Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1707, 13/05525

Het in het principaal beroep door de Curator aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die ieder meer subonderdelen bevatten. Het eerste onderdeel heeft betrekking op de aanvaarding door de rechtbank van de ontvankelijkheid van het door [verweerster 1] en de indirecte aandeelhouders bij haar ingestelde hoger beroep, terwijl in het tweede onderdeel het oordeel van de rechtbank wordt bestreden dat door de Curator de lijst van voorlopig erkende vorderingen is opgesteld op een wijze die in strijd met artikel 110 Fw is te achten en dat niet kan worden uitgesloten dat daardoor de belangen van [verweerster 1] en de aandeelhouders, bestaande uit een hen eventueel nog toekomend tegoed, zijn geschaad.

De bestreden beschikking van de rechtbank is aldus te begrijpen dat de rechtbank tot de vernietiging van de beslissingen b. en d. van de rechter-commissaris en het gelasten van een nieuwe verificatievergadering komt, omdat zij de plaatsgevonden verificatieprocedure onjuist verlopen acht. Het onjuiste verloop van de verificatieprocedure acht de rechtbank, zo blijkt uit rov. 6.21, hierin gelegen dat daarbij schuldvorderingen tot de verificatie zijn toegelaten, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen zijn geplaatst uitgaande van de uitdelingslijst en administratieve bescheiden uit het eerste faillissement van [verweerster 1] en niet op basis van, zoals in artikel 110 Fw voorgeschreven, indiening bij hem van de schuldvorderingen door de betrokken schuldeisers. Ter illustratie dat die aanpak van de Curator geen aanbeveling verdient, wijst de rechtbank erop dat haar is gebleken dat in het eerste faillissement van [verweerster 1] een bedrag van € 100.000,- niet uitgekeerd kon worden omdat er geen betaaladres door de Curator kon worden achterhaald en dat dan ook niet is uit te sluiten dat enkele van de door de Curator op de lijst geplaatste crediteuren hebben opgehouden te bestaan en er aan hen geen uitbetaling kan plaatsvinden. De weg waarlangs de rechtbank tot haar beslissingen in het dictum is gekomen, brengt mee dat in cassatie als het kernoordeel van de rechtbank is te beschouwen dat de rechter-commissaris ten onrechte tot de verificatie heeft toegelaten die schuld-vorderingen die de Curator onder miskenning van artikel 110 Fw op de lijst van de voorlopig erkende schuldvorderingen had geplaatst. De beslissingen in het dictum, ook voor zover inhoudende de vernietiging van de beslissingen van de rechter-commissaris onder b. en d., resulteren direct uit dat oordeel. Dit laatste brengt mee dat slechts die klachten uit het principaal cassatieberoep van belang zijn die op dat kernoordeel betrekking hebben. Op deze klachten zal hieronder nader worden ingegaan. De klachten die gericht zijn tegen de beslissingen in het dictum zonder daarbij de band van die beslissingen met het kernoordeel van de rechtbank te betrekken, houden een miskenning in van de grenzen die door de rechtbank in appel zijn getrokken bij het haar ter beoordeling voorgelegde geschil, en kunnen om die reden geen doel treffen. Dergelijke klachten treft men met name aan in subonderdeel 2 van onderdeel I. Zij blijven hieronder verder onbesproken.

Sub 1.1 van onderdeel I wordt het standpunt ingenomen dat de rechter-commissaris geen beslissing heeft genomen tot toelating tot verificatie van schuldvorderingen die de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen had geplaatst. Een dergelijke beslissing komt immers, zo wordt gesteld, niet voor in de weergave door de rechtbank in rov. 3 van de beslissingen van de rechter-commissaris.

