Parket bij de Hoge Raad, 13-12-2012, BY8731, 11/04540

HR nr. 11/04540

Hof nr. 09/00314

Rb nr. AWB 07/1062

Derde Kamer A

Omzetbelasting

1 januari 1996 - 31 december 1996

MR. M.E. VAN HILTEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 13 december 2012 inzake:

staatssecretaris van Financiën

tegen

Fiscale Eenheid X NV c.s.

2.4. De vastgoedvennootschappen hebben geen personeel in dienst. Alle werkzaamheden worden door belanghebbende of in haar opdracht en onder haar verantwoordelijkheid door derden verricht. De door belanghebbende te verrichten werkzaamheden zijn omschreven in de in punt 2.2 vermelde managementovereenkomsten. In deze overeenkomsten is neergelegd dat belanghebbende (in de overeenkomsten "A Beheer" genoemd) managementwerkzaamheden ten behoeve van (elk van de) vastgoedvennootschappen zal verrichten en dat deze werkzaamheden de hierna te vermelden diensten omvatten(4):

"Artikel 1

Managementopdracht

(...)

a. alle werkzaamheden welke voor A Beheer voortvloeien uit hoofde van haar functie als statutair directeur van opdrachtgever;

b. alle werkzaamheden van uitvoerende aard welke voor opdrachtgever voortvloeien uit wettelijke voorschriften, statuten, reglementen en bestuursbesluiten;

c. het beheren van het vermogen van opdrachtgever, een en ander zoals is omschreven in bijlage I bij deze overeenkomst;

d. de financiële verslaglegging, de (geautomatiseerde) gegevensverwerking en de interne accountantscontrole;

e. het beschikken over het vermogen van opdrachtgever, daaronder begrepen de acquisitie alsmede de verkoop van onroerende goederen;

f. de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders.

Artikel 2

Interne ondersteuning

A Beheer draagt zorg voor voorafgaande adequate en deskundige interne, financiële, technische, bedrijfseconomische en juridische toetsing en ondersteuning van de door haar ingevolge deze overeenkomst te verrichten diensten.

Artikel 3

Vergoeding

1. Voor de in artikel 1, sub a, b, c en d omschreven diensten is opdrachtgever aan A Beheer verschuldigd een jaarlijkse vergoeding (...) ter grootte van 8 % van de theoretisch verschuldigde bruto jaarhuur met betrekking tot de gedurende het betreffende jaar rechtstreeks dan wel middellijk tot het vermogen van de opdrachtgever behorende onroerende goederen (...).

2. Voor de in artikel 1, sub e, omschreven diensten is opdrachtgever aan A Beheer verschuldigd een vergoeding ter grootte van 0,5 % van de waarde van de gerealiseerde investeringen en desinvesteringen.

3. Voor de in artikel 1, sub f, omschreven diensten is opdrachtgever aan A Beheer NV verschuldigd een vergoeding ter grootte van 0,5 % van de waarde van de door die aandeelhouder te verwerven aandelen of certificaten daarvan.

(...)."

2.5. In bijlage I waarnaar in artikel 1, onderdeel c, van de managementovereenkomsten wordt verwezen, is het volgende opgenomen:

"De dienstverlening inzake het beheer als bedoeld in artikel 1, lid c, van de managementovereenkomst omvat:

A. Onroerend goed beheer:

1. het uitoefenen van toezicht op het onroerend goed en het gebruik ervan en het daartoe onderhouden van contacten met de huurders;

2. het - voor rekening van de opdrachtgever - inschakelen van makelaars bij leegstand; het beoordelen van de kwaliteit van huurders;

3. de inspectie van eventueel vrijkomende ruimte en het opmaken van een staat van bevindingen;

4. huurincasso (...) en debiteurenbeheer; verwerking van huursubsidies;

5. het budgetteren en doen verzorgen van groot onderhoud alsmede de technische beoordeling en de controle op de uitvoering ervan (...)

6. het doen verzorgen van kleine onderhoudsopdrachten en de controle hierop;

7. het doen verzorgen van bijkomend(5) leveringen en diensten; de controle van de kwaliteit ervan alsmede het aan huurders in rekening brengen van het terzake verschuldigde;

8. de administratieve verwerking van het bovenstaande;

9. dagelijkse juridische werkzaamheden; het doorvoeren van huurverhogingen en het verlengen van huurcontracten.

Voor het dagelijkse beheer zal zo nodig voor rekening van A Beheer een plaatselijke beheerder worden ingeschakeld (...)

3.2. De Rechtbank beantwoordde deze vraag bevestigend. Zij overwoog hiertoe voor zover in cassatie van belang:

"2.3. Blijkens hetgeen partijen ter zitting hebben gesteld, is tussen hen niet in geschil dat de onderhavige vennootschappen zijn aan te merken als beleggingsfondsen c.q. beleggingsmaatschappijen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, 3°, van de Wet. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de vennootschappen beschikken over ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens als bedoeld in die wetsbepaling en dat hun werkzaamheden bestaan uit het beheer van die vermogens.

3.4. De Inspecteur heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft het geschil omschreven als het antwoord op de volgende vragen (de onderstrepingen zijn van het Hof):

"I. Beschikken de vastgoedvennootschappen over een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en onder i, sub 3 van de Wet?

