Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2013, ECLI:NL:PHR:2013:2389, 13/01441

2.1.

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit twee onderdelen. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In het onderhavig geval is (de boedel van) Air Holland benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van haar vordering. Uitgangspunt is primair dat de vennootschap aansprakelijk is ter zake van deze benadeling. Onder omstandigheden kan daarnaast ook de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk zijn. Daarbij geldt als maatstaf dat de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening (art. 2:9 BW), persoonlijk een voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt². De Hoge Raad heeft in het arrest Ontvanger/[...]³ twee typen gevallen onderscheiden waarin van een dergelijke op art. 6:162 BW gegronde aansprakelijkheid sprake kan zijn:

a. De bestuurder heeft namens de vennootschap gehandeld, waarbij als maatstaf is aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist or redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden;

b. De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, in welk geval de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

2.2.

Van aansprakelijkheid ingevolge de onder b. geschetste maatstaf kan sprake zijn indien bewust een toestand wordt bewerkstelligd die betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van de vennootschap⁴. Indien in het kader van een informele vereffening van de vennootschap bepaalde schuldeisers doelbewust niet worden voldaan, wordt wel gesproken van selectieve wanbetaling⁵. Ook selectieve betaling van vorderingen – en daarmee ongelijke behandeling van schuldeisers – kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden⁶. Sommige gevallen van selectieve betaling liggen dicht aan tegen selectieve wanbetaling. Het oordeel van het hof lijkt in te houden dat [eiser 1] en [eiseres 2] zich aan selectieve wanbetaling schuldig hebben gemaakt⁷.

2.3.

Het cassatiemiddel is blijkens de schriftelijke toelichting daarop in al haar onderdelen gebaseerd op de gedachte dat het uitgangspunt dat een bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt indien hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat aan de verplichting niet zal (kunnen) worden voldaan en dat daarvoor geen verhaal zal bestaan, meebrengt dat tevens vereist is dat de desbetreffende verplichting van de vennootschap bestaat en de bestuurder dit weet of behoort te weten⁸. [eiser 1] en [eiseres 2] stellen dat de omstandigheid dat zij ernstig rekening dienden te houden met het bestaan van een verplichting jegens Air Holland onvoldoende is om een ernstig persoonlijk verwijt aan te kunnen nemen. Het ergens ernstig rekening mee moeten houden zou een lichtere toets inhouden dan iets weten of behoren te weten⁹. Van een bestuurder kan niet worden gevergd dat hij ervoor zorgt dat de vennootschap voldoende verhaal biedt voor verplichtingen waarvan – ten tijde van de verweten gedragingen – niet vaststond dat zij (in de desbetreffende omvang) zouden bestaan, maar waarvan slechts met de mogelijkheid van bestaan (tot die omvang) rekening gehouden zou kunnen worden¹⁰.

2.4.

Laatstgenoemd standpunt van [eiser 1] en [eiseres 2] verhoudt zich niet goed met art. 2:374 BW. Uit deze bepaling volgt dat op de balans ook voorzieningen dienen te worden opgenomen tegen naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan¹¹. Dat de verplichting jegens Air Holland naar het oordeel van het hof als waarschijnlijk moest worden beschouwd, volgt uit de overweging dat [eiser 1] en [eiseres 2] er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen

2.5.

Ook overigens geeft de toelichting op het cassatiemiddel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien de nakoming van een ‘onzekere’ verplichting, zoals een vordering van een derde die nog niet vaststaat, door de bestuurder wordt gefrustreerd kan van een ernstig persoonlijk verwijt sprake zijn¹². Verwezen kan worden naar het in voetnoot 12 genoemde arrest van 30 november 2012. In het daarin aan de orde zijnde geval had het hof Arnhem geoordeeld dat de betrokken bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kon worden gemaakt, omdat deze wist dan wel redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten financiële handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen jegens de schuldeiser niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou kunnen bieden voor eventuele schade. De beoogde verplichtingen waren onzeker, maar naar het oordeel van het hof had de bestuurder rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering die de schuldeiser op de vennootschap stelde te hebben in rechte gegrond zou worden bevonden en daarvoor in ieder geval een voorziening in de jaarrekening moeten opnemen. In cassatie werd geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf had gehanteerd bij zijn oordeel of sprake was van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. Onder meer werd het standpunt verdedigd dat het hof zich de vraag had moeten stellen of de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door de derde gepretendeerde vordering op de vennootschap (daadwerkelijk) gegrond was. Het cassatieberoep werd verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

2.6.

