Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1050, 12/05800

De belanghebbende geeft een pechpas uit die de houder ervan recht geeft op hulp bij pech onderweg met (elektrische) fietsen, rolstoelen en elektrische scooters. De pas geeft recht op een jaar lang kosteloze reparatie ter plekke of, als dat niet mogelijk is, gratis vervoer van pashouder en vervoermiddel naar huis of naar het beginpunt van de reis. De kosten van bij reparatie vervangen onderdelen zijn wel voor rekening van de pashouder. Voor het jaar 2009 heeft de belanghebbende aangifte assurantiebelasting gedaan en die belasting voldaan over de door haar ontvangen pechpasbijdragen. Tegen die voldoening is zij in bezwaar gekomen bij de Inspecteur, die dat bezwaar ongegrond heeft verklaard. In geschil is of de belanghebbende verzekeraar is en of zij assurantiebelasting verschuldigd is over de jaarlijkse bijdragen die zij de pechpashouders in rekening brengt.

De gang van zaken bij een beroep op pechhulp kan als volgt worden omschreven. Wanneer een pashouder belanghebbendes hulp bij pech onderweg inroept, stuurt deze iemand om hulp te bieden. Dat kan een franchisenemer van belanghebbende zijn, maar ook een ander, bijvoorbeeld een bergingsbedrijf. Degene die van belanghebbende het verzoek heeft gekregen om hulp te gaan bieden aan pashouder, heeft recht op vergoeding van een vast bedrag van € 25,00 als hij de pechmelding in behandeling neemt. Daarnaast heeft hij recht op vergoeding van reiskosten (voorrijkosten) en op betaling van de arbeidstijd die nodig is om de pashouder weer op weg te helpen. Omdat belanghebbende opdrachtgever is, stuurt de hulpverlener de rekening voor zijn werkzaamheden aan belanghebbende. Mochten er voor adequate pechhulpverlening nieuwe onderdelen op de fiets gemonteerd moeten worden, dan brengt de hulpverlener deze in rekening aan de pashouder. Met die onderdelentransactie heeft belanghebbende geen bemoeienis. De meest voorkomende vorm van pech -bandenpech- wordt meestal opgelost doordat de pashouder aan de pechhulpverlener een nieuwe band betaalt, en de pechhulpverlener die band er vervolgens voor de pashouder kosteloos om legt. De kosten van montage van de band worden aan belanghebbende in rekening gebracht. Indien een fiets niet ter plaatse gerepareerd kan worden, bijvoorbeeld omdat de hulpverlener niet het juiste onderdeel bij zich heeft, dan wordt de pashouder naar huis, dan wel naar het beginpunt van zijn reis, gebracht. Ook dan heeft belanghebbende aan haar plicht voldaan, namelijk hulpverlening bij pech onderweg. De pashouder kan alsdan ten aanzien van de kapotte fiets geen beroep meer doen op kosteloze reparatie door belanghebbende in het kader van de pechpas. Indien er sprake is van schade aan de fiets die door de pashouder verhaalbaar wordt geacht, dan moet deze zich wenden tot zijn fietsverzekering of fietsleverancier.

Belanghebbende heeft over het onderhavige tijdvak aangifte assurantiebelasting gedaan naar een premiebedrag van € 388.097. Ter zake hiervan bedraagt de assurantiebelasting € 29.107. Dit bedrag heeft belanghebbende voldaan. Tegen de voldoening op aangifte is bezwaar aangetekend. De inspecteur heeft het bezwaar (…) ongegrond verklaard.”

In beroep en hoger beroep waren twee vragen in geschil: (i) is de overeenkomst tussen de pechpashouder en de belanghebbende een verzekering in de zin van art. 20 Wet BvR? (ii) Is de belanghebbende een verzekeraar in de zin van art. 25(4) Wet BvR?