3.6. Op grond van de volgende overwegingen kwam het Hof tot zijn oordeel dat sprake is van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen (vraag I):

"4.6. Het Hof is van oordeel dat de wetgever met de invulling die hij in artikel 11, lid 1, onder i, sub 3, van de Wet heeft gegeven aan de vrijstelling van artikel 13, b, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn, het door laatstgenoemde bepaling nagestreefde doel, zoals verwoord in het arrest van het HvJ EU inzake J.P. Morgan Fleming Claverhouse,(8) heeft geëerbiedigd. Artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn noch de jurisprudentie van het HvJ EU geeft aanleiding voor de opvatting van de Inspecteur dat voor de toepassing van de vrijstelling uitsluitend open fondsen waarin meerdere (kleine) deelnemers participeren, in aanmerking komen. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat het kapitaal wordt verkregen door uitreiking van aandelen en het rendement als dividend wordt uitbetaald, in strijd is met het in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn opgenomen begrip gemeenschappelijk beleggingsfonds. Voorts valt niet in te zien waarom het beginsel van fiscale neutraliteit wordt geschonden indien beleggingsmaatschappijen als de onderhavige vastgoedvennootschappen, die zich voor het verkrijgen van kapitaal niet wenden tot het grote publiek, delen in de vrijstelling. De omstandigheid dat de vastgoedvennootschappen niet beleggen in effecten, maar in onroerende zaken doet aan het voorgaande niet af, nu in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn, noch in de jurisprudentie van het HvJ EU, noch uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 11, lid 1, onder i, sub 3 van de Wet omtrent de aard van de belegging eisen zijn gesteld.

3.7. De door belanghebbende op basis van de managementovereenkomsten verrichte diensten vallen voorts naar het oordeel van het Hof onder de noemer 'beheer' (vraag II):

"4.11. Daarbij stelt het Hof voorop dat het, anders dan belanghebbende, van oordeel is dat de volgens de managementovereenkomsten aan de vastgoedvennootschappen aangeboden diensten, niet één dienstenpakket vormen. Voor zover belanghebbende daarmee beoogt te stellen dat deze diensten economisch bezien één prestatie vormen die niet kunstmatig uit elkaar moeten worden gehaald (vergelijk het arrest HvJ EU 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan), BNB 1999/224), vindt het vanwege de verschillende aard van ieder van de diensten, geen steun in de feiten. Daaraan doet de onderlinge samenhang van verschillende diensten niet af.

4.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Als middel van cassatie draagt hij voor:

"Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder i, sub 3, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (...) in samenhang met artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn (tekst tot 1 januari 2007) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat ter zake van de exploitatie van onroerende zaken, de administratieve diensten van algemene aard en het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen sprake is van beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen."

5.1.1. In artikel 13B, aanhef en onderdeel d, sub 6 van de Zesde richtlijn (thans artikel 135, lid 1, onderdeel g, van de btw-richtlijn(11)) was een vrijstelling opgenomen voor:

"het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de Lid-Staten"

5.1.3. Ontbreekt het in de totstandkomingsgeschiedenis van de Zesde richtlijn aan een uitlegging over de ratio van de vrijstelling, inmiddels heeft het HvJ zich wel daarover uitgelaten. In zijn arrest van 4 mei 2006, Abbey National, C-169/04, V-N 2006/45.15 (hierna: arrest Abbey National), punt 62 overweegt het HvJ, in navolging van zijn A-G, dat de bepaling ten doel heeft het kleine beleggers gemakkelijker te maken om hun kapitaal te beleggen in beleggingsfondsen. A-G Kokott formuleert dit in punt 68 van haar conclusie van 8 september 2005 voor het arrest Abbey National als volgt (cursivering origineel, ik heb de voetnoot niet opgenomen):(14)

"68. Het doel van de vrijstelling voor handelingen in verband met het beheer van beleggingsfondsen is onder andere om het voor kleine beleggers gemakkelijker te maken om te beleggen in beleggingsfondsen. Om dit doel te bereiken, dienen de kosten voor het beheer van beleggingsfondsen te worden vrijgesteld van belasting. Wanneer deze vrijstelling niet zou bestaan, zouden bezitters van deelnemingsrechten in beleggingsfondsen zwaarder worden belast dan beleggers die hun geld rechtstreeks in aandelen of andere waardepapieren beleggen en geen beroep doen op de diensten van een fondsbeheerder."

In de voetnoot die na de eerste volzin van voorgaand citaat is opgenomen, verwijst A-G Kokott naar de punten 27 en verder van haar conclusie, waarin zij de ratio van de vrijstelling als volgt toelicht:

27 In een beleggingsfonds wordt het geld van een groot aantal beleggers samengevoegd en in effecten van zeer uiteenlopende aard, maar ook in andere zaken zoals onroerende goederen of waren, belegd. Voor beleggers heeft dit ten opzichte van het rechtstreeks aankopen van effecten het voordeel dat het risico breder wordt gespreid en dat de keuze van de beleggingen door zeer gespecialiseerde deskundigen wordt gemaakt. (...)

28 De vergoeding voor het beheer van een beleggingsfonds is vrijgesteld van btw. Daardoor moet het met name voor kleine beleggers gemakkelijker worden om deel te nemen aan deze beleggingsvorm. Wegens het kleine vermogen dat zij te beleggen hebben, kunnen zij namelijk slechts in beperkte mate hun geld rechtstreeks in een brede waaier van effecten beleggen (...)