In de conclusie voor voornoemd arrest heb ik verdedigd dat het oordeel van het hof niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting¹³. Die overweging werd ingegeven door de inhoud van het arrest ECLI:NL:HR:2002:AD7326 en het arrest ECLI:NL:HR:2005:AT7328¹⁴. Ik citeer:

3.12 (…)

3.13 In HR 8 juli 2005, LJN AT6728 speelden de volgende feiten: [G] vorderde als schuldeiser van de vennootschap HYS nakoming van zijn vordering van [H] en [I] als bestuurders van HYS omdat de bestuurders onrechtmatig zouden hebben gehandeld door de voorhanden activa van HYS aan verhaal te onttrekken. Deze vordering van [G] op HYS bestond uit geldbedrag toegewezen door de rechtbank Dordrecht voortvloeiend uit een garantieclaim die leidde tot ontbinding van de koopovereenkomst. [H] en [I] voerden aan dat zij op grond van de hun bekende omstandigheden ten tijde van de verweten handelingen geen rekening hoefden te houden met de mogelijkheid dat de vordering tot ontbinding zou worden toegewezen. De Hoge Raad oordeelde: "Het in het onderdeel bestreden oordeel van het hof komt erop neer dat de aan [H] en [I] weten handelingen als onrechtmatig jegens [G] kunnen worden aangemerkt indien [H] en [I] op grond van de hun bekende omstandigheden ten tijde van de verweten handelingen rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering van [G] tot ontbinding van de koopovereenkomst zou worden toegewezen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."

2.7. Volgens [eiser 1] en [eiseres 2] zijn beide arresten door het arrest Ontvanger/[...] achterhaald. Met de daarin geformuleerde norm dat van een ernstig persoonlijk verwijt sprake kan zijn indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden, is benadrukt dat sprake moet zijn van objectieve wetenschap van benadeling. Het risico op benadeling is onvoldoende voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid¹⁵. Het onder 2.4. weergeven standpunt van bestuurders komt er anders geformuleerd op neer dat de vereiste ‘voorzienbaarheid’ (weten of redelijkerwijs behoren te begrijpen) van de benadeling, meebrengt dat de desbetreffende verplichting naar dezelfde maatstaf ‘voorzienbaar’ moet zijn. Ik zie niet in waarom het één noodzakelijkerwijs uit het ander zou volgen. De vraag met welke verplichtingen van de vennootschap de bestuurder rekening dient te houden, is van een andere orde dan de vraag naar de ten aanzien van deze verplichtingen te betrachten zorgvuldigheid¹⁶. M.i. is er niets ongerijmds aan indien voornoemde norm mede wordt geacht in te houden dat een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen, met het bestaan waarvan ernstig rekening diende te worden gehouden, niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Ook in dat geval is er sprake van objectieve wetenschap van benadeling.

2.8.

De door [eiser 1] en [eiseres 2] verdedigde opvatting zou daarentegen wel tot ongerijmde resultaten leiden. Dit wordt door de curatoren treffend tot uitdrukking gebracht in hun conclusie van dupliek onder 4. Het betoog van de bestuurders komt erop neer dat zij alle activa van de vennootschap mochten overhevelen naar een zustervennootschap en andere (groeps)schuldeisers integraal mochten voldoen, zodat uiteindelijk niets resteerde voor (de boedel van) Air Holland, omdat er ten tijde van deze overheveling en betalingen slechts ernstig rekening mee moest worden gehouden dat de vennootschap (per saldo) verplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland had. Een dergelijk uitgangspunt zou tot gevolg hebben dat een handelwijze die ertoe strekt eigenmachtig en doelbewust te voorkomen dat gepretendeerde vorderingen kunnen worden geïnd toelaatbaar moet worden geacht¹⁷.