2.4 De Rechtbank heeft beide vragen bevestigend beantwoord, ad (i) overwegende dat een verzekering in de zin van het Burgerlijk Wetboek drie wezenlijke kenmerken heeft: (a) onzekerheid, (b) premie en (c) uitkering; en dat de pechpasovereenkomst aan alle drie kenmerken beantwoordt. Een pechpas is volgens haar geen service-overeenkomst, omdat het er bij de laatste om gaat dat iets functioneert en blijft functioneren, waarbij van onzekerheid omtrent al dan niet moeten dienstverlenen geen sprake is. Ook de tweede vraag beantwoordt de Rechtbank in negatieve zin voor de belanghebbende. Nu het aanbieden van de pechpas de kern van belanghebbendes bedrijf is, is zij daarmee verzekeraar in de zin van de Wet BvR. Dat de uitzonderingsbepaling van art. 1:6(1)(e) Wft voor de belanghebbende geldt, doet daar niet aan af.

Partijen en de Rechtbank hebben terecht tot uitgangspunt genomen dat het antwoord op deze vraag wordt bepaald naar burgerrechtelijke maatstaven.

Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering (zie artikel 7:925, lid 1, BW).

Partijen zijn, naar 's Hofs oordeel terecht, eenparig van mening dat de pechhulpovereenkomst niet kan worden aangemerkt als sommenverzekering in de zin van artikel 7:964 BW.

Ingevolge artikel 7:944 BW is schadeverzekering de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde lijdt. Een overeenkomst kan slechts als schadeverzekering worden aangemerkt indien zij met het oog op een verzekerbaar belang is afgesloten en derhalve de strekking heeft vermogensschade te vergoeden. Indien een zodanige strekking ontbreekt en de overeenkomst evenmin als sommenverzekering in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt, is geen sprake van verzekering, gezien artikel 7:925, lid 1, tweede volzin, BW.

Voor het voor de kwalificatie van een overeenkomst als schadeverzekering relevante begrip 'vermogensschade' heeft de wetgever willen aansluiten bij het bepaalde in artikel 6:96 BW en te kennen gegeven dat dit begrip ruim moet worden opgevat (Kamerstukken II, vergaderjaar 1985-1986, 19 526 [bedoeld zal zijn 19 529; PJW], nr. 3, blz. 21). Vermogensschade in de aldus opgevatte zin omvat zaakschade, welk begrip omvat, naar objectieve maatstaven berekende, herstelkosten van een beschadigde zaak (vgl. HR 16 juni 1961, NJ 1961/444), alsmede, in beginsel, ten gevolge van zaaksbeschadiging gemaakte vervoerskosten.

Een ruime interpretatie van het begrip 'vermogensschade' brengt evenwel niet mee dat het verzekeringsbegrip in de vorenbedoelde zin eveneens zonder meer ruim moet worden opgevat. Zoals blijkt uit artikel 7:925, lid 1, BW, is verzekering een overeenkomst die aan de vervolgens in dat lid genoemde kenmerken voldoet, zijnde - in het kort - premiebetaling, de verplichting tot uitkering en onzekerheid. Niet elke overeenkomst waarin die elementen kunnen worden ontwaard, is daarmee verzekering in de zin van deze wettelijke bepaling. Immers: "[m]et de in [artikel 7:925, lid 1, BW] gegeven omschrijving is niet beoogd een voor alle gevallen sluitende definitie te geven. De aanhef van het lid: "Verzekering is een overeenkomst", maakt duidelijk dat de gegeven omschrijving in bepaalde gevallen te ruim is; vgl. Mulder, N.J.B. 1974, blz. 1095. De uiteindelijke grenzen kunnen door de rechtspraak worden getrokken", aldus de (mede-)wetgever (Kamerstukken II, vergaderjaar 1985-1986, 19 529, nr. 3, blz. 6).

