daargelaten dat art. 6:229 BW niet van toepassing is zoals hierna zal worden besproken. De vrouw heeft in cassatie ook niet met overtuigende argumenten bestreden dat hier sprake is van een echtscheidingsconvenant. Waarom dit convenant - zoals het onderdeel betoogt - niet los kan worden gezien van de overeenkomst van 2003 ontgaat mij. Iedere verwijzing naar die overeenkomst ontbreekt in het convenant. Doch ook als het wel zo was, brengt het falen van onderdeel 1.2 met zich dat de rechtsklacht van dit onderdeel hetzelfde lot treft.

9. Het middel stelt in onderdeel 1.2 dat het hof (in rov. 3.3) ten onrechte is uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 1:135 lid 2 BW en art. 3:199 BW. Volgens het middel bevatten de huwelijkse voorwaarden slechts een periodiek verrekenbeding van inkomsten. De voorwaarden houden geen enkele verplichting in tot verrekening van privé-eigendom van de vrouw (het huis aan de [a-straat]). Partijen zijn volgens de vrouw in hun overeenkomsten uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat afgerekend moest worden alsof het aanwezige vermogen gemeenschappelijk was. In de 2003-overeenkomst en in de 2007-overeenkomsten is om die reden geen sprake van verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden. Art. 1:135 lid 2 BW en art. 3:199 BW zijn derhalve - anders dan het hof geoordeeld heeft - niet van toepassing. Het hof is dan ook van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door "de nietigheidsvraag" gezien het bepaalde in art. 1:135 lid 2 BW en art. 1:199 BW in het midden te laten, aldus het onderdeel.

9. De klachten van onderdeel 1.2 berusten kennelijk (mede) op de rechtsopvatting dat afdeling 1.8.2 BW (art. 1:132 e.v. BW) slechts van toepassing kan zijn indien bij de desbetreffende verrekening uitsluitend acht wordt geslagen op vermogensbestanddelen waarvan in de huwelijkse voorwaarden bepaald is dat zij in een eventuele verrekening betrokken dienen te worden. Die opvatting is onjuist. Het staat partijen in beginsel immers vrij om bij de uitvoering van een verrekenbeding nadere afspraken te maken over bijvoorbeeld de omvang van het bij de verrekening in aanmerking te nemen vermogen en de wijze waarop het te verrekenen bedrag zal worden vastgesteld.(3)

10. Het enkele feit dat de huwelijkse voorwaarden niet verplichten tot verrekening van de waarde van bepaalde vermogensbestanddelen, laat onverlet dat partijen dit in het kader van een afwikkeling van die voorwaarden in verband met een voorgenomen echtscheiding rechtsgeldig nader kunnen overeenkomen. In dit verband valt ook te wijzen op het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW. Indien partijen niet aan hun periodieke verrekenplicht hebben voldaan, wordt het aanwezig vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het door partijen gesloten convenant sluit in de kern hierbij aan. Het hof heeft vastgesteld dat partijen de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding geregeld hebben in de overeenkomsten van 25 juni 2007 en 16 augustus 2007 waarin zij een finale verrekening zijn overeengekomen ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel dat op die verrekening ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden het bepaalde in art. 1:135 lid 2 BW jo. art. 3:199 BW van toepassing is, geeft om bovengenoemde redenen - en anders dan het onderdeel betoogt - evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hieruit volgt dat art. 6:229 BW niet van toepassing is. Het beroep van de vrouw op dwaling bij het aangaan van de overeenkomst, gaat al om die reden niet op. De klachten van onderdeel 1.2 falen derhalve.

Onderdeel 2

11. De klachten van onderdeel 2 worden aangevoerd voor het geval dat - ondanks hetgeen betoogd is in onderdeel 1 - geoordeeld wordt dat art. 1:135 lid 2 BW (in verbinding met art. 3:199 BW) van toepassing is dan wel dat art. 3:199 BW onafhankelijk van art. 1:135 lid 2 van toepassing is.

12. Onderdeel 2 betoogt dat de uitsluiting van art. 3:199 BW alleen ziet op dwaling 'over de waarde van de te verdelen goederen'. Dat blijkt volgens het onderdeel onder meer uit art. 3:196 lid 1 BW en uit de parlementaire geschiedenis.(4) In het onderhavige geval zou de vrouw in 2007 echter niet gedwaald hebben over de waarde van de te verdelen/verrekenen goederen, maar over het bestaan van een algehele gemeenschap; zij zou althans ten onrechte zijn uitgegaan van de geldigheid van de 2003-overeenkomst. De vrouw kon zich volgens het onderdeel dan ook wel degelijk beroepen op de nietigheid van de 2007-overeenkomsten op grond van dwaling, dan wel op de nietigheid ex art. 1:115 lid 1 BW van de 2003-overeenkomst, en de vernietigbaarheid van de daarop voortbouwende 2007-overeenkomsten. Het hof is daarom van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door (in rov. 3.3, tweede alinea) de nietigheidsvraag in het midden te laten en de vrouw het beroep op de nietigheid/vernietigbaarheid van de overeenkomsten te ontzeggen.