2.9.

Ik keer terug naar het middel. Met onderdeel 1 komen [eiser 1] en [eiseres 2] op tegen rov. 4.8. Zij klagen onder 1.1 dat niet van hun gevergd kon worden om voldoende gemotiveerd te stellen dat zij eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap zou overtreffen.

2.10.

De klacht dient beoordeeld te worden tegen de achtergrond van de daarop gegeven schriftelijke toelichting. In deze toelichting wordt opgemerkt dat de stelplicht steeds dient te corresponderen met de materiële maatstaf waarop de stelplicht ziet. Volgens de bestuurders heeft het hof een onjuiste materiële maatstaf gehanteerd en daarmee ook een onjuiste invulling aan de stelplicht gegeven. Maatstaf is in het onderhavig geval niet of de bestuurders ernstig rekening dienden te houden met het (per saldo) bestaan van een schuld aan Air Holland – waarmee de aangenomen stelplicht correspondeert – maar of zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat er (per saldo) een schuld zou blijken te bestaan. In verband met deze laatste maatstaf hoefden bestuurders naar eigen zeggen niet meer te stellen dan dat en waarom de tegenvordering niet van elke grond ontbloot was, althans dat zij geen reden hadden om aan te nemen dat de tegenvordering per saldo lager zou zijn. Hiervoor is reeds gebleken dat [eiser 1] en [eiseres 2] een te strenge selectie willen toepassen op de verplichtingen van de vennootschap waarmee rekening gehouden dient te worden. Ook ten aanzien van ‘onzekere’ verplichtingen met het bestaan waarvan ernstig rekening dient te worden gehouden, dient een bestuurder de nodige zorgvuldigheid te betrachten. Een ernstig persoonlijk verwijt kan ook worden aangenomen indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen, met het bestaan waarvan ernstig rekening diende te worden gehouden, niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. De door het hof aangenomen stelplicht sluit op die maatstaf aan. De onderhavige klacht moet dan ook falen.

2.11.

2.12.

Deze motiveringsklacht treft evenmin doel. Het hof heeft geoordeeld dat het er voor gehouden moet worden dat de bestuurders er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de uitgevoerde vluchten zou moeten betalen (rov. 4.9). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het hof heeft bij dat oordeel in redelijkheid betekenis mogen toekennen aan de omstandigheid dat de vordering van Air Holland niet en de tegenvordering wel was betwist¹⁸ en dat de tegenvordering in twee instanties in kort geding is afgewezen en in de bodemprocedure uiteindelijk op een veel lager bedrag is vastgesteld dan door de vennootschap was gepretendeerd. De curatoren merken in hun verweer op de onderhavige klacht terecht op dat de rechterlijke uitspraken van na de peildatum - de eerste afwijzing in kort geding dateert overigens van 31 oktober 2001 - licht werpen op het realiteitsgehalte van de gestelde tegenvordering¹⁹. In het licht van deze omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het op de weg van [eiser 1] en [eiseres 2] lag gemotiveerd te stellen dat zij desondanks op voornoemd tijdstip goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de (betwiste) tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap zou overtreffen (rov. 4.8). Aan die stelplicht hebben bestuurders - naar in het vervolg van rov. 4.8 is toegelicht en in cassatie niet met succes is bestreden - niet voldaan.