De opvatting dat niet elke overeenkomst waarin de voornoemde elementen kunnen worden ontwaard, verzekering in vorenbedoelde zin is, stemt overeen met jurisprudentie van de Kroon inzake het voormalige artikel 246 van het Wetboek van Koophandel, welk artikel de (tot schadeverzekering beperkte) voorloper is van het huidige artikel 7:925 BW. Volgens die jurisprudentie werden niet als (schade-)verzekeringen aangemerkt overeenkomsten waarbij "(...) niet zozeer het goedmaken van op geld waardeerbare schade of verlies aan de orde is, doch veeleer het verrichten van bepaalde werkzaamheden, die voor de betrokkenen, die in de omstandigheden komen te verkeren, dat zij hulp nodig hebben, een besparing van kosten en inspanning betekenen" (bijv. KB 13 juni 1978, nr. 29, AB 1978, 495).

Hoewel, althans naar huidig recht, van verzekering in de zin van artikel 7:925, lid 1, BW stellig sprake kan zijn indien door of namens de verzekeraar bepaalde werkzaamheden worden verricht (vgl. artikel 7:926 BW), dient, zoals uit het onder 4.7 overwogene volgt, ook thans nog onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds overeenkomsten waarin de in artikel 7:925, lid 1, eerste volzin, BW genoemde elementen kunnen worden ontwaard die echter geen verzekering zijn, en anderzijds overeenkomsten die als verzekering in de zin van die bepaling moeten worden aangemerkt. In navolging van de onder 4.8 genoemde benadering van de Kroon, zal het Hof voor het maken van dit onderscheid voor een geval als het onderhavige als maatstaf hanteren, mede gezien het onder 4.5 overwogene, of de overeenkomst in overwegende mate ertoe strekt vermogensschade te vergoeden, in welk geval zij schadeverzekering is, dan wel of de overeenkomst er in overwegende mate toe strekt hulp te bieden aan één der partijen die in omstandigheden komt te verkeren dat die hulp nodig is, waarbij de daar (eventueel) mee gepaard gaande vergoeding van vermogensschade van bijkomstige of ondergeschikte aard is.

Naar 's Hofs oordeel moet de pechhulpovereenkomst in de laatstbedoelde zin worden gekwalificeerd. Het Hof acht aannemelijk dat, zoals belanghebbende desgevraagd heeft uiteengezet, een pechhulpovereenkomst bovenal ertoe strekt hulp te bieden aan de op betrekkelijke afstand van diens woonadres gestrande pechpashouder, die met het ongemak wordt geconfronteerd dat hij zijn fietsreis niet zonder nadere inspanning en, mogelijk, kosten fietsend kan vervolgen, dan wel niet zonder nadere inspanning en, mogelijk, kosten kan terugkeren naar zijn woonadres, dan wel het beginpunt van zijn fietsreis. Dit geldt mutatis mutandis eveneens voor de overige vervoermiddelen ter zake waarvan een pechhulpovereenkomst kan worden gesloten. De vergoeding van eventuele vermogensschade is naar 's Hofs oordeel volstrekt ondergeschikt aan hulpverlening. Dit geldt in het bijzonder in het - volgens partijen veelvuldig - veel voorkomende geval, waarin een fietser geconfronteerd wordt met een lekke band. Het Hof acht aannemelijk dat de overeenkomst er juist in dergelijke gevallen vooral toe strekt ongemak aan de zijde van de fietser weg te nemen en inspanning te voorkomen en niet zozeer vermogensschade te vergoeden, gesteld dat daarvan - afgezien van niet door de pechhulpovereenkomst gedekte materiaalkosten - sprake zou zijn. Het karakter van hulpverlening prevaleert naar 's Hofs oordeel in zodanige mate boven het recht op de, afgezien van de kosten van onderdelen, kosteloze reparatie, dan wel repatriëring, dat de pechhulpovereenkomst, hoewel daarin de elementen van een overeenkomst van verzekering kunnen worden ontwaard, niet als verzekering in burgerrechtelijke zin moet worden gekwalificeerd. Het Hof ziet voor de zojuist gegeven kwalificatie bevestiging in de omstandigheid dat de pechhulpovereenkomst ook voorziet in de door belanghebbende geboden assistentie ingeval sprake zou zijn van een door de artikelen 7:951 of 7:952 BW bestreken situatie.”

2.6 Het Hof heeft op die gronden belanghebbendes hogere beroep gegrond verklaard.