29 De vrijstelling dient bovendien om verstoringen van de mededinging te voorkomen tussen door derden beheerde beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen die zichzelf beheren. Beleggingsfondsen kunnen zichzelf niet beheren omdat zij geen rechtspersoonlijkheid bezitten, en moeten gebruik maken van een externe beheermaatschappij. De diensten die de beheermaatschappij voor het beleggingsfonds verricht, zouden (...) op zichzelf belastingplichtig zijn. Daarentegen verricht een investeringsmaatschappij die zichzelf beheert normaliter geen belastingplichtige handelingen (...). Zonder de vrijstelling in punt 6 zouden door derden beheerde beleggingsfondsen aldus met een extra kostenfactor worden belast en daardoor ten opzichte van beleggingsmaatschappijen die zichzelf beheren, worden benadeeld."

5.1.7. Gelet op de in punt 5.1.3 aangehaalde doelstelling van de bepaling en in aanmerking nemende dat ook - zie punt 21 van het arrest JP Morgan(18) - de door de gemeenschapswetgever gehanteerde termen moeten worden geëerbiedigd, ligt het voorts voor de hand dat betekenis wordt toegekend aan het 'gemeenschappelijke' karakter van de beleggingsfondsen waarvan het beheer kan worden vrijgesteld. Het lijkt mij dat in die term besloten ligt dat sprake is van een zekere mate van collectiviteit van de beleggingen.(19) Ik wijs hier op punt 33 van het arrest van het HvJ van 19 juli 2012, Deutsche Bank AG, C-44/11, V-N 2012/42.15 (hierna: arrest Deutsche Bank):

"(...) gaat het in concreto om gemeenschappelijke fondsen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn. (...)"

5.2.2. In de Wet was tot 1992 geen afzonderlijke bepaling opgenomen op grond waarvan het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen was vrijgesteld. Dat veranderde bij de implementatie van de Achttiende richtlijn bij wet van 18 december 1991, Stb. 1991, 714: op grond daarvan werd per 1 januari 1992(21) op grond van artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, onder de vrijstelling gebracht(22):

"(...)

3 het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens."

5.2.3. In de artikelsgewijze toelichting bij het voorstel tot vorenbedoelde aanpassing van de Wet aan de Achttiende richtlijn(23) is artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, van de Wet als volgt toegelicht (cursivering MvH):

"Bij het beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens gaat het om vermogensbeheer ten behoeve van:

beleggingsfondsen, zijnde niet in een rechtspersoon ondergebrachte vermogens waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen;

beleggingsmaatschappijen, zijnde rechtspersonen die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vragen of hebben verkregen ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen.

Hierbij is niet van belang of een beleggingsinstelling een open dan wel een besloten karakter heeft. Van een zogenoemde open beleggingsinstelling is sprake, indien de instelling zich tot het beleggende publiek wendt. Bij een besloten beleggingsinstelling is sprake van oprichting door een beperkt aantal (rechts)personen, waarbij het doel niet is om uit het beleggende publiek (nieuwe) deelnemers aan te trekken. Overigens zal in dit laatste geval veelal sprake zijn van privé-beleggingsfondsen beheerd door de deelnemers zelf.

5.2.4. In 2007 beantwoordde de staatssecretaris van Financiën enkele Kamervragen over Nederlandse pensioenfondsen en de vrijstelling als neergelegd in artikel 135, lid 1, onderdeel g, van de btw-richtlijn.(24) De staatssecretaris van Financiën betoogt:

"Ter voorkoming van enig misverstand wijs ik erop dat de vrijstelling uiteraard wel van toepassing is, indien twee of meer pensioenfondsen (of andere institutionele of andere beleggers) een (deel van) hun vermogen onderbrengen in een afzonderlijk fonds (pooling) dat kwalificeert als beleggingsinstelling in de zin van de Wet op het financieel toezicht of daarmee vergelijkbaar is in de zin dat daadwerkelijk collectief wordt belegd in onderliggende waarden en ook gezamenlijk risico wordt gelopen. In dat geval geldt dat vermogen in het fonds als ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen en is het beheer ervan - gelet op de tekst van de vrijstelling in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, 3e Wet Omzetbelasting 1968 - vrijgesteld. In de praktijk komt deze toepassing voor en draagt deze bij aan de verbetering van het Nederlandse vestigingsklimaat."

6.3. De term 'beheer' is ten enenmale een vage term die noch in de btw-richtlijn noch in de wet(31) wordt gedefinieerd. Het is bovendien een communautair begrip, hetgeen meebrengt dat het in alle lidstaten op gelijke wijze dient te worden uitgelegd. Het laatste woord over de invulling daarvan is derhalve aan het HvJ. Ik citeer punt 43 van het arrest Abbey National (cursivering MvH):

"(...) moet op de eerste vraag worden geantwoord dat het begrip 'beheer' van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als bedoeld in artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn, een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip is, waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen."

6.4. In de jurisprudentie van het HvJ kunnen wel aanknopingspunten worden gevonden voor de bepaling van de inhoud van het begrip 'beheer'. Allereerst heeft te gelden dat dit begrip moet worden ingevuld op basis van de aard van de verrichte diensten en niet op basis van de ondernemer die die diensten verricht. Deze - mijns inziens terechte - voorwaarde komen we onder meer tegen in het arrest van het HvJ van 5 juni 1997, SDC, C-2/95, V-N 1997, blz. 2606, punt 32 (inzake de vrijstellingen voor handelingen in effecten en voor handelingen betreffende overmakingen en dergelijke), en wordt door het HvJ uitdrukkelijk herhaald ten aanzien van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ik citeer uit punt 66 van het arrest Abbey National:

"(...) het in punt 6 van die bepaling bedoelde beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten en niet op basis van de verrichter of de ontvanger van de dienst."