2.13.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.9. Onder 2.1 klagen [eiser 1] en [eiseres 2] dat de bestreden overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de regel, dat de bestuurder, die wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, in beginsel aansprakelijk is voor die schade, slechts geldt voor verplichtingen van de vennootschap die de bestuurders als ten tijde van de gewraakte handelwijze daadwerkelijk bestaand moeten aannemen. Onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid is dat de bestuurders slechts ernstig rekening dienden te houden met het bestaan van de desbetreffende vordering. In dit laatste geval zou het handelen of nalaten van de bestuurders niet als zodanig onzorgvuldig gekwalificeerd kunnen worden dat daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aangezien hun handelwijze er alsdan in feite op neerkomt dat zij slechts het risico op de koop toe genomen hebben dat de desbetreffende vordering uiteindelijk (per saldo of tot een bepaalde hoogte) blijkt te bestaan, in welk geval de door de bestuurders bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap, achteraf bezien, tot gevolg blijkt te hebben gehad dat de vennootschap haar - naderhand pas definitief vastgestelde - verplichtingen niet kon nakomen en ook geen verhaal bood voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. Mede in aanmerking genomen de terughoudendheid die past bij het aansprakelijk houden van personen voor hun handelen of nalaten als bestuurder, tegenover schuldeisers van de door hen bestuurde vennootschap, is het hier bedoelde verwijt een te licht verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid.

2.14.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat deze klacht tevergeefs wordt aangevoerd. Ook indien de nakoming van een ‘onzekere’ verplichting, zoals een vordering van een derde die nog niet vaststaat, door de bestuurder wordt gefrustreerd kan van een ernstig persoonlijk verwijt sprake zijn. Zeker indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichting, met het bestaan waarvan ernstig rekening diende te worden gehouden, niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Doet een dergelijke situatie zich voor, dan is sprake van een voorzienbare benadeling. Zulks is niet in strijd met de terughoudendheid die past bij het aansprakelijk houden van bestuurders.

2.15.

Onder 2.2 klagen de bestuurders dat het hof in rov. 4.9 onvoldoende heeft gemotiveerd waarom, ondanks het feit dat het bestaan en de omvang van de vordering op de peildatum nog niet vaststonden, toch een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Daartoe volstaat volgens [eiser 1] en [eiseres 2] niet dat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de activiteiten en activa van de Vennootschap zijn overgedragen (zonder voorziening of reservering) en dat de Vennootschap aanvankelijk nog wel, maar later niet meer, in staat was om de litigieuze vordering te voldoen en/of dat de Vennootschap in een later stadium andere schuldeisers wèl heeft betaald, maar de litigieuze vordering onbetaald gelaten heeft. Voor het aannemen van een ernstig persoonlijk verwijt zijn volgens bestuurders bijkomende omstandigheden vereist.

2.16.

Deze klacht treft evenmin doel. Uitgangspunt is dat een bestuurder niet reeds uit onrechtmatige daad aansprakelijk is enkel omdat hij niet erop toeziet dat de vennootschap tijdig haar verplichtingen nakomt. Er zijn bijkomende omstandigheden vereist waaruit blijkt dat de bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt²⁰. Indien sprake is van selectieve wanbetaling is de onrechtmatigheid, behoudens het bestaan van enige rechtvaardigingsgrond, gegeven²¹. Als eerder overwogen, lijkt het oordeel van het hof in te houden dat [eiser 1] en [eiseres 2] zich aan een dergelijke selectieve wanbetaling schuldig hebben gemaakt. Het hof heeft in aanmerking genomen (i) dat de bestuurders hebben ingestemd met een overdracht van de activiteiten en activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat een voorziening voor de claim van Air Holland werd getroffen, (ii) dat de bestuurders andere schuldeisers wel hebben betaald, maar (de boedel) van Air Holland onbetaald hebben gelaten, (iii) dat het voor de bestuurders duidelijk moet zijn geweest dat de vennootschap dientengevolge niet meer in staat was de vordering van Air Holland te voldoen en (iv) dat de bestuurders de mutaties niet hebben verklaard en geen rechtens aanvaardbare reden hebben genoemd waarom de andere vorderingen wel zijn voldaan. In het licht van deze omstandigheden is het oordeel dat [eiser 1] en [eiseres 2] hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland niet kon nakomen en aldus zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan als de bestuurders van de vennootschap een ernstig verwijt kan worden gemaakt niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Voor het aannemen van een ernstig persoonlijk verwijt waren onder deze omstandigheden geen verdere bijkomende omstandigheden vereist.