Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2013, BZ7188, 12/01073

Conclusie inzake:

Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A.

tegen

In dit sterk door de feiten gekleurde geschil gaat het om de inhoud van de door partijen gemaakte afspraken over de prijs van de inrichting van een kantoorgebouw. Aan het slot is er nog een klacht over de rente die over incassokosten mag worden berekend.

1. De feiten

2. Het procesverloop

2.2. Ter onderbouwing van haar vordering is het volgende aangevoerd(6). Aanvankelijk, in het door Desenco Interior en de Rabobank ondertekende contract, is uitgegaan van een nader overeen te komen prijs. Dat uitgangspunt is nadien verlaten. Aan Rabobank zijn drie opties voorgelegd zoals genoemd in het verslag van de projectteambespreking van 5 september 2006. Rabobank heeft in de projectteambespreking van 19 september 2006 gekozen voor optie 2, die inhield dat de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd op regiebasis, hetgeen meebracht dat Rabobank zou moeten betalen op basis van de bestede tijd en de verwerkte bouwstoffen. Na de ingebruikneming van het kantoor bleek bij de eindafrekening van het project dat het budget van € 4.150.000,- (zie rubriek 1.1.13 hiervoor) is overschreden met € 857.087,-. Dit richtbudget was niet bindend voor Desenco. Bovendien is deze overschrijding veroorzaakt door aanvullende wensen van Rabobank en door onvoorziene werkzaamheden. Volgens Desenco is Rabobank gehouden tot betaling van de onder 1.1.16 hiervoor genoemde facturen, evenwel met dien verstande dat de rechtstreekse betaling door Rabobank aan Chubb Beveiliging ad € 45.000,- hierop in mindering mag komen (zie rubriek 1.1.18 hiervoor). Om deze reden vordert Desenco in dit geding geen betaling van de factuur van 17 oktober 2007 (ad € 35.652,40) en wordt van de factuur van 3 augustus 2007 een gedeelte ter grootte van € 9.347,60 gecrediteerd.

2.3. Rabobank heeft kort samengevat het volgende verweer gevoerd. De tussen partijen overeengekomen begroting voor dit project sluit op € 4.150.000,-. Van dit maximaal beschikbare bedrag heeft Rabobank de in rubriek 1.1.18 hiervoor genoemde bedragen rechtstreeks aan derden voldaan; dit komt in totaal neer op € 75.837,- exclusief BTW. Verder dienen nog steeds bepaalde werkzaamheden te worden uitgevoerd die in de begroting waren voorzien, tot een totaal van € 18.500,- exclusief BTW(7). Bepaalde posten die Desenco wel heeft opgenomen in haar kostenstaat, maar die feitelijk niet of slechts gedeeltelijk zijn uitgevoerd, behoren te worden geschrapt; hierbij gaat het om € 66.916,- exclusief BTW(8). De zo-even genoemde bedragen (€ 75.837,-, € 18.500,- en € 66.916,-) komen in mindering op het door Rabobank maximaal verschuldigde bedrag van € 4.150.000,- exclusief BTW. In totaal is Rabobank ten hoogste € 3.988.747,- aan Desenco verschuldigd.

2.4. In de redenering van Rabobank heeft zij al € 4.198.000,- betaald en heeft zij mitsdien € 209.253,- (4.198.000 min 3.988.747) onverschuldigd aan Desenco voldaan. In reconventie heeft Rabobank terugbetaling van dit bedrag gevorderd, te vermeerderen met vertragingsrente.

2.6. Rabobank heeft hoger beroep ingesteld. Desenco heeft incidenteel geappelleerd. In hoger beroep hebben beide partijen hun eis vermeerderd. Desenco heeft, in aanvulling op de hiervoor genoemde vorderingen, betaling gevorderd van € 5.160,- aan Desenco Interior en van € 904,- aan Desenco Office, telkens ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding. Rabobank heeft van haar kant in reconventie gevorderd dat Desenco Interior zal worden veroordeeld tot betaling van € 248.416,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2007.

2.8. Het hof was, anders dan de rechtbank, van oordeel dat in de gedingstukken voldoende aanknopingspunten zijn te vinden om vast te stellen wat de inhoud van de contractuele verhouding van partijen uiteindelijk is geworden en hoe aan de hand daarvan de contractsom moet worden vastgesteld. Partijen hebben het niet bij documenten gelaten, maar ook een bepaalde gedragslijn gevolgd. Aan de hand daarvan is met voldoende zekerheid te bepalen in hoeverre Desenco nog een vordering op Rabobank heeft (rov. 13). Volgens het hof was het door Rabobank gestelde budget van € 4.150.000,- niet meer dan een streefbedrag. Een voldoende gespecificeerd aanbod van Rabobank om te bewijzen dat Desenco zich jegens haar heeft verbonden om het gestelde budget niet te overschrijden, ontbreekt (rov. 14). Het hof volgde Desenco niet in haar standpunt dat partijen een prijs op regiebasis zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof hebben partijen de in de overeenkomst van 25 juli 2006 opgenomen fasering en de daarin te onderscheiden stappen losgelaten en al doende ("werkende weg") een gedragslijn gevolgd die inhield dat Rabobank telkens de door Desenco verstrekte kostenoverzichten op hun merites beoordeelde en alleen in geval van gegronde bezwaren de daarin opgenomen kosten niet behoefde te dragen. Deze werkwijze dient Rabobank volgens het hof óók te hanteren ten aanzien van het finale kostenoverzicht van 16 oktober 2007 (rov. 15). Volgens het hof ontbreken gegronde bezwaren van Rabobank ten aanzien van het laatstgenoemde kostenoverzicht (rov. 16).