6.5. Voorts mag ervan worden uitgegaan dat 'beheer' kan bestaan uit verschillende afzonderlijke diensten. Het HvJ zegt daarover - nog steeds in het arrest Abbey National en - onder verwijzing naar eerdere rechtspraak (cursivering MvH):

"67. Verder sluit de formulering van artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn in beginsel niet uit dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen bestaat uit verschillende afzonderlijke diensten die dan onder het begrip "beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen" in de zin van deze bepaling kunnen vallen en in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling waarin die bepaling voorziet, ook al worden zij door een derde beheerder verricht (zie in die zin met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 3, van de Zesde richtlijn arrest SDC (...), en met betrekking tot artikel 13, B, sub d, punt 5, van deze richtlijn arrest van 13 december 2001, CSC Financial Services, C-235/00, Jurispr. blz. I-10237, punt 23)."

6.6. Om onder de vrijstelling te kunnen worden gebracht, moeten - aldus het HvJ in het arrest Abbey National - evenwel (mijn cursivering):

"70. (...) de door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen, over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van een in punt 6 beschreven dienst vervult (...).

6.7. Wat betreft de daadwerkelijke inhoud van het begrip 'beheer' - welke diensten zijn nu eigenlijk beheersdiensten - is het HvJ in het arrest Abbey National wat meer 'omfloerst': na in punt 62 van het arrest de ratio van de bepaling te hebben gememoreerd (het faciliteren van kleine beleggers en het garanderen dat het stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen en beleggen in gemeenschappelijke beleggingsfondsen) vervolgt het in punt 63 dat de (beheers)handelingen waarvoor de vrijstelling van artikel 13B, onder d, sub 6, van de Zesde richtlijn geldt, dan ook de handelingen zijn 'die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen'(33). Kennelijk vloeit derhalve uit de ratio van de bepaling de inhoud van 'beheer' voort. Met het voorgaande uitgangspunt vallen dan naar het oordeel van het HvJ onder het bereik van de vrijstellingsbepaling (cursivering MvH):

"64. (...) naast de taken van portefeuillebeheer, taken van administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II bij richtlijn 85/611, zoals gewijzigd, onder de rubriek "Administratie"; dit zijn taken die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen."

Maar:

"65. Onder deze bepaling vallen daarentegen niet taken van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals die welke worden genoemd in de artikelen 7, leden 1 en 3, en 14, leden 1 en 3, van richtlijn 85/611.(34) Deze taken behoren immers niet tot het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, maar tot de controle van en het toezicht op de activiteiten daarvan, waarvan het doel is, te garanderen dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen volgens de wet verloopt."

6.9. In zijn conclusie voor het arrest van 21 oktober 2004, Banque Bruxelles Lambert (BBL), C-8/03 - waarin het HvJ overigens niet inhoudelijk ingaat op het begrip 'beheer' - , stelt A-G Poiares Maduro zich op het volgende standpunt omtrent de invulling van het begrip 'beheer' zoals dat in artikel 13B, onder d, sub 6, van de Zesde richtlijn wordt gehanteerd (voetnoten niet opgenomen):

"33. Mijns inziens moeten de handelingen die onder de vrijstelling vallen, beperkt worden tot de handelingen die nauw verband houden met de exploitatie van het fonds, dat wil zeggen de vaststelling van het beleid ten aanzien van beleggingen en de aan- en verkoop van activa. Ofschoon de vrijgestelde handelingen niet beperkt zijn tot handelingen die een beslissing inhouden, dienen zij op zijn minst rechtstreeks verband te houden met de handel in waardepapieren. Om de vrijstelling te kunnen toepassen, moet vaststaan dat de onderhavige diensten in feite onlosmakelijk zijn verbonden met de handelingen die uitdrukkelijk in de Zesde richtlijn zijn vrijgesteld. Diensten die op eenvoudige wijze kunnen worden losgekoppeld van het eigenlijke beheer van het fonds moeten daarentegen als BTW-plichtig worden beschouwd.

(...)

35. Deze analyse brengt mee, dat men zich voor de vaststelling van de omvang van de in artikel 13, B, sub d, punt 6, bedoelde vrijstelling moet afvragen of de betrokken diensten rechtstreeks van invloed zijn op de financiële situatie van het fonds, zodanig dat zij van beslissende invloed zijn op de waardering van de financiële risico's of op de beslissingen die op het gebied van investering en belegging genomen moeten worden.

(...)

40. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het begrip "beheer" niet alleen doelt op beheersdiensten die een beslissingsbevoegdheid impliceren, doch eveneens op handelingen waarmee een zodanige waarmee(36) rechtstreeks invloed kan worden uitgeoefend op de financiële situatie van instellingen voor collectieve belegging en soortgelijke instellingen, dat zij van beslissende invloed zijn op investerings- en beleggingsbeslissingen."

6.10. Het laatste woord over de invulling van de als 'beheer' (van gemeenschappelijke beleggingsfondsen) omschreven dienst lijkt door het HvJ nog niet gezegd. Zo staat ook in zaak C-275/11 (GfBk Gesellschaft für Börsenkommunikation mbH, hierna kortweg GfBk) de reikwijdte van dit begrip beheer centraal, meer specifiek de vraag of de adviesverlening inzake de belegging in effecten (ik leid uit punt 11 van nader te melden conclusie af dat het ging om aanbevelingen voor de aan- en verkoop van waardepapieren) die een derde aan een beheermaatschappij van collectieve beleggingsfondsen verleent, onder de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen valt. A-G Cruz Villalón heeft in deze zaak op 8 november 2012 conclusie genomen. Cruz Villalón komt in punt 46 tot de conclusie dat:

"(...) een door een derde verrichte dienst van advies- en informatieverlening inzake het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds en de aan- en verkoop van activa, een specifiek en afzonderlijk 'beheer' vormt, mits wordt vastgesteld dat de dienst autonoom en voortdurend is ten aanzien van de daadwerkelijk door de dienstontvanger verrichte diensten; het staat aan de verwijzende rechter dit na te gaan."

