Parket bij de Hoge Raad, 02-10-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1893, 11/00453, 11/00454, 11/00483

Op 23 december 2011¹ heeft u in drie gevallen van uitkering van deelnemingsdividend vanuit Nederland naar de (voormalige) Nederlandse Antillen de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan het HvJ EU over de verhouding tussen een EU-lidstaat (Nederland) en zijn eigen Landen en Gebieden Overzee (LGO; in casu Curaçao):

“1. Kan voor de toepassing van artikel 56 EG (thans: artikel 63 VWEU) de eigen LGO als derde staat worden aangemerkt, in welk geval ter zake van het kapitaalverkeer tussen een lidstaat en de eigen LGO een beroep kan worden gedaan op artikel 56 EG?

2.a. Moet, indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, in het onderhavige geval, waarin per 1 januari 2002 de bronheffing op deelnemingsdividenden uitgekeerd door een in Nederland gevestigde dochtervennootschap aan haar in de Nederlandse Antillen gevestigde houdstervennootschap ten opzichte van 1993 is verhoogd van 7,5 dan wel 5 percent naar 8,3 percent, voor de beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 57, lid 1, EG (thans: artikel 64, lid 1, VWEU) sprake is van een verhoging, uitsluitend acht worden geslagen op de verhoging van de Nederlandse bronheffing of moet mede in aanmerking worden genomen dat - in samenhang met de verhoging van de Nederlandse bronheffing - vanaf 1 januari 2002 door de Nederlands-Antilliaanse overheid vrijstelling wordt verleend ter zake van deelnemingsdividenden, ontvangen van een in Nederland gevestigde dochtervennootschap, terwijl voorheen die dividenden deel uitmaakten van de naar het tarief van 2,4 - 3 dan wel 5 percent belaste winst?

2.b. Moeten, indien mede rekening moet worden gehouden met de door invoering van de hiervoor in 2.a bedoelde deelnemingsvrijstelling bewerkstelligde verlaging van de belasting in de Nederlandse Antillen, voorts nog in aanmerking worden genomen Nederlands-Antilliaanse regelingen in de uitvoeringssfeer - in het onderhavige geval: de Nederlands-Antilliaanse rulingpraktijk - welke mogelijk tot gevolg hadden dat vóór 1 januari 2002 - en ook reeds in 1993 - de feitelijk verschuldigde belasting ter zake van de in Nederland gevestigde dochtervennootschap ontvangen dividenden substantieel lager was dan 8,3 percent?”

Over de toepassing van art. 11(3) van de toenmalige Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) overwoog u onder meer:

“3.5.5. Tot 1 januari 2002 gold met betrekking tot dividend dat werd genoten door een lichaam dat inwoner is van de Nederlandse Antillen en verschuldigd is door een lichaam dat inwoner is van Nederland op de voet van artikel 11, lid 3, BRK een bronbelastingtarief van 7,5 dan wel 5 percent, terwijl op de Nederlandse Antillen op de voet van de artikelen 8A, 8B, 14 en 14A (oud) Landsverordening op de winstbelasting een winstbelasting werd geheven naar een laag (2,4 - 3 percent) respectievelijk hoog (5,5 percent) tarief. Dezelfde tarieven voor de Nederlandse dividendbelasting en de Nederlands-Antilliaanse winstbelasting golden in 1993. Indien geen rekening zou worden gehouden met de mogelijkheid om op basis van met de Nederlands-Antilliaanse belastingdienst afgesloten rulings voor de heffing van Nederlands-Antilliaanse winstbelasting (al dan niet reële) kosten – waaronder rente betaald op leningen – op de fiscale winst in mindering te brengen, zouden de Nederlandse dividendbelasting en de Nederlands-Antilliaanse winstbelasting resulteren in een gecombineerde belastingdruk op deelnemingsdividenden van circa 10 percent.

Volgens de A-G vallen de zaken van de belanghebbenden niet onder art. 47(1)(b) (kapitaalverkeer) en 55 (antimisbruikbepaling) van het LGO-Besluit. Hij achtte het ondenkbaar dat de EU zich het recht zou hebben voorbehouden om het kapitaalverkeer met de LGO ongunstiger te behandelen dan dat met derde landen die geen bijzondere banden met de Unie onderhouden. Hij meende dat art. 47 LGO-Besluit slechts bepaalt in welke mate de LGO het kapitaalverkeer met de Unie en haar lidstaten moeten vrijmaken en dat de LGO gebonden zijn aan art. 47 LGO-Besluit bij ‘binnenkomende investeringen’ vanuit de lidstaten en ‘uitgaand kapitaalverkeer’ zoals dividenduitkeringen naar lidstaten. Hij achtte in casu de vrijverkeerbepalingen van het EG-Verdrag van toepassing:

“41. Zodra is komen vast te staan dat bijzondere bepalingen van het LGO-besluit niet op een bepaald geval van toepassing zijn, moet dus, tegen de achtergrond van de doelstellingen van het vierde deel van het EG-Verdrag, worden uitgemaakt of een beroep kan worden gedaan op een verdragsbepaling die derde landen betreft, ook al gaat het om een eigen LGO van een lidstaat. Mijns inziens luidt het antwoord op die vraag bevestigend. Wegens de bijzondere associatieband tussen de Unie en de LGO moeten voor die band relevante Verdragsbepalingen in het voordeel en niet in het nadeel van de LGO worden uitgelegd.”

Hij concludeerde in antwoord op uw eerste vraag dat de vrijheid van kapitaal op de eigen LGO van toepassing is als waren die LGO een derde land:

“48. Het kapitaalverkeer tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, zijnde twee grondgebieden met een verschillend statuut wat de toepasselijkheid van het Unierecht aangaat, vormt dus geen zuiver binnenlandse situatie. Art. 56, lid 1, EG is derhalve van toepassing en het uitgangspunt luidt dat de Nederlandse Antillen ten aanzien van Nederland in dezelfde situatie verkeren als een derde land.”

Naar aanleiding van uw tweede prejudiciële vraag merkte de A-G op dat die niet vraagt of de grandfather clause (57 EG-Verdrag) van toepassing is, maar slechts op welke rechtsbronnen het antwoord op die vraag moet worden gebaseerd. Hij concludeerde:

“54. Uit deze rechtspraak⁴ komt naar voren dat de nationale verwijzende rechter zowel met de BRK als met de relevante maatregelen van de Nederlandse Antillen rekening kan houden bij de beoordeling of een beperking bestaat en of is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de standstillclausule. De reden daarvoor is dat de BRK en de daarmee overeenstemmende Nederlands-Antilliaanse belastingvrijstelling een rechtskader vormen dat in gemeen overleg is overeengekomen en bindende rechtskracht heeft.”

De A-G meende dat bij deze beoordeling ook rekening moest worden gehouden met de Nederlands-Antilliaanse rulingpraktijk:

“57. Aangezien volgens de rechtspraak van het Hof bij de beoordeling of een beperking inzake het kapitaalverkeer onder de standstillclausule valt, een onderzoek van de „hoofdgedachte” en de „procedures” van wezenlijk belang is, moet mijns inziens bij deze toetsing noodzakelijkerwijs rekening worden gehouden met de Nederlands-Antilliaanse rulingpraktijk. De toetsingsmaatstaf moet volgens mij het effectieve belastingtarief voor uitkeringen aan aandeelhouders in de Nederlandse Antillen in 1993 zijn.⁵ Ter herinnering, deze praktijk was gebaseerd op individuele administratieve beslissingen waarbij de belastingbetaler een gedeeltelijke vermindering in de vennootschapsbelasting kreeg en het effectieve belastingtarief dus werd verlaagd.⁶”

Subsidiair betoogde de A-G dat, mocht het HvJ EU toch iets over de toepassing van art. 57 EG-Verdrag op art. 11(3) BRK willen zeggen, art. 11(3) BRK niet wordt gegrandfathered, omdat art. 11(3) BRK wezenlijk is veranderd ná 1992:

“59. De in 2002 aangenomen nieuwe wettelijke regeling gaat uit van een andere hoofdgedachte dan haar voorganger. Onder de vroegere regeling bestond de Nederlandse bronbelasting naast de Nederlands-Antilliaanse vennootschapsbelasting en werd deze combinatie verzacht door individuele rulings. Na 2002 werd de Nederlandse bronbelasting gekoppeld aan een vrijstelling die gold in de Nederlandse Antillen. De verwijzende rechter heeft erkend dat deze nieuwe hoofdgedachte leidt tot hogere effectieve belastingtarieven voor gelijke inkomsten, ook al was het de bedoeling van de Nederlandse wetgever om hetzelfde effectieve belastingniveau te handhaven.