2.9. Rabobank heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Desenco heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Prijs door partijen gemaximeerd?

3.2. De klacht onder 2.2 houdt in dat dit oordeel rechtens onjuist is, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat op Rabobank de stelplicht en bewijslast rustte van haar stelling dat een maximumbudget van € 4.000.000,- (althans € 4.150.000,-) is overeengekomen. Volgens de toelichting vormt de stelling van Rabobank dat een maximumbudget was overeengekomen slechts een (gemotiveerde) betwisting van een stelling van Desenco, namelijk van de stelling dat op Rabobank de verplichting rust de facturen van Desenco te voldoen. Zo beschouwd rustte volgens de klacht de bewijslast op Desenco.

3.3. Het uitgangspunt, dat een gemotiveerde betwisting van een stelling de bewijslast ten aanzien van die stelling niet doet verschuiven naar de partij die de betwisting doet, is op zich correct. Niettemin treft de klacht in dit geval geen doel. In de redenering van het hof stond vast dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen zoals onder de feiten is omschreven en dat Desenco Interior resp. Desenco Office haar werkzaamheden voor Rabobank niet gratis behoefde te verrichten: Desenco had uit hoofde van de overeenkomst recht op een door Rabobank te betalen vergoeding. Desenco heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat partijen in nader overleg hebben gekozen voor een prijsbepaling in regie; die stelling is door Rabobank tegengesproken. Op haar beurt had Rabobank in de feitelijke instanties het standpunt ingenomen dat de contractsom is bepaald op maximaal € 4.150.000,-. Desenco heeft die stelling van Rabobank tegengesproken. Uit dit een en ander volgt dat de bewijslast ter zake van de eerste stelling, dat een prijs op regiebasis is overeengekomen, in beginsel rustte op Desenco. Het hof heeft die stelling behandeld in rov. 15 (waarover hierna, bij middelonderdeel 3). Waar Rabobank degene is die gesteld heeft dat partijen zijn overeengekomen dat de (nader te bepalen) prijs niet hoger mag zijn dan € 4.000.000,-, althans € 4.150.000,-, behoefde volgens de hoofdregel van bewijslastverdeling Desenco niet te bewijzen dat de door Rabobank gestelde maximumprijsafspraak niet is gemaakt(10). Het hof heeft dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het - blijkens de voorlaatste zin van rov. 14 - tot uitgangspunt nam dat Rabobank diende te bewijzen dat de contractsom in de door haar gestelde zin was gemaximeerd.

3.4. De klacht onder 2.3, over het passeren van het bewijsaanbod van Rabobank, bouwt voort op de vooronderstelling dat op Rabobank geen bewijslast rustte ter zake van de gestelde maximering en dat te dien aanzien sprake was van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen verdere bespreking.

3.5. De klacht onder 2.4 houdt samengevat in dat het hof miskent dat het er niet om gaat of Desenco al dan niet heeft ingestemd met een maximering van de prijs op € 4.150.000,-, maar dat het hof zich de vraag had moeten stellen: of Desenco uit de verklaringen en gedragingen van Rabobank heeft afgeleid en mocht afleiden dat Rabobank zich ertoe heeft verbonden de door Desenco in rekening gebrachte kosten volledig op zich te nemen.

3.6. Het hof zag zich enerzijds geconfronteerd met de stelling van Desenco dat een contractsom op regiebasis was overeengekomen en anderzijds met de stelling van Rabobank dat de contractsom door partijen was gemaximeerd. Het hof diende beide stellingen op hun merites te beoordelen. De klacht miskent m.i. dat in rov. 14 de stelling aan de orde is dat de contractsom door partijen is gemaximeerd. De vraag of een contractsom op regiebasis is overeengekomen (dan wel: dat Rabobank zich ertoe had verbonden de kosten volledig op zich te nemen) komt eerst aan de orde in rov. 15 e.v. Voor zover het middelonderdeel de opvatting ingang wil doen vinden dat het hof, gelet op de Haviltex-maatstaf, de stelling omtrent de maximering van het budget door het hof in samenhang had moeten beschouwen met de betwisting van de gestelde prijs in regie, namelijk omdat Rabobank de kostenbeheersing dan niet langer in eigen hand zou kunnen houden, miskent de klacht dat de uitleg van (de stellingen van Rabobank in) de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Bovendien moest het hof, alvorens toe te komen aan de vraag wat een 'redelijke' prijs was als er geen vaste prijs is afgesproken, toch eerst onderzoeken of de stelling van Rabobank juist was dat een maximumprijs was afgesproken.