6.11. Om tot deze slotsom te komen, acht de A-G onder meer van belang dat de diensten een 'intrinsieke band' met de activiteit van het fonds hebben.(37) Daarbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat het in de zaak GfBk niet gaat over de beheerder van het fonds, maar om een door deze 'ingekochte' dienst. Ik citeer en cursiveer de passages die iets zeggen over het begrip 'beheer' an sich (de voetnoten heb ik niet overgenomen):

"31. Het in het arrest Abbey National gestelde vereiste van het specifieke en globale karakter verwijst naar een intrinsieke band tussen een dienst en de activiteit van het gemeenschappelijk beleggingsfonds. In feite moet worden vastgesteld welke diensten kenmerkend zijn voor een gemeenschappelijk beleggingsfonds (...)

33. Wat de advies- en informatieverlening inzake het strikte beheer van het fonds of inzake de aan- en verkoop van activa betreft, lijkt het duidelijk dat het gaat om een specifieke activiteit van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. GfBk geeft aanbevelingen over handelingen die de BGB nadien kan verrichten, maar dan in haar eigenlijke hoedanigheid van verantwoordelijke voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Het gaat derhalve om diensten die bij uitstek kenmerkend zijn voor instellingen voor collectieve belegging, waarvan het doel volgens richtlijn 85/611 uitsluitend bestaat in "de collectieve belegging in effecten en/of andere [...] liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal".

34. Voorts vindt het specifieke karakter van de door GfBk verrichte activiteit bevestiging in de omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest Abbey National. Aangezien het Hof tot de slotsom kwam dat de diensten van administratie en boekhouding een specifiek karakter hebben in de zin van de vrijstelling van genoemd artikel 13, geldt dit evenzeer voor een activiteit die nauw verbonden is met de kernactiviteit van een fonds, zoals de gegevensverwerking met het oog op belegging in effecten. Aangezien administratieve diensten zoals de boekhouding, de berekening van de inkomsten en de prijs van de deelnemingen in of aandelen van het fonds, of de waardering van de activa, specifieke en afzonderlijke activiteiten zijn, geldt die kwalificatie mijns inziens des te meer voor een nog meer specifieke dienst zoals advies- en informatieverlening inzake het beheer van het fonds en de aan- of verkoop van activa."

6.12. In de arresten van het HvJ inzake het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen speelt diverse malen een rol (bijlage II bij van) de richtlijn van de Raad van 20 december 1985(38) tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten, 85/611/EEG(39). Bijlage II bij deze richtlijn - die overigens uitsluitend betrekking heeft op collectieve belegging in effecten - bevat een niet-limitatieve lijst van taken die deel uitmaken van het beheer van beleggingsmaatschappijen en -fondsen. Die lijst vermeldt(40):

"- Beheer van beleggingen

- Administratie:

a) uitvoeren van de wettelijk verplichte en voor het fondsbeheer vereiste werkzaamheden

op het gebied van de verslaglegging

b) verzoeken om inlichtingen van cliënten

c) waardering en prijsstelling (met inbegrip van belastingaangiften)

d) toezien op de naleving van de regelgeving

e) bijhouden van een deelnemersregister

f) bestemming van de inkomsten

g) uitgifte en inkoop van rechten van deelneming

h) afwikkeling van contracten (met inbegrip van de verzending van deelbewijzen)

i) bijhouden van bescheiden

- Verkoop"

6.14. Omtrent de invulling van het begrip 'beheer' kan in de nationale literatuur gewezen worden op het WFR-artikel van Vroon, Beheer is meer.(41) Hij schrijft, voor zover hier van belang (cursiveringen zijn van mijn hand, voetnoten zijn niet opgenomen):

"Het begrip "beheer" duikt in de Zesde richtlijn vijfmaal op, en uitsluitend in art. 13. Het gaat daarbij om de volgende bepalingen:

art. 13, A, 2, a, 2e streepje: "- beheer en bestuur van de instellingen (...)";

art. 13, B, d, 1 "(...) het beheer van kredieten (...)";

art. 13, B, d, 2 "(...) het beheer van kredietgaranties (...)";

art. 13, B, d, 5 "handelingen (...), uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen (...)";

art. 13, B, d, 6 "het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (...)".

Een logische gedachte is dat de term "beheer" in alle gevallen dezelfde betekenis heeft. In de verschillende taalversies van de Zesde richtlijn zijn deze termen gelijkluidend.

Uit het feit dat beheer in de Zesde richtlijn in verschillende combinaties voorkomt, kan echter afgeleid worden dat de feitelijke activiteiten die als beheer worden verricht steeds zullen verschillen. Beheer van een beleggingsfonds vraagt om andere handelingen dan beheer van een instelling. Het is dus zaak om te zoeken naar een gemeenschappelijke noemer van het begrip "beheer", ook buiten de Zesde richtlijn.

(...)

