Parket bij de Hoge Raad, 27-08-2013, ECLI:NL:PHR:2013:830, 13/00407

De belanghebbende stelde in de procedure met Rechtbanknr. AWB 08/3165 AKW dat de weigering van kinderbijslag over de periode 1 januari 2007 tot 1 juli 2008 ongeoorloofd is, want disproportioneel inbreuk maakte op haar recht op familieleven ex art. 8 juncto art. 14 EVRM. Nederland had volgens haar voorts art. 6(2) van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) geschonden omdat het niet “in de ruimst mogelijke mate” de mogelijkheden tot overleven en ontwikkeling van het kind had gewaarborgd. Zij achtte ten slotte het weigeringsbesluit van de SVB ondeugdelijk gemotiveerd omdat het voorbij ging aan de bezwaargrond dat kinderbijslag moest worden verleend om uithuisplaatsing van de dochter te voorkomen.

De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep in Rb-zaaknummer AWB 08/3165 AKW ongegrond verklaard.⁴

In deze procedure stelde de belanghebbende dat het feit dat zij inmiddels, anders dan ten tijde van het begin van de procedure met Rechtbanknr. AWB 08/3165 AKW, een verblijfsvergunning had aangevraagd, meebracht dat van haar niet kon worden verlangd dat zij Nederland zou verlaten. Door kinderbijslag te weigeren, schond Nederland haars inziens zijn verplichtingen ex art. 8 en 14 EVRM en menige bepaling van het IVRK, het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) en het Europees Sociaal Handvest (ESH), alsmede het EHRM-arrest Moskal v. Polen.⁵

De rechtbank stelt voorts vast dat de uitsluiting van verzekering voor personen als eiseres voortvloeit uit het bepaalde bij de Koppelingswet. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB is voor het in deze wet neergelegde onderscheid naar nationaliteit - bij een verzoek om toelating tot verblijf in Nederland op of na 1 juli 1998 - een afdoende rechtvaardiging aanwezig ook waar het gaat om de uitsluiting van de verzekering voor de AKW. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de CRvB van 23 juli 2010, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer LJN BN2492. Hieruit volgt dat het beroep van eiseres op de non-discriminatiebepaling zoals neergelegd in artikel 14 van het EVRM niet kan slagen.

Ten aanzien van het beroep van eiseres op artikel 8 van het EVRM stelt de rechtbank vast dat dit beroep ziet op het al dan niet bestaan van een positieve verplichting voor de overheid om maatregelen te treffen die de beleving van het recht op gezinsleven bevorderen. Of een dergelijke positieve verplichting bestaat is afhankelijk van de vraag of het juiste evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van de individuele persoon in acht is genomen, bij de beantwoording waarvan de overheid altijd een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft. Voorts is van belang of sprake is van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de van de overheid verlangde maatregel en het recht op privéleven van de individuele personen. De rechtbank is van oordeel dat, gegeven de omstandigheden waarin eiseres verkeert, niet gezegd kan worden dat de Staat bij de afweging van het publieke belang, waaronder begrepen het belang van weigering van publieke middelen in de vorm van kinderbijslag aan in Nederland verblijvende vreemdelingen die niet beschikken over een besluit tot toelating, en het particuliere belang van eiseres, niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de kinderbijslag aan eiseres te weigeren. De door eiseres genoemde uitspraak van het EHRM kan niet tot een ander oordeel leiden, nu de uitspraak ziet op een feitelijke andere situatie dan de situatie van eiseres.

Ten aanzien van het beroep van eiseres op het IVRK merkt de rechtbank op dat, gezien het voorbehoud dat de Staat heeft gemaakt bij artikel 26 van het IVRK, een beroep op het IVRK er niet toe kan leiden dat aan het kind een zelfstandig recht op kinderbijslag dient toe te komen. Voor wat betreft het beroep van eiseres op de artikelen 18 en 27 van het IVRK overweegt de rechtbank, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de CRvB (zie onder meer de uitspraak van 23 juli 2010, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer LJN BN2492 en de uitspraak van 20 oktober 2010, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer LJN BO3580), dat aan deze artikelen geen rechtstreekse werking toekomt.

⁶ Ten aanzien van het beroep van eiseres op de artikelen 16 en 17 van het ESH overweegt de rechtbank dat deze bepalingen niet een ieder kunnen verbinden als bedoeld in artikel 94 van de Grondwet. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de CRvB van 22 december 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer LJN BG8776.

Ten aanzien van het beroep van eiseres op de artikelen 10, 11 en 12 van het IVESCR overweegt de rechtbank dat ook deze bepalingen niet een ieder kunnen verbinden als bedoeld in artikel 94 van de Grondwet. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de CRvB van 22 december 2008, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer LJN BG8776.”