3.8. De klacht dat het hof aan deze stellingen voorbij is gegaan, mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft de onder (i) tot en met (iv) genoemde feiten in zijn beoordeling betrokken. Dit volgt uit de feitenvaststelling door het hof en uit rov. 8 en 9, waar het hof een en ander uitdrukkelijk noemt, en voorts uit rov. 14, waarin het hof overweegt dat het bedrag van € 4.150.000,- (aanvankelijk € 4.000.000,-) meermalen - gelabeld als 'budget', 'begroting' of 'richtbudget' - is genoemd en dat de contractsom, binnen de begrenzing van het budget van Rabobank, voortdurend een punt van aandacht en bespreking is geweest tijdens de projectteam-vergaderingen. Het hof heeft deze stellingen evenwel van onvoldoende gewicht bevonden om Rabobank te volgen in haar standpunt dat partijen zijn overeengekomen dat de prijs is gemaximeerd tot het genoemde bedrag. Dat oordeel berust op een beoordeling van de feiten waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. Ook de onder (v) genoemde omstandigheid heeft het hof ten minste impliciet in zijn beoordeling betrokken; dit volgt uit rov. 7.

3.9. Ten overvloede noteer ik dat het hof in rov. 12, in cassatie onbestreden, heeft overwogen dat partijen de oorspronkelijk in het contract opgenomen solide regeling voor het bepalen van de contractsom (bedoeld is: de in het arrest meermalen genoemde "fasering") hebben losgelaten. Daarop slaat terug de overweging in rov. 14, dat Rabobank zich ervan bewust moet zijn geweest dat het loslaten van de in het contract met Desenco Interior opgenomen fasering meebracht dat zij, Rabobank, niet langer het door haar gewenste houvast met betrekking tot het totaal van de kosten in handen had.

3.10. Ook de onder 2.6 tot en met 2.12 opgeworpen motiveringsklachten falen. De slotsom in rov. 14, dat het bedrag van € 4.150.000,- niet als overeengekomen maximale contractsom heeft te gelden, is, gelet op hetgeen het hof daaraan vooraf heeft doen gaan, niet onbegrijpelijk en verder voldoende gemotiveerd. Het hof heeft toegelicht dat het door Rabobank genoemde bedrag niet als een "absoluut plafond" is bedoeld (en derhalve ook niet in die zin door Desenco behoefde te worden opgevat; de klacht onder 2.6). Tegenover de door Rabobank in correspondentie en tijdens de projectteamvergaderingen gebezigde bewoordingen (zoals: 'maximaal besteedbaar', 'all-in-budget', 'opdracht om onder het budget te blijven', 'vastgesteld budget'), waaraan het hof in rov. 8 en 9 refereert, staat volgens het hof dat niet gegeven is dat Desenco met een absoluut plafond voor alle kosten heeft ingestemd en dat Rabobank zelf in minder dwingende bewoordingen ook sprak van 'begroting' en 'richtbudget'. Het hof heeft tot uitgangspunt mogen nemen dat aan een 'budget' of een 'begroting' eigen is, dat de toereikendheid van het beoogde totaalbedrag meestal proefondervindelijk moet worden vastgesteld en dat het in de praktijk nodig kan zijn het budget bij te stellen, hetgeen partijen in dit geval ook hebben gedaan (de klacht onder 2.8). Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof, dat meergenoemd bedrag is bedoeld als streefbedrag en niet bij wijze van absoluut kostenplafond is overeengekomen, niet onbegrijpelijk (de klacht onder 2.7). Die vaststelling behelst tevens een voldoende gemotiveerde verwerping van de eerder door het hof gememoreerde stelling van Rabobank, dat sprake is van een opgedragen begroting of opdracht (de klacht onder 2.11). Op dezelfde grond faalt de vergelijkbare klacht onder 3.8. De in de overeenkomst met Desenco Interior voorziene regeling behoefde het hof niet tot een ander oordeel te brengen, nu in rov. 12 is vastgesteld dat partijen deze contractuele regeling hebben losgelaten. Rabobank herhaalt in cassatie weliswaar haar standpunt dat de in het contract opgenomen fasering niet is losgelaten, maar is niet met een concrete rechts- of motiveringsklacht tegen de voornoemde overweging opgekomen (de klacht onder 2.9 en 2.10); op dezelfde grond faalt de vergelijkbare klacht onder 3.7. Volgens het hof moet Rabobank zich ervan bewust zijn geweest dat het loslaten van de in het contract met Desenco Interior opgenomen fasering en de daarin onderscheiden stappen, tevens meebracht dat zij niet meer het houvast met betrekking tot de totale kosten van de inrichting van het kantoor had. Met zijn overweging dat partijen zijn blijven praten over het vaststellen van een prijs maar niet tot een contractsom zijn gekomen, heeft het hof kennelijk willen benadrukken dat partijen niet alsnog tot een vaststelling van de contractsom conform het door Rabobank genoemde streefbedrag zijn gekomen. Anders dan Rabobank lijkt te veronderstellen, rechtvaardigt de omstandigheid dat geen contractsom is overeengekomen, niet de conclusie dat sprake was van een maximumbudget. Met zijn overwegingen heeft het hof voldoende op de stellingen van Rabobank gerespondeerd (de klacht onder 2.12). De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.