In het effectenrecht wordt het onderscheid gemaakt tussen actief en passief beheer. Bij actief beheer heeft de beheerder de bevoegdheid om op eigen initiatief mutaties in de beleggingsportefeuille aan te brengen door effecten te kopen of te verkopen. Alle andere beheersbevoegdheden zoals het administreren van het vermogen en het incasseren van dividenden, vormen passief beheer. Verder is er een onderscheid tussen "vrije hand-vermogensbeheer" en "niet-vrije hand-vermogensbeheer". Bij die laatste vorm ligt de nadruk op advisering. De beheerder mag daarbij de transacties pas na goedkeuring van de belegger uitvoeren. In de eerste vorm van vermogensbeheer kan de beheerder zelfstandig, binnen het overeengekomen risicoprofiel, beleggingsbeslissingen nemen en uitvoeren.

Bij de nationale behandeling van de BBL-zaak voor de Belgische rechter, uitmondend in prejudiciële vragen, werden binnen een beleggingsfonds zelfs drie vormen van beheer onderkend: het financieel beheer, het administratief beheer en het materieel beheer. Het financieel beheer omvat de beslissingsmacht over het beleggingsbeleid, het administratief beheer bestaat uit het vervullen van de administratieve verplichtingen (prospectus, jaarverslag, toezicht) en het materieel beheer omvat onder meer het drukken van effecten, het plaatsen van advertenties en het maken van publiciteit.

In de hiervoor beschreven vormen van beheer kunnen twee hoofdvormen worden onderkend. Enerzijds het beheer waaraan zeggenschap of beslissingsbevoegdheid is verbonden, en anderzijds het beheer met een meer administratief karakter."

6.18. In dit verband verwijs ik voorts naar het arrest van het HvJ van 5 juli 2012, DTZ Zadelhoff, C-259/11, BNB 2012/311 m.nt. Van Kesteren (hierna: arrest DTZ Zadelhoff).(43) Daarin was een kwestie aan de orde die enigszins vergelijkbaar is met het onderhavige 'beheersvraagstuk'. In de zaak die tot het arrest DTZ Zadelhoff leidde ging het - kort gezegd - om de vraag of de (bemiddelings)dienst van een (onroerendgoed)makelaar die leidde tot de overdracht van de aandelen van 'onroerendgoedvennootschappen' onder de vrijstelling voor handelingen inzake effecten(44) viel, dan wel - in wezen leidde de dienst immers tot de wisseling van de eigenaar van de door de vennootschappen gehouden onroerende zaken - belast was als dienst met betrekking tot onroerende zaken. Het HvJ overwoog ten aanzien van de uitlegging van de vrijstellingen in artikel 13 van de Zesde richtlijn als volgt:

"25. (...) Uit de rechtspraak van het Hof volgt (...) dat overeenkomstig de doelstellingen van het btw-stelsel om de rechtszekerheid te garanderen en de belastingheffing te vergemakkelijken, er, uitzonderingsgevallen daargelaten, moet worden afgegaan op de objectieve aard van de handeling (...). Ongeacht de eventuele aanvankelijke intenties (...) is de objectieve aard van de handeling die uiteindelijk heeft plaatsgevonden, een handeling inzake aandelen en moet zij derhalve, uitzonderingen daargelaten, als zodanig in aanmerking worden genomen.

(...)

40. (...) uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de bewoordingen waarin de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen zijn omschreven, weliswaar strikt moeten worden uitgelegd, daar deze vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht (...), maar dat dit niet wegneemt dat een strikte uitlegging de betrokken vrijstelling niet mag beperken op een wijze die geen grondslag vindt in de bewoordingen van de bepaling in kwestie. (...)

(...)

42. (...) dat artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat onder deze btw-vrijstelling handelingen zoals die aan de orde in het hoofdgeding vallen, die erop zijn gericht en tot het resultaat hebben geleid dat de aandelen in de desbetreffende vennootschappen zijn overgedragen, maar die in wezen de door deze vennootschappen gehouden onroerende zaken en de (indirecte) overgang daarvan betreffen. (...)."(45)

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 MvH: in deze procedure staan activiteiten van A Beheer NV centraal. Omwille van de eenvoud hanteer ik in het navolgende de term 'belanghebbende' waar het gaat om overeenkomsten die A Beheer NV heeft gesloten c.q. prestaties die door (het onderdeel van de fiscale eenheid) A Beheer NV worden verricht.

2 Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977, PB L 145, blz. 1.

3 Thans op grond van artikel 19 VEU het van het Hof van Justitie van de Europese Unie deel uitmakende Hof van Justitie. De afkorting 'HvJ' wordt in deze conclusie gehanteerd voor zowel arresten (respectievelijk beschikkingen) die zijn gewezen toen het Hof van Justitie nog 'van de Europese Gemeenschappen' was, als voor arresten en beschikkingen die het HvJ als onderdeel van het HvJ EU heeft gewezen.

4 Daarbij zij opgemerkt dat in de managementovereenkomst tussen belanghebbende en D NV niet de werkzaamheden van statutair directeur (in de hierna geciteerde passage vermeld in artikel 1, onder a), zijn opgenomen. Uit nader te melden uitspraak van het Hof (punt 2.6) blijkt dat belanghebbende pas in 1997 tot statutair directeur van D NV is benoemd. Gedurende het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft was deze vennootschap dan ook een lagere vergoeding aan belanghebbende verschuldigd dan de beide andere vastgoedvennootschappen.

5 MvH: bedoeld zal zijn: 'bijkomende'.

6 Zie bijlage 7 bij het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank Breda.

7 De inspecteur van de Belastingdienst/P.

8 MvH: Bedoeld wordt het arrest van het HvJ van 28 juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust e.a.[0], C-363/05, V-N 2007/36.25.