60. Uit het voorgaande volgt dat de nieuwe regeling niet onder de standstillclausule van artikel 57 EG valt.”

Tot slot merkte de A-G buiten de orde op dat, nu de Nederlandse overheid alle dividendbelastingopbrengsten rechtstreeks overmaakt naar de Nederlandse Antillen, economisch de belasting niet wordt geheven door Nederland:

“61. Ten slotte wens ik te benadrukken dat de opbrengsten uit de Nederlandse bronbelasting door de Nederlandse regering aan de regering van de Nederlandse Antillen worden overgemaakt. De Nederlandse regering heeft ter terechtzitting opgemerkt dat zij een dergelijke regeling niet met om het even welk derde land zou aanvaarden, waarbij de ene verdragsluitende staat de belasting int doch de belastinginkomsten volledig overmaakt aan de andere verdragsluitende staat.

62. Deze redenering lijkt te suggereren dat aan Nederland geen beperking kan worden verweten aangezien deze lidstaat economisch gezien geen belasting heft over de uitgaande dividenden die worden uitgekeerd aan aandeelhouders in de Nederlandse Antillen, maar louter een belasting int namens zijn LGO en vervolgens de belasting overmaakt aan de schatkist van de Nederlandse Antillen. Met andere woorden, de Nederlandse bronbelasting moet uit economisch oogpunt als een Nederlands-Antilliaanse belasting worden beschouwd. Bijgevolg bestaat geen verschil in behandeling tussen binnenlandse en uitgaande dividenden, aangezien ten bate van de Nederlandse schatkist geen belasting wordt geheven.

63. Mijns inziens is het noodzakelijk noch raadzaam dit betoog uit te diepen, aangezien het niet aan de orde is in de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter.”

Het HvJ EU heeft de zaken van de belanghebbenden gevoegd en op 5 juni 2014 arrest gewezen (zaken C-24/12, X. en C-27/12, TBG), voor recht verklarende:

“Eerste vraag

42. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de Unierechtelijke regels inzake het vrije verkeer van kapitaal, zoals artikel 56 EG, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een maatregel van een lidstaat waardoor het kapitaalverkeer tussen deze lidstaat en zijn eigen LGO kan worden belemmerd.

43. Vooraf zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 299, lid 3, EG de LGO die zijn vermeld op de lijst die als bijlage II bij het EG-Verdrag is gehecht, het onderwerp vormen van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van dat Verdrag, te weten de artikelen 182 EG tot en met 188 EG. Ingevolge artikel 187 EG worden de wijze van toepassing en de procedure van deze associatie vastgesteld door de Raad.

44. De Nederlandse Antillen, die luidens de Nederlandse Grondwet een van de drie entiteiten van het Koninkrijk der Nederlanden vormen, zijn op deze lijst vermeld en hierdoor vallen zij onder de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van het Verdrag.

45. Het bestaan van deze bijzondere regeling tussen de Unie en de LGO heeft tot gevolg dat de algemene bepalingen van het EG-Verdrag, zijnde die welke niet tot het vierde deel van dat Verdrag behoren, zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing zijn (arresten Leplat, C‑260/90, EU:C:1992:66, punt 10; Eman en Sevinger, C‑300/04, EU:C:2006:545, punt 46, en Prunus en Polonium, EU:C:2011:276, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46. Aangaande dat vierde deel van het Verdrag zij vastgesteld dat hoewel daarin een aantal bepalingen zijn opgenomen betreffende zowel het vrije verkeer van goederen, zijnde de artikelen 184 EG en 185 EG, en het vrije verkeer van werknemers, zijnde artikel 186 EG, als de vrijheid van vestiging, zijnde artikel 183, punt 5, EG, dat deel geen enkele bepaling inzake het vrije verkeer van kapitaal bevat.

47. Het LGO-besluit, dat de Raad op grond van artikel 187 EG heeft genomen ter uitwerking van de associatieregeling, bepaalt in artikel 47, lid 1, welke beperkingen aan betalingen en het kapitaalverkeer verboden zijn tussen de Unie en de LGO.

48. Door te verwijzen naar de betalingsbalans en door beperkingen aan betalingen in vrij convertibele munt op de lopende rekening van de betalingsbalans en tevens beperkingen aan het verkeer van kapitaal voor investeringen in vennootschappen en betreffende transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans te verbieden, heeft artikel 47, lid 1, van het LGO-besluit een bijzonder ruime draagwijdte, die nauw aansluit bij de draagwijdte van artikel 56 EG in de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen (zie hieromtrent en betreffende artikel 63 VWEU, arrest Prunus en Polonium, EU:C:2011:276, punten 29‑31).