Betekenis van de door partijen gevolgde gedragslijn

3.12. De klachten onder 3.2 - 3.4 houden in dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: (i) voor zover het hof heeft aangenomen dat verbintenissen een andere grond kunnen hebben dan de overeenkomst, de redelijkheid en billijkheid, de wet of de gewoonte (3.2); (ii) voor zover het hof heeft aangenomen dat het volgen van een bepaalde gedragslijn voldoende is voor het aannemen van een verbintenis (3.3); (iii) voor zover het hof heeft miskend dat de vraag of, en zo ja welke verbintenis voortvloeit uit hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en gedaan of uit de redelijkheid en billijkheid, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval (3.4).

3.13. Het hof heeft vastgesteld dat partijen de aanvankelijk overeengekomen regeling voor het bepalen van de contractsom hebben losgelaten (rov. 12). Het hof constateert vervolgens dat er voldoende aanknopingspunten zijn om vast te stellen wat de inhoud van de contractuele verhouding is geworden en hoe, aan de hand daarvan, de contractsom moet worden vastgesteld (rov. 13). Deze aanknopingspunten heeft het hof gevonden in de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer - kennelijk met name in hetgeen bij de uitvoering van het project en tijdens de projectteamvergaderingen is voorgevallen -; niet voor niets spreekt het hof van een 'gedragslijn'. Het hof heeft betekenis toegekend aan de omstandigheid dat partijen de (als gevolg van het afwijken van de oorspronkelijk overeengekomen wijze van prijsbepaling) ontstane leemte al doende hebben opgevuld door telkens de kostenoverzichten op hun merites te beoordelen en eventuele bezwaren kenbaar te maken. In de redenering van het hof is deze geconstateerde gedragslijn deel gaan uitmaken van de contractuele verhouding van partijen en bestaat daarover wilsovereenstemming. Vervolgens is op Rabobank de plicht blijven rusten om, conform de eerder door haar gevolgde gedragslijn, ook de nadere kostenoverzichten en het eindoverzicht van 16 oktober 2007 te beoordelen en haar eventuele bezwaren daartegen duidelijk te maken (rov. 15). De contractsom is dan: het totaal van de gemaakte, aan Rabobank voorgelegde en conform de gedragslijn goedgekeurde kosten. De betalingsplicht van Rabobank is derhalve gegrond op de contractuele verhouding zoals deze, in het licht van de verklaringen en gedragingen van partijen over en weer, is vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De klachten, die van een andere lezing uitgaan, missen feitelijke grondslag.

3.15. Al de genoemde stellingen strekten ter onderbouwing van het standpunt van Rabobank dat tussen partijen is overeengekomen, welk bedrag als maximum zou gelden voor de (nader te bepalen) contractsom. Dat standpunt heeft het hof in rov. 14 gemotiveerd verworpen. Het hof heeft, in weerwil van de door Rabobank aangevoerde stellingen, aangenomen dat het budget niet als een absoluut prijsplafond gold tussen partijen. Dat oordeel is al besproken bij onderdeel 2. In rov. 15, die in onderdeel 3 wordt bestreden, kwam aan de orde wat partijen wél zijn overeengekomen. Het hof behoefde, om zijn beslissing voor de lezer begrijpelijk te doen zijn, niet nogmaals op de aangehaalde stellingen van Rabobank terug te komen. De wettelijke motiveringseisen houden in dat de redengeving begrijpelijk is en het oordeel kan dragen. Zij vergen niet dat de rechter uitdrukkelijk ingaat op alle aangevoerde feiten of op iedere aangevoerde omstandigheid die in een andere richting wijst dan die, welke het hof heeft gekozen.

3.16. De klachten onder 3.6 en 3.9 hangen met het voorgaande samen en delen het lot van de vorige klachten. De laatstgenoemde klacht mist bovendien feitelijke grondslag: het hof heeft niet geoordeeld dat de risicopremie van 2% niet (mede) betrekking heeft op eventuele budgetoverschrijdingen: het hof heeft dit in het midden gelaten (vgl. rov. 18).

3.17. De motiveringsklachten onder 3.7 en 3.8 falen om dezelfde reden als de eerdere klachten. Het naar behoren met redenen omklede oordeel wordt niet onbegrijpelijk voor de lezer, enkel door de omstandigheid dat in het geding bij het hof ook feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die in een andere richting wijzen.

3.18. De klacht onder 3.10 houdt in dat het hof, in het kader van de vraag of partijen over en weer op grond van elkaars gedragingen en verklaringen redelijkerwijs erop hebben mogen vertrouwen dat op Rabobank de door het hof aangenomen verplichting rust, heeft nagelaten acht te slaan op de stelling van Rabobank dat Desenco haar (in februari/maart 2007) tijdig en volledig had moeten informeren over de (dreigende) budgetoverschrijding.