Het is juist dat de rechtbank in rov. 3 van de bestreden beschikking niet een beslissing van de rechter-commissaris vermeldt die inhoudt het toelaten van schuldvorderingen tot verificatie die de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen had geplaatst. Maar dat gegeven is niet beslissend te achten. Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering heeft mr. Van den Berg tijdens die vergadering meer malen naar voren gebracht dat de vorderingen die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen zijn geplaatst, niet met inachtneming van artikel 110 Fw zijn ingediend.(¹³) Daarmee wilde hij aangeven dat deze vorderingen niet voor verificatie en voldoening in aanmerking komen. De rechter-commissaris heeft dit bezwaar niet gehonoreerd. Dit volgt uit de – ook door de rechtbank vermelde – beslissing dat alle schuldvorderingen, die op de lijst van voorlopig erkende concurrente schuldvorderingen staan vermeld, worden overgebracht naar de lijst van definitief erkende schuldvorderingen. Dat de rechtbank de zojuist vermelde gang van zaken op de verificatievergadering ook opvat als hiervoor vermeld, blijkt uit rov. 6.25 van haar beschikking van 31 oktober 2013.

Wellicht ter nadere onderbouwing van het standpunt dat de rechter-commissaris geen beslissing heeft genomen inzake de toelating tot de verificatie van de vorderingen die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende vorderingen zijn geplaatst, wordt sub 1.1 van onderdeel I ook nog aangevoerd dat de Faillissementswet, behalve voor het bijzondere geval als bedoeld in artikel 127 lid 4 jo. leden 1 en 3 Fw(¹⁴), niet voorziet in een bevoegdheid van de rechter-commissaris om een beslissing te nemen over toelating van schuldvorderingen tot de verificatie.

Gelet op het voorgaande wordt hierna tot uitgangspunt aangehouden dat de rechter-commissaris ook een beslissing heeft genomen die erop neerkomt dat de schuldvorderingen, die de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen had geplaatst, tot verificatie kunnen worden toegelaten.

Onderdeel II van het cassatiemiddel bevat klachten tegen de oordelen van de rechtbank dat de Curator in strijd met artikel 110 Fw heeft gehandeld door schuldvorderingen op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen te plaatsen die de betrokken schuldeisers niet eerst zelf hadden ingediend en dat mogelijk mede als gevolg van die wijze van verificatie door de Curator de belangen van [verweerster 1] en de indirecte aandeelhouders zijn geschaad.

Sub 2 van onderdeel II wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 112 Fw toelaat dat de curator schuldvorderingen op de lijst van voorlopige erkende schuldeisers plaatst zonder dat met het oog daarop die schuldvorderingen op de voet van artikel 110 Fw bij hem zijn ingediend.

In onderdeel II, sub 1, wordt erover geklaagd dat de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de wettelijke bepalingen inzake verificatie van vorderingen mede strekken tot bescherming van de belangen van [verweerster 1], althans dat aan artikel 110 Fw die strekking toekomt. In dat verband wordt erop gewezen dat genoemde wettelijke bepalingen ten behoeve van de failliet slechts in nauw omschreven en zeer beperkte rechten voorzien. Deze klacht sluit aan bij hetgeen wordt aangevoerd in subonderdeel 3 van onderdeel I, met name bij hetgeen aldaar sub 3.1 wordt betoogd.

Op de dag dat een schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, verliest hij, zo volgt uit artikel 23 Fw, de beschikking en het beheer over het tot het faillissement behorend vermogen. De aangestelde curator is vanaf dat moment belast met het beheer van en de – op vereffening gerichte – beschikking over dat vermogen, aldus artikel 68 lid 1 Fw. Het vermogen blijft wel als zodanig aan de failliet verklaarde schuldenaar toebehoren. Aan dit laatste ontleent de failliet het belang dat het beheer en de vereffening van het hem nog steeds toekomende vermogen zo geschiedt dat wordt vermeden dat van dat vermogen niets meer voor hem resteert, omdat ten laste daarvan voor de voldoening van schulden meer wordt bestemd dan waarop door schuldeisers in het faillissement aanspraak kan worden gemaakt. Praktisch gesproken zal zich maar vrij zelden de situatie voordoen dat er een kans is dat van het vermogen van de failliet nog iets zal resteren nadat schuldeisers, die aanspraak op voldoening uit de faillissementsboedel kunnen maken, algehele voldoening van hun schuldvordering hebben verkregen. Maar de afloop van het eerste faillissement van [verweerster 1] maakt duidelijk dat bedoelde situatie niet louter theorie is. Bedoelde situatie kan zich daadwerkelijk voordoen. In de onderhavige, op het tweede faillissement van [verweerster 1] betrekking hebbende zaak is ten processe niet gesteld en is ook niet van zodanige feiten en omstandigheden gebleken, dat kan en dient te worden aangenomen dat met bedoelde situatie te dezen zonder meer geen rekening hoeft te worden gehouden. In rov. 6.23 overweegt de rechtbank ook dat zij niet kan uitsluiten dat de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders zijn geschaad door de onderhavige wijze van verificatie door de Curator. Deze overweging is niet met een specifiek daarop gerichte klacht bestreden.(¹⁶)