De Rechtbank heeft daarom ook belanghebbendes beroep in Rechtbankzaaknr. AWB 10/902 AKW ongegrond verklaard.⁷

De belanghebbende beriep zich ook in hoger beroep op bepalingen van met name het EVRM, het IVRK, het IVESCR en het ESH. De zitting stond gepland op 11 maart 2011. Drie dagen daarvóór, op 8 maart 2001, wees het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) arrest in de zaak Ruiz Zambrano (zie 8.2 hierna), over de betekenis van het Unieburgerschap ex art. 20 en 21 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) voor nationale immigratie- en naturalisatiewetgeving. De SVB heeft de CRvB daarop verzocht om procedures waarbij kinderen met de Nederlandse nationaliteit waren betrokken, aan te houden om de betekenis van dat arrest voor die procedures - waaronder die van de belanghebbende - te kunnen bezien. De CRvB heeft dat gedaan en daartoe de partijen na de zitting in de gelegenheid gesteld hun commentaar op het arrest Ruiz Zambrano te geven; hij heeft het onderzoek heropend. Op 5 mei 2011 wees het HvJ EU vervolgens arrest in de zaak McCarthy (zie 8.3 hierna), eveneens betreffende het Unieburgerschap en immigratiewetgeving. Op 23 juni 2011 heeft de SVB zijn mening over de gevolgen van Ruiz Zambrano en McCarthy gegeven. De belanghebbende heeft daarop bij brief van 5 juli 2011 gereageerd en de CRvB verzocht een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ EU. Dat heeft de CRvB niet gedaan. Op 15 november 2011 wees het HvJ arrest in de zaak Dereçi (zie 8.4 hierna), wéér over het Unieburgerschap en nationale immigratiewetgeving. Op 14 februari 2012 heeft de CRvB de belanghebbende schriftelijk vragen gesteld. Bij brief van 12 maart 2012 heeft de belanghebbende daarop gereageerd. Op 14 juni 2012 heeft een tweede zitting plaatsgevonden. Belanghebbendes zaken zijn gevoegd en tezamen met acht andere zaken behandeld.⁸ Bij brief van 20 juli 2012 heeft de CRvB de belanghebbende gevraagd een overzicht van de aan haar dochter verleende (bijzondere) bijstand te overleggen. Bij brief van 1 augustus 2012 heeft de belanghebbende geantwoord dat de CRvB zich daarvoor beter kan wenden tot de gemeente [Q] (de gemeente) omdat deze dat overzicht sneller en eenvoudiger kan produceren. Bij brief van 3 augustus 2012 heeft de CRvB zich tot de gemeente gewend.⁹ Bij brief van 10 augustus 2012 heeft de gemeente het gevraagde overzicht verstrekt. Bij brief van 22 augustus 2012 heeft de belanghebbende de CRvB laten weten dat het door de gemeente verstrekte overzicht correct is.

De belanghebbende betoogde dat uit de genoemde arresten van het HvJ volgt dat zij een verblijfsrecht ontleent aan het Unieburgerschap van haar dochter en daarom recht heeft op kinderbijslag. Weigering van kinderbijslag zou er haars inziens toe leiden dat haar dochter wordt belemmerd in het effectieve genot van de rechten die zij ontleent aan haar status van EU-burger. De SVB daarentegen meende dat die arresten niet inhouden dat uit het EU-burgerschap van haar dochter van rechtswege een EU-verblijfsrecht voor de belanghebbende voortvloeit. Evenmin volgt er uit dat recht op kinderbijslag zelf één van de “belangrijkste aan de status van Unieburger verbonden rechten” is. De Unierechtelijke verblijfsrichtlijnen zijn in casu niet van toepassing, zodat een verblijfsrecht slechts zou kunnen voortvloeien uit verdragsconforme toepassing van het vreemdelingenrecht. Het beroep op Unierecht doet dus de vraag rijzen of de beslissing van de Nederlandse autoriteiten over belanghebbendes verblijfsrecht inbreuk maakt op de belangrijkste aan de status van EU-burger ontleende rechten van haar dochter. Die vraag noch die beslissing is echter aan de SVB, maar aan de IND. Pas nadat een verblijfsvergunning is afgegeven, kan volgens de SVB worden toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van belanghebbendes aanspraak op kinderbijslag.

Anders dan appellante lijkt te veronderstellen, gaat het bij het in 4.6 genoemde onderzoek niet om de beantwoording van de vraag of de weigering om aan appellante kinderbijslag toe te kennen tot gevolg heeft dat het kind wordt verplicht het grondgebied van Nederland of de Unie als geheel te verlaten, maar primair hierom of de weigering om appellante hier te lande verblijf toe te staan, met zich brengt dat het kind, burger van de Unie, geen andere keus heeft dan met appellante, staatsburger van het derde land, buiten de Unie te verblijven. In het licht van het arrest Ruiz Zambrano brengt het nuttig effect van de status van de burger van de Unie met zich mee dat de ouder die het verblijfsrecht toekomt ook over voldoende bestaansmiddelen moet kunnen beschikken om te voorzien in zijn eigen onderhoud en dat van zijn gezin.

