Parket bij de Hoge Raad, 23-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1844, 13/04067
Parket bij de Hoge Raad, 23-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1844, 13/04067
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 september 2014
- Datum publicatie
- 17 oktober 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:1844
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1736, Contrair
- Zaaknummer
- 13/04067
Inhoudsindicatie
Belanghebbende drijft een Chinees-Indisch restaurant en is administratieplichtig. Hij maakt gebruik van een geautomatiseerd bestellingen- en afrekensysteem (hierna: bestelcomputer). Van de in de bestelcomputer ingebrachte gegevens worden bewaard: datum bestelling, tijdstip verkoop, totaal bedrag bestelling en de betaalwijze. Wel ingebracht maar niet bewaard worden: menunummer, omschrijving menu, aantallen bestelling, prijs per artikel, keukenbonnen, nummer ober, tafelnummer, afrekening per ober en correctieboekingen (hierna: detailgegevens). De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de administratie van belanghebbende in alle onderhavige jaren moet worden verworpen omdat bij de controles van de Arbeidsinspectie is geconstateerd dat personeel in het restaurant (de keuken) heeft gewerkt dat niet in de loonadministratie is opgenomen. Verder stelt de Inspecteur dat belanghebbende een relevant deel van de administratie niet heeft bewaard. In dat kader wijst de Inspecteur erop dat belanghebbende niet de detailgegevens per bestelling heeft bewaard.
Het Hof heeft overwogen dat aard en omvang van de geconstateerde tekortkomingen bij relatief kort na elkaar uitgevoerde controles meebrengen dat belanghebbende in de betreffende periode niet voldaan heeft aan de eisen die artikel 52 AWR stelt aan een (loon)administratie. Het Hof acht het, gelet op de tijdstippen van de controles van de Arbeidsinspectie (in maart en tweemaal in november 2007) aannemelijk dat deze gebreken in de (loon)administratie gedurende heel 2007 bestonden. Dat betekent dat voor het jaar 2007 op grond van artikel 27e, aanhef en onder b, AWR, omkering en verzwaring van de bewijslast geldt. Voor verdere extrapolatie van deze conclusie naar de jaren 2006 en eerder bestaan naar het oordeel van het Hof geen aanwijzingen. Het Hof is van oordeel dat ook anderszins geen aanleiding bestaat artikel 27e, aanhef en onder b, AWR toe te passen naar tijdvakken gelegen vóór 1 januari 2007. Het Hof verwijst hiervoor naar de uitspraak in de gelijktijdig behandelde zaak met rolnummers 12/00544 t/m 12/00548.
De Staatssecretaris betoogt in cassatie dat het Hof ten onrechte de bewijslast alleen voor het tijdvak 2007 heeft omgekeerd en niet voor de overige tijdvakken. Het middel richt zich met name tegen het oordeel in de uitspraak van het Hof in de gelijktijdig behandelde zaak met rolnummers 12/00544 t/m 12/00548 waarnaar het Hof verwijst en waartegen de Staatssecretaris eveneens beroep in cassatie heeft ingesteld (nr. Hoge Raad 13/04127).
A-G Niessen overweegt dat het oordeel van het Hof dat geen aanwijzingen bestaan voor een verdere extrapolatie van de conclusie dat op grond van de geconstateerde gebreken in de loonadministratie (op basis van de controles van de Arbeidsinspectie) voor het jaar 2007 op grond van artikel 27e, aanhef en onder b, AWR, omkering en verzwaring van de bewijslast geldt naar de jaren 2006 en eerder niet in het middel wordt bestreden.
De A-G overweegt voorts dat, zoals de Staatssecretaris in de toelichting op het middel ook aangeeft, het middel zich dan ook richt tegen het oordeel van het Hof in de gelijktijdig behandelde zaak met rolnummers 12/00544 t/m 12/00548 waartegen de Staatssecretaris (ook) beroep in cassatie heeft ingesteld.