In de gevallen waarin niet bij voorbaat al vaststaat dat er geen kans is op een restant van het faillissementsvermogen, draagt ieder verhaal op het faillissementsvermogen bij aan de vermindering van de kans dat er van dat vermogen uiteindelijk nog iets resteert voor de failliet. Wat dat verhaal betreft, een schuldeiser, die ten tijde van het uitspreken van het faillissement een schuldvordering op de failliet heeft, zal, indien en voor zover hij niet de status van separatist heeft, die vordering niet op het faillissementsvermogen kunnen verhalen dan na indiening van die vordering bij de curator ter verificatie (artikel 26 Fw jo. artikel 57 Fw). De verificatie strekt ertoe om vast te stellen of en in hoeverre een schuldvordering in aanmerking komt voor verhaal op het faillissementsvermogen en of de betrokken schuldeiser daarbij nog voorrang toekomt. Wordt een vordering betwist en kan geen schikking worden bereikt dan zal de zojuist bedoelde vaststelling in een renvooi-procedure plaatsvinden (artikel 122 lid 1 Fw). Blijft betwisting achterwege, dan zal de ingediende vordering als erkend op de lijst van erkende schuldvorderingen worden geplaatst. Aan dergelijke erkende vorderingen komt een met kracht van gewijsde overeenkomende gelding toe (artikel 121 lid 4 Fw). De vraag is nu of, zoals te dezen het geval is, een failliet verklaarde besloten vennootschap in het kader van de verificatie die onderdeel van de vereffening van het nog aanwezige vermogen van de vennootschap uitmaakt, stappen kan ondernemen ter bescherming van het hiervoor in 2.10 genoemde belang.

De failliet komt krachtens artikel 126 lid 1 Fw het recht toe om zich tegen toelating en erkenning van een schuldvordering te verzetten. Dat verzet leidt niet tot een verwijzing van partijen (failliet en betrokken schuldeiser) naar de renvooi-procedure ter beslechting van het gerezen geschil omtrent de betrokken schuldvordering. Van het verzet van de failliet wordt aantekening gemaakt in het proces-verbaal van de verificatie, maar diens verzet kan er niet toe leiden dat de betrokken vordering niet de status van een erkende vordering verkrijgt. Uit de artikelen 196 en 197 Fw volgt dat het verzet wel meebrengt dat de erkende vordering tegenover de failliet buiten het verband van het faillissement geen kracht van gewijsde zal hebben. Dit laatste houdt in dat de schuldeiser, wil hij na het einde van het faillissement in verband met de vordering, voor zover niet voldaan, verhaal op de schuldenaar/voormalige failliet zoeken, dan voor de verkrijging van een nieuwe executoriale titel zal moeten zorgen.