Uit de arresten kan worden gedestilleerd dat bij de beoordeling of aan een staatsburger van een derde land op grond van artikel 20 van het VWEU een verblijfsrecht toekomt, verschillende omstandigheden in ieder geval van belang zijn, zoals de leeftijd van het kind, het feit dat de andere ouder de nationaliteit van een lidstaat van de Unie heeft en de mate waarin het kind (financieel) afhankelijk is van de verzorgende ouder/staatsburger van een derde land. (…).

Indien uit deze beoordeling volgt dat aan appellante een verblijfsrecht op grond van artikel 20 van het VWEU toekomt, dient zich de vraag aan of appellante ten tijde in geding aanspraak heeft op kinderbijslag ingevolge de AKW. Voor dit oordeel is van belang of appellante als verzekerde in de zin van artikel 6 van de AKW kan worden aangemerkt. Naast de nog te verrichten toetsing door de Svb of appellante ingevolge het eerste lid van artikel 6 van de AKW ten tijde in geding als verzekerde kan worden aangemerkt, is hierbij nog het volgende van belang.

Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de AKW is niet verzekerd de vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onder a tot en met e en l, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Ingevolge het vierde lid van artikel 6 van de AKW is bij het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, laatstelijk Stb. 1998, 746 (KB 746) uitbreiding gegeven aan de groep van vreemdelingen die verzekerd kan zijn voor de volksverzekeringen. Aldus kunnen alleen vreemdelingen die een verblijfstitel hebben als in artikel 6, tweede lid, van de AKW genoemd of die behoren tot de kring der verzekerden onder KB 746, voor de AKW verzekerd zijn. Vastgesteld wordt dat appellante in ieder geval niet voldoet aan de voorwaarden voor verzekering van KB 746.

Indien appellante, als familielid van een burger van de Unie, een (afgeleid) recht op verblijf ontleent aan artikel 20 van het VWEU, is sprake van een verblijfstitel die niet met name wordt genoemd in artikel 6, tweede lid, van de AKW. Artikel 8, onder e van de Vw 2000 in verbinding met artikel 1 onder e van die wet heeft immers betrekking op rechtmatig verblijf van de gemeenschapsonderdaan, waaronder zijn familieleden, zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Een dergelijke regeling is bijvoorbeeld de verblijfsrichtlijn 2004/38/EG.¹⁰ Het Hof heeft echter in de arresten Ruiz Zambrano en Dereci overwogen dat richtlijn 2004/38/EG niet van toepassing is op een situatie als hier aan de orde waarin de burger van de Unie geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer. De burger van de Unie kan echter wel een beroep doen op de verdragsbepalingen betreffende het burgerschap van de Unie. Ook in de Vw 2000 is thans nog niet voorzien in een situatie waar het rechtmatig verblijf van het familielid van de burger van de Unie rechtstreeks voortvloeit uit het VWEU en niet is ontleend aan de verblijfsrichtlijn 2004/38/EG. Nu uit de bewoordingen van artikel 8, onder e in verbinding met artikel 1, onder e, van de Vw 2000 volgt dat de grondslag voor de binnenkomst en het verblijf van een gemeenschapsonderdaan is gelegen in het Unierecht en dat het verblijfsrecht rechtstreeks aan dat recht wordt ontleend, is er ruimte voor verdragsconforme toepassing van artikel 6, tweede lid, van de AKW op de situatie waarin het verblijfsrecht wordt ontleend aan artikel 20 van het VWEU.

Voor zover uit het onder 4.6 bedoelde onderzoek zou volgen dat appellante geen verblijfsrecht toekomt op grond van artikel 20 van het VWEU, dient in dit geding de vraag nog te worden beantwoord of uit het internationale recht moet worden afgeleid dat appellante niet mag worden uitgesloten van de verzekering voor de AKW, omdat zij ten tijde in geding niet beschikte over een verblijfstitel als in artikel 6, tweede lid, van de AKW genoemd. Die vraag wordt ontkennend beantwoord, waarbij wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in de uitspraak van de Raad van 15 juli 2011, LJN BR1905 en het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, LJN BW7740 [HR BNB 2013/31; PJW].

Hetgeen onder 4.1 tot en met 4.11 is overwogen, leidt tot de conclusie dat de bestreden besluiten niet deugdelijk zijn gemotiveerd. De aangevallen uitspraken, waarbij deze besluiten in stand zijn gelaten, dienen derhalve vernietigd te worden. De beroepen van appellante dienen gegrond verklaard te worden en de bestreden besluiten dienen vernietigd te worden. Voor het doen van een tussenuitspraak ziet de Raad geen ruimte. Een opdracht aan de Svb op grond van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet verdraagt zich niet met het rechtsmiddel van beroep in cassatie dat openstaat tegen de toepassing door de Raad van bepalingen inzake het begrip verzekerde. Derhalve zal de Raad bepalen dat de Svb nieuwe beslissingen op bezwaar neemt, waarbij de Svb tevens dient te beslissen over de gevorderde kosten voor verleende rechtsbijstand in bezwaar.”

De CRvB heeft op die gronden belanghebbendes hogere beroepen gegrond verklaard.¹¹