3.19. Zonder nadere toelichting, die in het middel ontbreekt, valt niet in te zien hoe de door Rabobank bedoelde informatieplicht het hof tot een ander oordeel omtrent de contractuele verhouding van partijen had moeten brengen. De gestelde omstandigheid dat een informatieplicht bestond, noopte op zich het hof niet tot de gevolgtrekking dat sprake is van een tussen partijen overeengekomen maximumprijs. De gestelde informatieplicht kan evenmin afdoen aan het oordeel van het hof dat de geconstateerde gedragslijn van partijen deel is gaan uitmaken van hun contractuele verhouding. Overigens heeft Rabobank de genoemde omstandigheid aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat Desenco in haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten. Het hof heeft deze gestelde omstandigheid in dat kader beoordeeld (zie het slot van rov. 15). De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

Grenzen van de rechtsstrijd in appel

3.20. Ook onderdeel 4 is gericht tegen rov. 15 en 16. Onder 4.1 wordt geklaagd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat partijen een bepaalde gedragslijn hebben gevolgd op grond waarvan op Rabobank de verplichting rust om ook de budgetoverschrijdende kosten te dragen tenzij zij voldoende gegronde redenen heeft om haar goedkeuring aan het kostenoverzicht te onthouden. Volgens de klacht hadden partijen in de procedure bij de rechtbank en het hof slechts gedebatteerd over de vraag of sprake was van een op Desenco rustende verplichting om het project binnen het opgedragen gemaximeerde ('all in') budget te realiseren dan wel dat partijen na 25 juli 2006 zijn overeengekomen dat de contractsom op regiebasis werd vastgesteld. Onder 4.2 klaagt het middelonderdeel dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, omdat geen van partijen de mogelijkheid heeft gehad zich uit te laten over hetgeen bij de uitvoering van het project en tijdens de projectvergaderingen is voorgevallen. Onder 4.3 geeft Rabobank een aantal stellingen van Desenco weer, die betrekking hebben op hetgeen bij de uitvoering van het project en tijdens de projectteamvergaderingen is voorgevallen. Het middelonderdeel klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken heeft gegeven indien het hof de weergegeven stellingen van Desenco heeft begrepen in die zin dat partijen volgens Desenco een bepaalde - door het hof omschreven - gedragslijn hebben gevolgd. Onder 4.4 klaagt Rabobank dat zij sommige van deze stellingen bovendien gemotiveerd had betwist, zodat het hof die niet zonder nadere motivering aan zijn oordeel ten grondslag had mogen leggen; ten minste had het hof Rabobank tot levering van (tegen)bewijs moeten toelaten.

3.21. Zoals onder 3.13 hiervoor is opgemerkt, berust het oordeel van het hof op een uitleg van de contractuele verhouding van partijen: het hof heeft onderzocht wat de inhoud van deze contractuele verhouding is geworden en hoe aan de hand daarvan de contractsom moet worden vastgesteld. Daarbij heeft het hof betekenis toegekend aan hetgeen bij de uitvoering van het project en tijdens de projectteamvergaderingen is voorgevallen. Een dergelijk oordeel komt toe aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het stond het hof vrij de overeenkomsten van partijen zelfstandig uit te leggen en, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, een uitleg te aanvaarden die door geen van partijen was verdedigd. Het hof was niet gehouden om, alvorens voormelde uitlegging te aanvaarden, partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten(15). Partijen hebben immers van meet af aan gediscussieerd over de vraag hoe de contractsom aan de hand van de tussen hen bestaande contractuele verhouding moet worden vastgesteld. Ook hebben zij over en weer standpunten ingenomen over hetgeen bij de uitvoering van het project en tijdens de projectteamvergaderingen is voorgevallen. Zo had Desenco onder meer aangevoerd dat de kostenopgaven en kostenoverzichten telkens zijn besproken en dat van de zijde van Rabobank daartegen nimmer bezwaren zijn geuit(16). Voor zover het hof de stellingen van Desenco aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, is het hof dan ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het evenmin een ontoelaatbare verassingsbeslissing gegeven. Blijkens de vierde alinea van rov. 15 heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, een bevestiging van de stellingen van Desenco gezien in de gedingstukken, waaronder de verslagen van de projectteamvergaderingen. Uit deze verslagen heeft het hof mogen opmaken dat tijdens de projectteamvergaderingen bij voortduring werd stilgestaan bij de voortgang van de werkzaamheden en de financiële aspecten daarvan. Volgens Desenco zijn de te maken keuzes in het projectteam besproken en daarna uitgevoerd; de gemaakte keuzes hebben de goedkeuring van het projectteam gekregen. Een en ander is door Rabobank in de procedure bij het hof niet weersproken. Dat het hof op grond van dit een en ander heeft geoordeeld dat op Rabobank de plicht rust conform de gevolgde gedragslijn ook de nadere kostenoverzichten en het eindoverzicht van 16 oktober 2007 op hun merites te beoordelen en al haar bezwaren duidelijk te maken, is dan ook niet onbegrijpelijk. De in vorige instantie wel door Rabobank gevoerde verweren(17) kunnen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet afdoen. De slotsom is dat onderdeel 4 faalt.

Geen aanvullende wensen van de zijde van Rabobank?