De verklaring voor het toekennen van een beperkt effect als hiervoor beschreven aan de bevoegdheid van de failliet om binnen het verband van de verificatie van vorderingen die vorderingen te betwisten moet hierin worden gezocht dat hij ingevolge artikel 23 Fw met het in staat van faillissement geraken het beheer van en de beschikking over het faillissementsvermogen heeft verloren. De curator is, zo is in artikel 68 Fw bepaald, belast met het beheer en de vereffening van het faillissementsvermogen. Een en ander brengt mee dat het aan de curator en niet langer aan de failliet is om, hoewel de faillissementsboedel nog aan de failliet toebehoort, van de zijde van de faillissementsboedel het standpunt te bepalen omtrent de toelaatbaarheid van het verhaal dat een schuldeiser voor een schuldvordering op de faillissementsvermogen wil nemen. Maar hiermee is nog niet gegeven dat het rechtens voor de failliet niet mogelijk zou zijn om zich tegenover de rechter-commissaris erop te beroepen dat de curator zich bij de uitvoering van de hem toevertrouwde taak om zorg te dragen voor de vereffening van de faillissementsboedel niet aan de in de wet opgenomen bepalingen inzake de wijze van uitvoering van de vereffening heeft gehouden. Dit spreekt te meer, wanneer bij de naleving van die bepalingen belangen van de failliet betrokken zijn of althans kunnen zijn. In een situatie als waarmee in de onderhavige zaak rekening is te houden, nl. dat er een kans is dat er na de vereffening van het faillissementsboedel nog vermogen voor de failliet resteert, vormt artikel 110 Fw een dergelijke bepaling. In dat artikel wordt aangegeven op welke voet schuldeisers aan het proces van verificatie van schuldvorderingen mogen deelnemen. Het naleven van dit artikel in de onderhavige zaak kan ertoe leiden dat er minder schuldvorderingen of schuldvorderingen voor een geringer bedrag voor verificatie in aanmerking komen dan het geval is bij de door de Curator gevolgde weg, wat de kans kan doen toenemen dat er uiteindelijk nog iets van het faillissementsvermogen voor [verweerster 1] resteert. In ieder geval kan, zoals hierboven al opgemerkt, er niet van worden uitgegaan dat die kans in de onderhavige zaak niet bestaat. Aan (het beroep van [verweerster 1] op) de schending door de Curator van artikel 110 Fw verbindt de rechtbank niet het gevolg van verwijzing van de schuldvorderingen, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen waren geplaatst, naar de renvooi-procedure maar het gevolg dat de verificatie van de schuldvorderingen opnieuw moet worden uitgevoerd. Hiermee wordt geen afbreuk gedaan aan de hierboven vermelde regeling dat aan het recht van de failliet om schuldvorderingen te betwisten maar een zeer beperkt effect toekomt. Dit laatste geeft te meer aanleiding om een beroep van [verweerster 1] op schending door de Curator van artikel 110 Fw niet te laten afstuiten op de regeling in artikel 126 Fw van het recht van betwisting van de failliet. Voor het toelaten van een dergelijk beroep is voor het overige steun te vinden in artikel 69 Fw, dat onder meer aan de gefailleerde de bevoegdheid verleent om ‘bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris op te komen’.

Wel is nog de vraag onder ogen te zien of de faillissementswet ruimte biedt voor het overdoen van de verificatievergadering en daarmee dus een tweede verificatievergadering te houden. Die vraag wordt in het incidentele cassatieberoep aan de orde gesteld. Bij de bespreking hieronder van dat beroep zal op de vraag nader worden ingegaan. De slotsom is dat het gelasten van een tweede verificatievergadering in het onderhavige geval niet in strijd met de faillissementswet is te achten.

Dan resteert nog de vraag van procesrechtelijke aard of van de beslissing van de rechter-commissaris om de schuldvorderingen, die door de Curator op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen waren geplaatst, tot de verificatie toe te laten, door [verweerster 1] op de voet van artikel 67 hoger beroep bij de rechtbank kon worden ingesteld.