9 MvH: ik meen dat dit woordje 'voor' hier weggedacht moet worden.

10 Zie zijn brief van 9 februari 2012.

11 Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006, PB L 347, blz. 1.

12 Onder meer gepubliceerd in V-N 1973, nr. 18A.

13 COM (74) 795 def. van 26 juli 1974.

14 Zie ook punt 68 van de conclusie.

15 In de Franse versie van de Richtlijn: 'fonds communs de placement', in de Engelstalige versie 'special investment funds' en in het Duits 'Sondervermögen'.

16 Zie punt 22 van het arrest van het HvJ van 28 juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust e.a., C-363/05, V-N 2007/36.25 en de daar aangehaalde jurisprudentie.

17 O. Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2008, blz. 144, leidt uit het arrest JP Morgan af dat de in artikel 135, lid 1, onderdeel f, van de btw-richtlijn bedoelde 'special investment funds' - ofwel gemeenschappelijke beleggingsfondsen - wel eens een ruimer bereik kunnen hebben dan oorspronkelijk werd gedacht.

18 Deze overweging luidt: "In dat geval [MvH: het geval waarin de definitie van termen is overgelaten aan de lidstaten] staat het aan de lidstaten om in hun nationale recht de betrokken begrippen te definiëren (...), waarbij zij de door de gemeenschapswetgever voor de vrijstelling gebruikte termen dienen te eerbiedigen."

19 Zie ook de memorie van toelichting bij het voorstel van de wet waarbij aan artikel 11, lid 1, onderdeel i, een 'sub 3' werd toegevoegd. Daarin vermeldt de staatssecretaris van Financiën dat de term 'gemeenschappelijk' in de richtlijnbepaling ziet op: 'collectief bijeengebrachte vermogens met als doel deze voor gemeenschappelijke rekening te beleggen'. Kamerstukken II 1989/90, 21 607, nr. 3, blz. 3.

20 Richtlijn 89/465/EEG van de Raad van 18 juli 1989, PB L 226, blz. 21.

21 Zie artikel II van deze wet: "Deze wet treedt in werking met ingang van de eerste kalendermaand na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst (...)".

22 Vóór de implementatie van de Achttiende richtlijn in de wet kon de vrijstelling op grond van de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 6 december 1989, nr. WV89/381 worden toegepast. Overigens was in deze periode in Nederland nooit helemaal duidelijk of Nederland van de mogelijkheid van artikel 28, lid 3, onderdeel a en bijlage E, post 10, van de Zesde richtlijn gebruik had gemaakt. Voor een beschouwing hierover verwijs ik naar mijn dissertatie, Bancaire en financiële prestaties in de Europese btw, Kluwer, Deventer 1992, blz. 151.

23 Kamerstukken II 1989/90, 21 607, nr. 3, blz. 4.

24 Brief van 18 oktober 2007, DGB2007/4884, V-N 2007/49.18.

25 Niet uitgesloten is dat de Nederlandse invulling van de term 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' uiteindelijk toch niet richtlijnconform blijkt. Thans liggen twee zaken voor het HvJ over de vraag - kortgezegd - of ook pensioenfondsen onder de term 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' kunnen worden gebracht. Het gaat om de zaken C-424/11 (Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd e.a., naar aanleiding van vragen van de Britse rechter) en C-26/12 (PPG Holdings BV, naar aanleiding van vragen van Hof Leeuwarden). Aangezien die problematiek in deze zaak niet speelt (het gaat in casu niet om pensioenfondsen waarin vermogen is bijeengebracht), en daarop ook geen impact heeft, laat ik haar verder rusten.

26 Zie bijvoorbeeld Vroon in zijn aantekening op de onderhavige hofuitspraak in NTFR 2012, 39. Vroon vindt de beslissing van het Hof dat de omstandigheid dat in onroerend goed belegd wordt niet afdoet aan de vrijstelling, niet onlogisch. Hij deelt overigens niet de conclusie van het Hof dat sprake is van een door een beleggingsmaatschappij ter collectieve belegging aangehouden vermogen. Van Dongen, Belastingbrief 2006,02 ziet de vrijstelling ook ruimer dan beheer van 'effectenfondsen', maar zij concretiseert dat verder niet.

27 In dit verband merk ik overigens op dat tussen partijen niet in geschil is dat de door belanghebbende verrichte werkzaamheden als bedoeld in de punten e en f van de managementovereenkomsten (zie punt 2.4 van deze conclusie) onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, van de Wet kunnen worden gebracht[0]. Dat moet wel betekenen dat partijen er van uitgaan dat de vastgoedvennootschappen 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn'. Ware dat niet het geval, dan zouden immers de onder e en f van artikel 1 van de managementovereenkomsten bedoelde diensten niet onder de vrijstelling kunnen vallen.

28 In dit verband wijs ik ook op de in 5.2.4 aangehaalde beantwoording van Kamervragen door de staatssecretaris van Financiën, waaruit kan worden afgeleid dat in gevallen als het onderhavige volgens de staatssecretaris van Financiën ervan kan worden uitgegaan dat voldaan is aan de voorwaarde van 'ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen'.

29 Zie punt 4.7 van de hofuitspraak. Ik merk op dat in de procedure voor de Rechtbank tussen partijen nog in confesso

was dat sprake was van ter collectieve belegging door de vastgoedvennootschappen bijeengebrachte vermogens. Het oordeel van het Hof op dit punt wordt door de Staatssecretaris ook niet echt bestreden: in zijn beroepschrift in cassatie geeft hij aan dat hij het ter beoordeling van de Hoge Raad laat in hoeverre de omstandigheid dat het kapitaal in de vastgoedvennootschappen door verschillende beleggers is bijeengebracht het oordeel wettigt dat dit vermogen 'ter collectieve belegging' is bijeengebracht.