3.23. De klacht onder 5.2 houdt in dat de overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Rabobank stelt dat, in het licht van haar gemotiveerde betwisting, het hof niet zonder nadere motivering had mogen uitgaan van de juistheid van de stelling van Desenco dat Rabobank gedurende het project aanvullende wensen heeft gehad en voor duurdere opties heeft gekozen. Voor zover het hof aan deze vaststelling mede belang heeft gehecht in het kader van zijn oordeel in rov. 14 dat het budget niet tot € 4.150.000,- was gemaximeerd en/of van zijn oordeel in rov. 15 en 16 dat partijen al doende een gedragslijn hebben gevolgd, klaagt Rabobank onder 5.3 dat het hof ten minste haar conform haar aanbod tot het (tegen)bewijs van deze stellingen had moeten toelaten. Onder 5.4 klaagt het middel dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de van Rabobank in het licht van de stellingen van Desenco vereiste betwisting, voor zover het hof van oordeel zou zijn dat Rabobank de stellingen van Desenco onvoldoende heeft betwist.

3.24. De vaststelling in rov. 9 dat sprake is geweest van aanvullende wensen van Rabobank en van keuzen van haar zijde voor dure in plaats van minder dure opties, is niet dragend voor het verdere oordeel van het hof. Blijkens de toelichting op het middelonderdeel veronderstelt Rabobank dat het hof heeft aangenomen dat de budgetoverschrijding mede het gevolg is geweest van door Rabobank gewenst meerwerk. Die veronderstelling lijkt mij onjuist: het hof heeft blijkens rov. 16 (zesde volzin) in het midden gelaten of de budgetoverschrijding al of niet een gevolg van meerwerk is geweest. Het hof heeft aan deze constatering in rov. 9 ook anderszins geen betekenis toegekend bij het oordeel dat de contractsom niet was gemaximeerd en/of bij het oordeel dat partijen een gedragslijn hebben gevolgd die meebrengt dat op Rabobank de verplichting is blijven rusten om ook de laatste de kostenoverzichten op hun merites te beoordelen en haar eventuele bezwaren daartegen kenbaar te maken. De slotsom is dat onderdeel 5 faalt.

Door Rabobank aangevoerde redenen om het finaal kostenoverzicht niet goed te keuren

3.26. Het middelonderdeel houdt in dat de door het hof genoemde omstandigheden niet het oordeel kunnen dragen dat Desenco al de door haar ontvangen nota's van de aannemers terecht heeft goedgekeurd en bij Rabobank in rekening heeft gebracht en dat er voor Rabobank geen gegronde reden was om het finale kostenoverzicht niet goed te keuren. Onder 6.1 - 6.8 onderbouwt Rabobank deze klacht vervolgens afzonderlijk ten aanzien van elk van de door het hof genoemde omstandigheden.

3.27. Vooropgesteld kan worden dat het niet de taak van het hof was, zelfstandig te beoordelen of Desenco alle door haar ontvangen nota's van de aannemers terecht heeft goedgekeurd en in rekening heeft gebracht, noch om te beoordelen of er voor Rabobank gegronde redenen waren om het finale kostenoverzicht af te keuren. Voor zover de klachten de strekking hebben dat het hof een onvoldoende inhoudelijke beoordeling van de nota's heeft verricht (de klachten onder 6.4 tot en met 6.6), zijn zij tevergeefs voorgesteld. Ingevolge de door het hof geconstateerde 'gedragslijn', lag het op de weg van Rabobank om zelf het overzicht te beoordelen en haar eventuele bezwaren daartegen kenbaar te maken. Het hof behoefde slechts te onderzoeken of Rabobank zulke bezwaren heeft geuit, en zo ja, of die bezwaren gegrond waren. Dat heeft het hof gedaan. In dat kader is het hof ingegaan op door Rabobank gestelde tekortkomingen van Desenco(18). Dat het hof beide kwesties gelijktijdig heeft behandeld, is niet onbegrijpelijk omdat de gestelde tekortkomingen onlosmakelijk verband houden met de vraag of Rabobank bezwaren heeft geuit en gedeeltelijk als zodanig bezwaar kunnen worden aangemerkt. Van een verrassingsbeslissing is dan ook geen sprake (de klacht onder 6.8).

3.28. Na de overweging dat het hof in het midden laat of de budgetoverschrijding al dan niet een gevolg van meerwerk is geweest(19), heeft het hof vastgesteld dat het kostenoverzicht van 16 oktober 2007, mede beschouwd in samenhang met de overige door Desenco aangeleverde documentatie, Rabobank voldoende inzicht verschafte in de ontwikkelingen op het financiële vlak. Deze overweging is in de eerste plaats een antwoord van het hof op de stelling van Rabobank dat Desenco niet aan haar plicht heeft voldaan om helder en volledig transparant alle informatie te verschaffen(20). In de tweede plaats is het voor het hof een reden om te concluderen dat Rabobank in staat moet zijn geweest naar aanleiding daarvan haar bedenkingen te uiten. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het hof is daarmee nog niet toegekomen aan de vraag of Rabobank gegronde redenen had om het kostenoverzicht niet goed te keuren (de klacht onder 6.1). Wel heeft het hof daaraan - en niet aan de vaststelling dat enkele facturen op initiatief van Rabobank zijn gecontroleerd (de klacht onder 6.6) - de conclusie verbonden dat er geen grond bestaat om Desenco te verplichten nu rekening en verantwoording af te leggen.