13. De klachten van onderdeel 2 falen reeds omdat zij berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Art. 3:199 BW bepaalt dat op een verdeling de artikelen 6:228-230 BW niet van toepassing zijn. Op grond van art. 1:135 lid 2 BW is art. 3:199 BW eveneens van toepassing op verrekening. Anders dan het middel betoogt, is de genoemde uitsluiting van art. 6:228-230 BW niet beperkt tot gevallen 'waarin gedwaald is over de waarde van de te verdelen (verrekenen) goederen'. De parlementaire geschiedenis en het bepaalde in art. 3:196 BW bieden voor de bedoelde beperking ook geen aanknopingspunt.(5) De omstandigheid dat de vrouw, naar zij stelt, ten onrechte is uitgegaan van de geldigheid van de overeenkomst van 2003, is niet relevant, nu het hof geen enkel verband heeft aangenomen tussen het bestaan van deze overeenkomst en het aangaan van de overeenkomsten van 2007, die door het hof op zichzelf als rechtsgeldige afspraken over de afwikkeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding zijn opgevat. Ten slotte heeft het hof overwogen dat partijen zich bewust zijn geweest van het bestaan van een periodieke verrekenverplichting, zodat een beroep op dwaling omtrent de inhoud van en strekking van de huwelijkse voorwaarden, zo dat al mogelijk zou zijn, ook daarom al kansloos zou zijn geweest. Overigens moet worden aangetekend dat de vrouw zich in hoger beroep niet op dwaling heeft beroepen en dit niet in cassatie voor het eerst kan doen.

Onderdeel 3

14. Onderdeel 3 stelt dat het hof "gelet op het voorgaande" in rov. 3.3, tweede en derde alinea, ten onrechte grieven I, II, IV en VI van de vrouw verworpen heeft. Het hof zou in rov. 3.4 t/m 3.8 ook van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, nu het hof daarin ten onrechte de geldigheid van de overeenkomsten heeft aangenomen. Volgens het middel dient het bestreden arrest dan ook integraal te worden vernietigd.

15. Nu de klachten van onderdelen 1 en 2 niet kunnen slagen, dient ook de klacht van onderdeel 3 verworpen te worden.

Onderdeel 4

16. Voor het geval geoordeeld mocht worden dat de klachten van onderdelen 1 t/m 3 niettot cassatie kunnen leiden, klaagt onderdeel 4 - daarbij veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat afdeling 3.7.3 BW (art. 3:195 t/m 3:200 BW) van toepassing is - dat het hof in de stellingen van de vrouw een beroep op benadeling in de zin van art. 3:196 BW had moeten lezen. Voor zover nodig beroept de vrouw zich in cassatie op art. 3:196 BW. Het middel stelt voorts, kort samengevat, dat het hof op grond van art. 25 Rv ambtshalve art. 3:196 BW had dienen toe te passen, dan wel had moeten motiveren waarom niet tot toepassing van die bepaling is overgegaan. Volgens het middel zou, indien de vrouw gevolgd wordt in haar stelling omtrent de nietigheid van de 2003-overeenkomst, daaruit (impliciet) volgen dat zij benadeeld is doordat zij ten onrechte is uitgegaan van de geldigheid daarvan bij het aangaan van de 2007-overeenkomsten (althans doordat zij is uitgegaan van het bestaan van een algehele gemeenschap). Het zou aannemelijk zijn dat de vrouw, indien zij daarover juist ingelicht zou zijn geweest, de overeenkomst op andere voorwaarden had gesloten.

17. Het in art. 3:51 lid 1 BW bedoelde beroep in rechte op een vernietigingsgrond is vormvrij, en behoeft niet gedaan te worden in de vorm van een uitdrukkelijke vordering.(6) Dat neemt echter niet weg dat het voor het aanvaarden van een beroep op een vernietigingsgrond in de zin van art. 3:51 lid 1 BW noodzakelijk is dat een dergelijk beroep kennelijk strekt tot vernietiging van die rechtshandeling.(7) Uit het cassatiemiddel, dat op dit punt geen verwijzing bevat naar de gedingstukken in eerdere instanties, blijkt niet dat aan die voorwaarde is voldaan. Een vernietigingsgrond kan door de rechter om voorgenoemde reden ook niet ambtshalve worden toegepast.(8) Tot slot vermeld ik dat een beroep op de vernietigingsgrond van art. 3:196 lid 1 BW niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan (zie art. 419 Rv). Ook de klachten van het laatste onderdeel falen derhalve.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Wnd. A-G.