De A-G neemt heden eveneens conclusie naar aanleiding van het vorenbedoelde cassatieberoep van de Staatssecretaris tegen het oordeel van het Hof in de gelijktijdig behandelde zaak met rolnummers 12/00544 t/m 12/00548. In deze conclusie, waarnaar kortheidshalve wordt verwezen, betoogt de A-G dat het beroep in cassatie ongegrond dient te worden verklaard. Omdat het onderhavige beroep in cassatie van de Staatssecretaris zich tegen hetzelfde oordeel van het Hof richt, kan het middel dan ook niet slagen.
Ook belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld en daarin een aantal motiveringsklachten aangevoerd. Deze klachten falen volgens de A-G.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende en dat van de Staatssecretaris ongegrond dienen te worden verklaard.
Conclusie
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 23 september 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad 13/04067 |
[X] |
|
Nr. Gerechtshof: 12/00549 Nr. Rechtbank: AWB 10/1882 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Loonbelasting 2003 - 2007 |
Staatssecretaris van Financiën vice versa |
1 Inleiding
Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) zijn over het tijdvak 2003, het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 en het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: LB/PVV) opgelegd. Voorts zijn aan belanghebbende voor deze jaren bij afzonderlijke beschikkingen boetes opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht.
De naheffingsaanslagen LB/PVV en de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente en de opgelegde boetes zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar van de Inspecteur1 gehandhaafd.
Belanghebbende heeft tegen die uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank te Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar vernietigd. De naheffingsaanslagen LB/PVV over de tijdvakken 2003 en 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005, alsmede de op deze naheffingsaanslagen betrekking hebbende beschikkingen heffingsrente en boetebeschikkingen werden vernietigd. De naheffingsaanslag LB/PVV over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 en de op deze naheffingsaanslag betrekking hebbende beschikking heffingsrente en boetebeschikking werden verminderd.2
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard. Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende heeft het Hof ongegrond verklaard. Het Hof vernietigde de uitspraken op bezwaar, de uitspraak van de Rechtbank (behoudens de beslissingen inzake de proceskostenveroordeling en het griffierecht) en de naheffingsaanslagen LB/PVV over de tijdvakken 2003 en 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 alsmede de op deze naheffingsaanslagen betrekking hebbende boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente. Het Hof verminderde de naheffingsaanslag LB/PVV over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 alsmede de op deze naheffingsaanslag betrekking hebbende boetebeschikking en beschikking heffingsrente.3
Belanghebbende en de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) hebben tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift en een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend. De Staatssecretaris heeft schriftelijk medegedeeld af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek.
Het geschil betreft ten aanzien van het cassatieberoep van de Staatssecretaris de vraag of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de bewijslast alleen voor het tijdvak 2007 moet worden omgekeerd en niet voor de overige tijdvakken. Het middel van de staatssecretaris spitst zich toe op het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een schending van de bewaarplicht.
Het beroep in cassatie van belanghebbende richt zich tegen r.o. 4.1 van de uitspraak van het Hof. Het betreft de overweging van het Hof dat belanghebbende het oordeel en de door de Rechtbank gebezigde gronden die het Hof overneemt, niet heeft bestreden. Tevens richt het beroep in cassatie van belanghebbende zich tegen r.o. 4.7 van het Hof. Volgens belanghebbende heeft het Hof zijn oordeel dat de hoogte van de vergrijpboete over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 niet in geschil is, niet gemotiveerd.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De Rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld van welke feiten in cassatie kan worden uitgegaan:
Eiser is exploitant van het Chinees-Indisch restaurant [A] te [Z] (hierna: het restaurant). Tot en met 31 december [2007; RN] dreef eiser de onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Vanaf het jaar 2008 wordt de onderneming gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. De vennoten zijn eiser en zijn echtgenote [X-Y]. Beiden hebben recht op een winstaandeel van 50%. Eiser is de kok in het restaurant. De echtgenote van eiser verzorgt de administratie, beheert de financiën en verzorgt de betalingen. Daarnaast werkt zij mee in de bediening. Het restaurant heeft 40 zitplaatsen en een bijzaal met 26 plaatsen. Er is een apart afhaalgedeelte.