49. Door met name beperkingen aan de verwerving van deelnemingen in vennootschappen en aan de repatriëring van de daaruit voortvloeiende winst te verbieden, verbiedt artikel 47, lid 1, sub b, van het LGO-besluit bijgevolg, onder meer, beperkingen aan dividenduitkeringen tussen de Unie en de LGO, in lijn met het in artikel 56 EG neergelegde verbod van dergelijke maatregelen in met name de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen.

50. Gelet op de in punt 45 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak en gelet op het feit dat het vierde deel van het EG-Verdrag noch het LGO-besluit, met als rechtsgrondslag dat deel van het Verdrag, uitdrukkelijk verwijst naar artikel 56 EG, dient de prejudiciële vraag te worden getoetst aan dat artikel 47, lid 1, en dient te worden nagegaan of de draagwijdte van deze bepaling is gepreciseerd of afgebakend in andere regels van de bijzondere regeling waaronder de associatie EU-LGO valt.

51. Zoals met name de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft benadrukt, werd bij de vrijmaking, voor de associatie EU-LGO, van het kapitaalverkeer bijzondere aandacht besteed aan de omstandigheid dat vele LGO worden beschouwd als belastingparadijzen. Artikel 55 van het LGO-besluit bevat dus een uitzonderingsclausule die uitdrukkelijk ziet op de voorkoming van belastingontduiking.

52. Dat artikel 55 bepaalt in lid 2 dat „[n]iets in [het LGO-besluit] mag worden geïnterpreteerd als een beletsel voor het treffen of doen nakomen van maatregelen ter voorkoming van belastingontduiking [...] overeenkomstig de fiscale bepalingen van [...] de plaatselijk geldende belastingwetgeving”.

53. Een belastingmaatregel als die in de hoofdgedingen, die volgens de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de totstandkoming en de doelstelling ervan bedoeld is om buitensporige kapitaalstromen naar de Nederlandse Antillen te voorkomen en om zo te strijden tegen de aantrekkingskracht van dat LGO als belastingparadijs, valt onder de hierboven aangehaalde fiscale uitzonderingsclausule en blijft bijgevolg buiten de werkingssfeer van artikel 47, lid 1, van het LGO-besluit, op voorwaarde dat daarmee deze doelstelling daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd, hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat.

54. Gelet op het bovenstaande dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord, zonder dat behoeft te worden onderzocht in welke mate de Unierechtelijke regels betreffende de verhoudingen tussen de Unie en de LGO van toepassing zijn op een lidstaat en zijn eigen LGO, dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingmaatregel van een lidstaat waardoor het kapitaalverkeer tussen deze lidstaat en zijn eigen LGO wordt beperkt, in zoverre daarmee de doelstelling van bestrijding van belastingontduiking daadwerkelijk en evenredig wordt nagestreefd.

Tweede vraag

55. Gezien het antwoord op de eerste vraag hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.”

Uit de overwegingen 45, 46 en 50 (welke laatste overweging verwijst naar de eerste) volgt mijns inziens dat het HvJ EU de art. 47 en 55 LGO-Besluit beschouwt als exclusieve speciales: de bepalingen over vrij kapitaalverkeer in het EG-Verdrag/het VwEU komen niet aan de orde als het om kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO gaat, dat kennelijk uitsluitend gereguleerd wordt door het LGO-Besluit.¹¹ Ik meen dat het Hof daarmee terugkomt op zijn eerdere arrest in de zaak C-384/09 Prunus (weliswaar eveneens gewezen door de derde kamer, maar geen enkele van de rechters in Prunus zat ook over de zaak X en TBG). In Prunus merkte het Hof de LGO voor de toepassing van het kapitaalverkeer immers nog expliciet aan als derde landen¹² in de zin van art. 56 EG/art. 63 VwEU:

“29. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de LGO voorwerp zijn van een bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van het Verdrag zodat de algemene verdragsbepalingen, waarvan de territoriale werkingssfeer in beginsel tot de lidstaten is beperkt, zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing zijn (zie arresten van 12 februari 1992, Leplat, C‑260/90, Jurispr. blz. I‑643, punt 10; 28 januari 1999, Van der Kooy, C‑181/97, Jurispr. blz. I‑483, punt 37; 22 november 2001, Nederland/Raad, C‑110/97, Jurispr. blz. I‑8763, punt 49, en 12 september 2006, Eman en Sevinger, C‑300/04, Jurispr. blz. I‑8055, punt 46). De LGO vallen dus slechts op dezelfde wijze als de lidstaten onder de bepalingen van Unierecht wanneer in het Unierecht uitdrukkelijk is voorzien in een dergelijke gelijkstelling van de LGO met de lidstaten.