3.29. Het hof heeft in rov. 16 - in zoverre in cassatie onbestreden - geconstateerd dat Rabobank geen enkele klacht van betekenis heeft geuit over de kwaliteit van het door de aannemers geleverde werk. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat Desenco zelf al met sommige aannemers in debat is gegaan en tot zekere hoogte creditering heeft weten af te dwingen. Illustratief voor dit laatste is de overweging van het hof dat op initiatief van Rabobank de facturen van aannemers, belast met werktuigbouwkundige werken en elektra - derhalve niet van alle door Desenco ontvangen facturen (vgl. de klacht onder 6.4) - door Uticon Ingenieursbureau zijn gecontroleerd en dat een enkele bevinding Desenco ertoe heeft gebracht een discussie met de desbetreffende ondernemingen aan te gaan. De overweging dat geen klacht van betekenis is geuit over de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden en de overweging dat Desenco crediteringen heeft weten af te dwingen, vormen in de eerste plaats een reactie van het hof op het verwijt dat Desenco ernstig heeft verzaakt het projectmanagement zodanig te voeren dat het projectproces beheerst werd doorlopen en conform de verwachtingen van Rabobank werd opgeleverd(21). In de tweede plaats onderstreept het hof daarmee dat Rabobank in zoverre geen reden had om het kostenoverzicht af te keuren (de klachten onder 6.2 en 6.3)

3.30. In de memorie van grieven onder 111 e.v. heeft Rabobank uiteengezet welke schade zij als gevolg van de door haar gestelde tekortkomingen zou hebben geleden. Zij heeft een en ander ingekleed als een betwisting van vier specifieke posten(22), op welke posten de grootste overschrijdingen zijn geconstateerd. Het hof heeft deze stellingen van Rabobank behandeld als door Rabobank geuite bezwaren tegen het eindoverzicht. Dat is niet onbegrijpelijk, gelet op de geconstateerde gedragslijn. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat Rabobank deze bezwaren, in het licht van de uitgebreide reactie daarop zijdens Desenco, onvoldoende heeft onderbouwd. Anders dan Rabobank meent, behoeft dat - aan het hof als feitenrechter voorbehouden - oordeel geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn (de klacht onder 6.7). In dit verband kan nog worden opgemerkt dat Desenco met het oog op de betwisting van deze posten erop heeft gewezen dat de facturen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] door Uticon Ingenieursbureau zijn onderzocht en dat daarbij geen alarmerende zaken aan het licht zijn gekomen(23). In het licht van de daarbij door Desenco overgelegde correspondentie van Uticon Ingenieursbureau is het niet onbegrijpelijk dat het hof zulks als gegeven heeft aangenomen en voorbij is gegaan aan de betwisting bij gebrek aan wetenschap door Rabobank (de klacht onder 6.5)(24).

3.31. Dat het hof aan het slot van rov. 16 tot de slotsom is gekomen dat niet is gebleken dat Desenco in haar verplichtingen jegens Rabobank toerekenbaar tekortgeschoten is en dat de bezwaren van Rabobank tegen het eindoverzicht moeten worden verworpen, is in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat onderdeel 6 faalt.

Tekortkoming Desenco in haar informatieplicht jegens Rabobank ?

3.33. Onder 7.2 tot en met 7.6 komt Rabobank tegen de weergegeven overweging op, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de tekortkoming Desenco niet toerekenbaar is, omdat de tekortkoming te gering is of omdat sprake is van overmacht. Achtereenvolgens stelt Rabobank dat het hof in dat geval heeft miskend dat het gewicht van een tekortkoming niet van invloed is op de toerekenbaarheid daarvan (klacht onder 7.2), dat het hof zijn oordeel dat sprake is van overmacht onvoldoende heeft gemotiveerd (7.3) omdat Desenco de hectiek zelf heeft veroorzaakt (klacht onder 7.4) en Rabobank geen deadline heeft gesteld, maar partijen de opleveringsdatum gezamenlijk hebben uitgesteld (klacht onder 7.5), en dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat Desenco niet het verweer heeft gevoerd dat zij ten gevolge van de hectiek en de gestelde deadline niet aan haar informatieverplichting kon voldoen (klacht onder 7.6).

3.34. Onder 7.7 en 7.8 klaagt Rabobank over het oordeel dat er, gezien de geringe omvang van het verzuim, geen sprake is van een tekortkoming. Het hof heeft miskend dat de geringe omvang van een verzuim niet relevant is voor het antwoord op de vraag of een der partijen is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis (klacht onder 7.7). In ieder geval heeft het hof met zijn oordeel dat (met name) de hectiek en deadline van invloed zijn op de mate waarin Desenco haar informatieplicht heeft verzuimd, miskend dat de oorzaak van het verzuim niet van invloed kan zijn op de mate waarin is tekortgeschoten. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof de hectiek en deadline wel aan zijn oordeel ten grondslag legt dat Desenco's verzuim gering is (klacht onder 7.8).