De openingstijden van het restaurant zijn:
- maandag tot en met vrijdag van 15.00 uur tot 22.00 uur;
- zon- en feestdagen van 12.00 uur tot 22.00 uur.
Verweerder heeft op 31 januari 2008 van de Fiod/ECD te [Q] een tip ontvangen dat het restaurant vermoedelijk “zwart” vlees inkoopt van [B] BV. Dit vermoeden is ontstaan omdat in de verkoopadministratie van [B] BV over de periode januari 2004 tot en met april 2004 verschillen zijn geconstateerd tussen de werkelijke verkopen en de feitelijk geboekte verkopen. Voor het restaurant zou het gaan om een bedrag van € 1.525,28. De Officier van Justitie heeft toestemming gegeven de gegevens uit het onderzoek te gebruiken voor (fiscale) heffing en inning.
In 2007 heeft de Arbeidsinspectie te [R] drie controles uitgevoerd in het restaurant. De Arbeidsinspectie heeft bij de eerste controle geconstateerd dat er een onbekende persoon en een illegaal in Nederland verblijvende persoon in de keuken werkzaam waren. Bij de tweede controle was er een onbekende persoon en bij de derde controle was er weer een illegaal in Nederland verblijvende persoon in de keuken werkzaam. Deze personen zijn niet opgenomen in de salarisadministratie.
In september 2008 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiser, waarbij onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV over de jaren 2003 tot en met 2007 is onderzocht. Van de bevindingen van de controle is een ongedateerd rapport opgemaakt. Dit rapport behoort tot de gedingstukken.
Het openbaar deel van het rapport boekenonderzoek is bij brief van 26 november 2008 aangeboden aan eiser.
Op basis van de controles van de Arbeidsinspectie heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat personeel in het restaurant (de keuken) heeft gewerkt dat niet in de loonadministratie is opgenomen. Op grond van deze constatering heeft verweerder twee werknemers voor in de keuken in de correctieberekening voor de loonheffing meegenomen voor 85 uur per maand per werknemer, hetgeen neerkomt op in totaal 170 uur. Daarnaast heeft verweerder een forfaitaire bijtelling voor kost en woning toegepast.
Naar aanleiding van het boekenonderzoek heeft verweerder aan eiser naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd over de periode 1 januari 2003 tot en rnet 31 december 2007.4
De volgende aanvullende feiten zijn door het Hof vastgesteld:
Belanghebbende maakte voor de administratie gebruik van het kassa-systeem EWS-restaurant, ontwikkeld door Euroware Systems. In een bijlage bij een brief van 7 januari 2012 verklaart [C] (hierna: [C]) van Euroware Systems op (naar het Hof begrijpt, vet afgedrukte) vragen van de gemachtigde van belanghebbende onder andere het volgende (naar het Hof begrijpt, cursief afgedrukt).
“2. De stelling van de belastingdienst dat opslag wel mogelijk is omdat in de beschrijving van EWS in bijlage 8 het volgende staat vermeld:
“Nadat een dergelijk overzicht is gemaakt, vraagt het systeem of de mutaties moeten worden opgeschoond. Bij ja verdwijnen de detailgegevens uit het systeem. Zolang er niet wordt opgeschoond blijven de gegevens aanwezig.
Klopt. Mutaties in deze tijdelijke bestanden moeten echter wel worden opgeschoond omdat de maximale capaciteit -destijds- ca. 2000 orders bedroeg. E.e.a. is wel afhankelijk van de pakket instellingen; het is ook mogelijk de opschoon functie automatisch met het afdrukken van de omzetlijsten te laten uitvoeren.