30. Evenwel dient te worden vastgesteld dat het EG-Verdrag en het VWEU geen uitdrukkelijke verwijzing naar het kapitaalverkeer tussen de lidstaten en de LGO bevatten.

31. Bijgevolg genieten de LGO als derde staten de in artikel 63 VWEU voorziene vrijmaking van het kapitaalverkeer.”

Deze redenering is zeer moeilijk te volgen, maar duidelijk is wel dat het Hof in Prunus art. 63 VwEU wél van toepassing achtte op het kapitaalverkeer tussen de Unie en de LGO, en dat hij dat thans niet meer gezegd wil hebben en alleen ingaat op art. 47 en 55 LGO-Besluit. Wellicht heeft het Hof in de zaak X en TBG ingezien dat zijn oordeel in Prunus onverenigbaar is met § 6 van de considerans van het LGO-Besluit, die letterlijk zegt:

‘De LGO zijn geen derde landen, (…).”

Hoe deze kennelijke ommezwaai zo kort na het andersluidende Prunus te verklaren? Ik denk als volgt: in Prunus heeft het Hof de niet-eigen LGO (‘derde’-LGO) van de lidstaten voor de toepassing van het kapitaalverkeer met de Unie aangemerkt als derde landen in de zin van art. 63 VwEU omdat hij – terecht – wil vermijden dat kapitaalverkeer met de LGO slechter af zou zijn dan kapitaalverkeer met (‘echte’) derde landen. In Prunus meende hij kennelijk nog dat een vergelijkbare kapitaalverkeervrijmaking als in art. 63 VwEU voorzien voor derde landen niet via art. 47 LGO-Besluit voor de LGO bereikt kon worden, omdat die laatste bepaling nu eenmaal veel beperkender is geformuleerd dan art. 63 VwEU. Gezien de tekst van art. 47 LGO, lijkt mij die conclusie juist. Ook u overwoog – terecht – in een met X en TBG vergelijkbaar geval (HR BNB 2010/291):¹³

“4.1. (…) Deze bepaling [art. 47(1)(b) LGO-besluit; PJW] ziet slechts op kapitaalverkeer dat zich in bepaalde nader aangeduide vormen voordoet, en heeft derhalve een minder ruim bereik dan artikel 56 EG. Het uitkeren van dividend is als zodanig geen transactie als bedoeld in artikel 47, lid 1, letter b, van het LGO-besluit.”

Het ziet ernaar uit dat het Hof in de zaak X en TBG alsnog heeft bedacht dat een zelfde resultaat voor de LGO als voor derde landen ook op andere wijze bereikt kan worden dan door de LGO – in strijd met de preambule van het LGO-Besluit – als derde landen in de zin van art. 63 VwEU aan te merken, nl. door het verschil in formulering – en daarmee, naar iedereen dacht, het verschil in reikwijdte – tussen art. 47 LGO-Besluit en art. 56 EG/art.63 VwEU simpelweg te negeren; door beide bepalingen convergerend te interpreteren. In r.o. 48 stelt het Hof immers uit het niets¹⁴ dat art. 47(1) LGO-Besluit “een bijzonder ruime draagwijdte” heeft (“une portée particulièrement large”; “a particularly wide scope”; “eine besonders große Tragweite”), “die nauw aansluit bij de draagwijdte van artikel 56 EG in de verhoudingen tussen de lidstaten en derde landen” (“avoisinant la portée de l’article 56 CE”; “close to the scope of Article 56 EC”; “die der Bedeutung von Art. 56 EG (…) nahekommt”). Dat was tot dan toe niemand opgevallen. En in r.o. 49 stelt het Hof dat art. 47 LGO-Besluit een verbod op beperkingen op dividenduitkeringen bevat “in lijn met” het verbod van art. 63 VwEU (“à l’instar de”; “along the lines of”; “so wie”). Ik leid hier uit af dat het Hof wil bereiken dat beide bepalingen in beginsel dezelfde reikwijdte hebben (de ene voor derde landen; de andere voor de LGO), zodat het – behoudens carve outs zoals art. 55 LGO-Besluit en behoudens wellicht de grandfather clause van art. 64 VwEU, die niet in het LGO-Besluit voorkomt – niet meer uitmaakt of de ene of de andere bepaling geldt voor kapitaalverkeer tussen Unie en LGO. Dat scheelt een hoop gedoe en daarmee wordt het terechte bezwaar weggenomen dat ook Jääskinen weer opwierp, nl. dat het kapitaalverkeer met de LGO anders ongunstiger behandeld zou worden dan dat met derde landen.