30 Ik ga er daarbij van uit dat het Hof doelt op de diensten, vermeld in artikel 1, onderdelen a tot en met d van de managementovereenkomsten. Ik ben geneigd om de onder c bedoelde dienstverlening niet nog eens afzonderlijk uit te splitsen in alle afzonderlijke werkzaamheden die in bijlage I bij die overeenkomsten zijn opgenomen. Het Hof is daarin echter niet (helemaal) duidelijk.

31 De toelichting op de Wet geeft slechts aan dat onder 'beheer' moet worden verstaan 'vermogensbeheer' (zie de in punt 5.2.3 geciteerde passage uit de memorie van toelichting).

32MvH: in zijn nader te melden conclusie van 8 november 2012 in de zaak GfBk Gesellschaft für Börsenkommunikation mbH ziet A-G Cruz Villalón in de rechtspraak van het HvJ als richtsnoeren omtrent de invulling van de theorie van 'specifiek en afzonderlijk': de door een derde verleende dienst moet een intrinsieke band hebben met de door de beheer- of beleggingsmaatschappij verrichte dienst, en inhoudelijk in aanzienlijke mate autonoom zijn. Voorts moet de uitbestede dienst voortdurend of minstens voorspelbaar zijn, maar is niet relevant dat de uitbestede dienst een wijziging inhoudt van de rechtspositie of economische situatie van de ontvanger van de dienst.

33 Zie punt 63 van het arrest.

34 MvH: in artikel 7 is neergelegd dat de activa van de beleggingsmaatschappij in bewaring moeten worden gegeven bij een bewaarder (art. 7, leden 1 en 3). In artikel 14, lid 3 zijn de taken van de bewaarder van de activa van een beleggingsmaatschappij omschreven (het eerste lid betreft beleggingsfondsen). Dat zijn controletaken: het gaat dan om het zich vergewissen dat de verkoop, uitgifte, inkoop etc. van deelnemingsrechten overeenkomstig de wet of statuten geschieden, dat bij transacties met betrekking tot de activa de tegenwaarde binnen de gebruikelijke termijn wordt voldaan en dat de opbrengsten van de maatschappij een bestemming krijgen overeenkomstig de wet en de statuten.

35 Voorheen opgenomen in artikel 13B, onder d, sub 5, van de Zesde richtlijn.

36 MvH: deze zin loopt niet helemaal. Ik vermoed dat de woorden 'waarmee een zodanige' moeten worden weggedacht. Ik leid dat af uit de Engelse vertaling van de conclusie, waarin staat: transactions likely to have an effect directly on the financial position of undertakings for collective investment (...)"

37 Andere aspecten waaraan de A-G belang hecht zijn: de autonomie van de dienst ten aanzien van de activiteit van het fonds, de continuïteit van de dienstverlening, de irrelevantie van het criterium van wijziging van rechtspositie of financiële situatie en de strikte uitlegging van de vrijstelling.

38 O. Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law, International, Alphen a/d Rijn, 2008 merkt op blz. 141 op dat de reden voor de expliciete vermelding van deze richtlijn kan worden gevonden in de omstandigheid dat de verwijzende rechter uitdrukkelijk naar deze richtlijn verwees (onder verwijzing naar het arrest Abbey National).

39 Inmiddels ingetrokken door Richtlijn 2009/65/EG van de Raad en het Europees Parlement van 13 juli 2009 PB L 302, blz. 32.

40 Bijlage II werd toegevoegd bij Richtlijn 2001/107/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 januari 2002, PB L 41, blz. 20. Bijlage II bestond derhalve nog niet in het tijdvak waarin de feiten van deze zaak zich afspeelden. Dat neemt niet weg dat de bijlage ook voor deze zaak van belang is, nu de daarin vermelde diensten naar het oordeel van het HvJ (zie het arrest Abbey National) diensten zijn die als 'beheer' (van een gemeenschappelijk beleggingsfonds) vallen aan te merken. Die kwalificatie staat mijns inziens los van bijlage II.

41 A. Vroon, 'Beheer is meer', in: WFR 2005/508.

42 Zoals eerder in deze conclusie betoogd, ga ik ervan uit dat beleggingsfondsen en -maatschappijen niet per se in effecten hoeven te beleggen om het beheer daarvan onder de vrijstelling te doen vallen.

43 Het eindarrest van deze zaak is door de Hoge Raad gewezen op 7 december 2012, nr. 09/00760bis, LJN BY5268.

44 Als opgenomen in artikel 13B, onder d, sub 5 van de Zesde richtlijn, resp. artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 2, van de Wet.

45 Het HvJ vervolgt dat "de uitzondering op die vrijstelling in datzelfde punt 5, tweede gedachtestreepje, [MvH: de uitzondering waardoor deelbewijzen en aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geven op eigendom of genot van een onroerend goed of een deel daarvan kunnen worden uitgesloten van deze vrijstelling] (...) [0]niet van toepassing [is] indien de lidstaat geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 5, lid 3, sub c, van die richtlijn geboden mogelijkheid om de deelbewijzen en aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geeft op de eigendom of het genot van een onroerend goed als lichamelijke zaken aan te merken." Nederland heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

46 In zijn arrest Abbey National hanteert het HvJ de term 'specifiek zijn voor', zie punt 6.7 van deze conclusie.