De rechtbank spreekt voortdurend van ‘de aandeelhouders’. Uit hetgeen hierboven in 1.6 jo. voetnoot 9 is opgemerkt, volgt evenwel dat de aandeelhouders, waarvan de rechtbank spreekt, niet kunnen worden aangemerkt als degenen die zelf de aandelen in [verweerster 1] hielden. De aandelen in [verweerster 1] werden gehouden door de moedermaatschappij van [verweerster 1], [A] B.V. Op zijn best – maar ook dat is ten processe niet echt duidelijk geworden – hielden de aandeelhouders, waarvan de rechtbank spreekt, de aandelen in deze holding-B.V. Deze holding B.V. is eertijds ook failliet verklaard. Dit faillissement is bij gebrek aan baten opgeheven. Een en ander betekent dat, indien en voor zover zou blijken dat er na afwikkeling van het tweede faillissement van [verweerster 1], d.w.z. na algehele voldoening van de boedelschulden en de schulden van de concurrente schuldeisers, toch nog enig vermogen in [verweerster 1] resteert, dan op dit restantvermogen niet de door de rechtbank genoemde indirecte aandeelhouders aanspraak kunnen maken maar de moedermaatschappij. Hiertoe is het volgende in aanmerking te nemen. [verweerster 1] is, na failliet te zijn verklaard en in staat van insolventie te zijn geraakt, als vennootschap ontbonden. Zij bestaat nog slechts, voor zover dat voor de vereffening nodig is (artikel 2:19 lid 1, sub c, en lid 5 BW). Hetgeen in [verweerster 1] resteert na voldoening van haar schuldeisers, komt toe aan degenen, die daartoe krachtens de statuten gerechtigd zijn, of anders aan de houder van de aandelen in [verweerster 1] (artikel 2:23b lid 1 BW). Nu het in het onderhavige geval gaat om een besloten vennootschap, lijkt de laatstgenoemde optie de meest aannemelijke. Als de houder van de aandelen in [verweerster 1] is, zoals al opgemerkt, de moedermaatschappij [A] B.V. aan te merken. Zij kan aanspraak maken op een eventueel restant aan vermogen in [verweerster 1]. Daaraan staat niet in de weg dat zij heeft opgehouden te bestaan als gevolg van het feit dat zij in staat van faillissement is geraakt en het faillissement bij gebrek aan baten is opgeheven (artikel 2:19 lid 6 BW). Doemt er nl. nadat een besloten vennootschap opgehouden heeft te bestaan weer een (mogelijke) bate op dan kan een belanghebbende de rechtbank verzoeken om de vereffening te (her)openen en een vereffenaar te benoemen. In dat geval herleeft de besloten vennootschap, zij het alleen met het oog op de heropende vereffening (artikel 2:23c lid 1 BW).(¹⁹)

Uit hetgeen hiervoor in 2.16 is opgemerkt, volgt niet alleen dat hetgeen eventueel aan vermogen in [verweerster 1] resteert na voldoening van de schuldeisers niet zal toebehoren aan de aandeelhouders waarvan de rechtbank spreekt, maar ook dat deze aandeelhouders tegenover [verweerster 1] zelf geen aanspraak op uitkering aan hen van dat restant kunnen maken. Die aanspraak komt aan de moedermaatschappij van [verweerster 1] toe. Of zojuist bedoelde aandeelhouders wel een aanspraak op uitkering van het restant tegenover de moedermaatschappij hebben, is overigens onduidelijk. Niets is gesteld of gebleken omtrent de uitkomst van een te openen vereffening bij de moedermaatschappij. Bij die vereffening zal ook hetgeen in artikel 2:23b lid 1 BW is bepaald in acht dienen te worden genomen. Een en ander brengt op zijn beurt weer mee dat er bij de aandeelhouders, waarvan de rechtbank spreekt, geen sprake is van een belang dat valt onder de bescherming van de bepalingen die bij de verificatie van de schuldvorderingen van de schuldeisers van [verweerster 1] een rol spelen, waaronder de bepalingen in artikel 110 Fw. Want zo er bij die aandeelhouders al sprake is van een daadwerkelijk belang, dan gaat het om een te ver verwijderd belang.

Het hiervoor in 2.17 gestelde brengt mee dat de vraag of de indirecte aandeelhouders bevoegd waren om bij de rechtbank in hoger beroep te komen van de beslissing van de rechter-commissaris inzake toelating tot verificatie van die vorderingen, onbeantwoord kan blijven. Het belang bij de beantwoording van die vraag ontbreekt.

Hetgeen hiervoor naar aanleiding van het principale cassatieberoep is opgemerkt, voert tot de volgende slotsom.