3.35. Mijns inziens heeft Rabobank teveel betekenis toegekend aan de zin dat het op de weg van Desenco had gelegen om Rabobank tussentijds te waarschuwen en de constatering dat Desenco zulks heeft verzuimd. Uit de slotzin van rov. 15 maak ik op dat het hof van oordeel is dat onder de omstandigheden van dit geval - in het bijzonder de hectiek van de periode en de gestelde deadline, zijnde omstandigheden die Desenco had aangevoerd in het kader van haar verweer tegen de stelling dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten(25) - geen verplichting tot waarschuwen bestond, zodat van een toerekenbare tekortkoming geen sprake is. Het hof heeft derhalve het begrip 'verzuim' niet in de juridische betekenis van het woord gebruikt, maar in een in het normale spraakgebruik gebezigde zin. De klachten onder 7.2 tot en met 7.6 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich niet uitgesproken over de toerekenbaarheid en de vraag of al dan niet sprake was van overmacht aan de zijde van Desenco. Ook de klachten onder 7.7 en 7.8 missen feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat het verzuim zodanig gering is dat het geen tekortkoming in de nakoming van een verbintenis oplevert. Evenmin heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de oorzaak van een tekortkoming van invloed is op de mate waarin is tekortgeschoten. De slotsom is dat onderdeel 7 faalt.

Diverse posten

(...)

3.38. Het hof is in rov. 18 ingegaan op de stelling van Rabobank dat de budgetoverschrijding voor rekening van Desenco behoort te komen, omdat Desenco Interior zich heeft verbonden om als risicodragend contractmanager op te treden en alle uitvoeringsrisico's tijdens de bouw over te nemen. In verband met deze overname van de uitvoeringsrisico's is Rabobank aan Desenco een risicopremie verschuldigd. Het hof heeft in rov. 18 in het midden gelaten of de budgetoverschrijding als een zodanig uitvoeringsrisico kan worden getypeerd. Daaruit volgt reeds dat het hof het begrip uitvoeringsrisico ruimer heeft opgevat en dat het hof van oordeel is dat de risicopremie in ieder geval voor meer dan enkel de overname van het risico op budgetoverschrijding was verschuldigd. Dat uitgangspunt is niet onbegrijpelijk in het licht van de in bijlage II bij de overeenkomst opgenomen opsomming van de overgenomen uitvoeringsrisico's. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof de vordering ook wat betreft de risicopremie onverkort heeft toegewezen en kon het hof zonder nadere motivering voorbijgaan aan de onder a. genoemde stelling van Rabobank.

3.40. Onder 8.3 klaagt Rabobank dat het hof in rov. 11 ten onrechte eraan voorbijgaat dat Desenco zelf erop heeft gewezen dat de factuur van 3 augustus 2007, waarvan Desenco betaling vordert, in ieder geval met een bedrag van € 17.897,60 moet worden gecrediteerd wegens een rechtstreekse betaling aan een onderaannemer.

3.41. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Desenco heeft aanvankelijk betaling gevorderd van een factuur van € 476.000,-, € 357.000,- en € 35.652,40(29). Desenco heeft erkend dat op haar totale vordering een bedrag van € 53.550,- in mindering moet worden gebracht(30). Het hof heeft blijkens rov. 11 hiervan kennis genomen. Desenco heeft op een andere plaats in haar processtukken opgemerkt dat op de factuur van € 357.000,- een bedrag van € 17.897,60 in mindering moet worden gebracht(31). Dit is het bedrag dat voor verrekening resteert nadat de factuur van € 35.652,40 is verrekend (€ 53.550,- min € 35.652,40 is € 17.897,60)(32). Na aftrek van het bedrag van € 17.897,60 op de factuur van € 357.000,- resteert € 339.102,40. Dat is het door het hof in de slotzin van rov. 11 genoemde en in het dictum toegewezen bedrag. De slotsom is dat onderdeel 8 faalt.

3.42. De middelonderdelen 1 - 8 kunnen m.i. met toepassing van art. 81 lid 1 RO worden afgedaan.

Rente over buitengerechtelijke kosten

3.43. Onder 9 klaagt Rabobank dat het hof met de veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten (ad € 5.160,- respectievelijk € 904,-) vermeerderd met de wettelijke handelsrente, miskent dat art. 6:119a BW geen grondslag biedt voor het toekennen van wettelijke handelsrente.

3.44. Deze rechtsklacht slaagt. Ingevolge art. 6:96, lid 2 onder c, BW worden de buitengerechtelijke kosten aangemerkt als vermogensschade. De regeling omtrent vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten is dan ook opgenomen in de afdeling betreffende de wettelijke verplichting tot schadevergoeding(33). Een dergelijke verplichting valt buiten de vorderingen waarop art. 6:119a lid 1 BW ziet. De wettelijke handelsrente heeft uitsluitend betrekking op betalingen uit handelsovereenkomsten. De wetgever heeft niet beoogd betalingen van schadeloosstellingen onder de handelsrenteregeling te brengen(34). Na vernietiging van de bestreden beslissing op dit punt, zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen door de gewone wettelijke rente in plaats van de handelsrente toe te wijzen over de buitengerechtelijke kosten(35).

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover de wettelijke handelsrente is toegewezen over de buitengerechtelijke kosten, en tot afdoening van de zaak als vermeld in alinea 3.44.

a. - g.