Parket bij de Hoge Raad, 16-10-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1916, 13/05027

Belanghebbende voert aan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat in casu geen sprake is van een aandelenfusie in de zin van art. 20f in verbinding met art. 14b Wet IB 1964.

Tegen de zienswijze van belanghebbende pleit dat de tekst van de wet stipuleert dat de overnemende vennootschap (i.c. [E] BV) eigen aandelen uitreikt, terwijl in het onderhavige geval in ruil voor de aandelen [C] aandelen in [A] (hierna: [A]), de moedervennootschap van [E] BV, zijn uitgereikt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 juni 1990, nr. 26 508, ECLI:NL:HR:1990:ZC4320, BNB 1990/249, geoordeeld over een geval waarbij X BV aandelen verkreeg in E BV en daartegenover aandelen uitgaf aan haar eigen moedervennootschappen (personal holdings) die op haar beurt aandelen uitreikten aan haar eigen grootaandeelhouders die tevens de vervreemders van de aandelen E BV waren.

De Hoge Raad achtte hier de fusiefaciliteit van art. 40 Wet IB 1964 niet van toepassing, aangezien niet sprake was van verwerving van aandelen tegen uitreiking van eigen aandelen zoals de tekst van die bepaling vereiste, zulks in overeenstemming met de toelichting bij de wetswijziging in 1959 waarbij de voorganger van die regeling werd ingevoerd in het Besluit IB 1941.³

De Hoge Raad overwoog verder dat de door belanghebbende verdedigde uitlegging van art. 40 ‘voorts (…) niet in overeenstemming [is] met de strekking van deze bepaling’. Deze is, aldus de toelichting bij de desbetreffende wijzigingswet, ‘bij fusies de aanmerkelijkbelangheffing zodanig te verzachten dat de daaruit voortvloeiende financiële moeilijkheden, welke voor de eigenaren van besloten naamloze vennootschappen de weg naar grotere productie-eenheden versperren, worden opgeheven’.⁴ Daarom worden, aldus de Hoge Raad in eerdergenoemd arrest, onder een ‘fusie’ niet begrepen gevallen ‘waarin aandeelhouders persoonlijke houdstermaatschappijen bij de transactie wensen te betrekken zonder dat dit noodzakelijk is om tot de vorming van een grotere economische eenheid te geraken’.

In onderdeel 4.4 van het arrest wordt eerst de afwijzing van de fusiefaciliteit (zie 3.4) gestoeld op de tekst van de bepaling die ondersteund wordt door de daarbij gegeven toelichting. Daarna volgt de uiteenzetting omtrent de strekking van de regeling als zojuist genoemd onder 3.5; mede vanwege het gebruik van het woord ‘voorts’ kan niet worden uitgesloten dat deze moet worden opgevat als een argument ten overvloede.

Redactie Vakstudie-Nieuws (19 juli 1990 nr. 10, blz. 2191 e.v.) verheldert in haar aantekening bij het arrest met behulp van een tweetal tekeningen de tot stand gebrachte structuur en die welke gekozen had moeten worden teneinde de doorschuiving deelachtig te worden. Duidelijk komt naar voren dat de door de aandeelhouders gekozen structuur voor hen aantrekkelijker is maar ook dat deze niet noodzakelijk is om het doel van de wettelijke regeling, namelijk het in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samenbrengen van de ondernemingen, te bereiken.

J.C.K.W. Bartel schrijft in zijn noot in BNB dat het arrest ruimte laat om de fusiefaciliteit wel toe te passen in gevallen van een driehoeksfusie waarin niet het bereiken van een holdingconstructie op de voorgrond staat. D. Juch, noot in FED 1990/558, meent dat de omstandigheid dat de personal holdings geen onderneming dreven prohibitief was; overigens adviseert hij om in voorkomende gevallen vooraf overleg te plegen met de Belastingdienst om tot een aanvaardbare oplossing te komen. In die richting denkt ook de redacteur van de Vakstudie (aantekening 3.4.4 bij art. 3.55 Wet IB 2001) wanneer hij een beroep op de hardheidsclausule suggereert.

Bij Wet van 10 september 1992, Stb. 491, is ter implementatie van de zogenoemde Fusierichtlijn van 23 juli 1990, 90/434/EG, art. 14b Wet IB 1964 ingevoerd. Sedertdien verwijzen art. 40 en later zijn opvolger art. 20f Wet IB 1964⁵ voor de definitie van een aandelenfusie naar die bepaling.⁶

Anders dan voorheen art. 40 maakt art. 14b Wet IB 1964 in overeenstemming met die Richtlijn wel een aandelenfusie mogelijk tussen vennootschappen die in verschillende lidstaten van de EU zijn gevestigd, maar stelt het nog steeds de eis dat de overnemende vennootschap eigen aandelen uitreikt.

De Hosson komt dan ook tot de conclusie dat de Europese richtlijn niet in driehoeksfusies voorziet.⁷

Van Dijck en Rijkers⁸ wijzen erop dat de staatssecretaris van Financiën geen goedkeuring heeft gehecht aan de driehoeksfusie als aandelenfusie⁹; maar tevens merken zij op dat na het - met ingang van 2001 - vervallen van de ‘materiële fusie-eis’¹⁰ de gewenste structuur kan worden bereikt door na elkaar twee aandelenfusies uit te voeren.¹¹

In de Wet IB 2001 is de regeling van art. 14b Wet IB 1964 opgenomen in art. 3.55 en voor zover hier relevant ongewijzigd gebleven. Wel is in verband met het arrest HvJ EU nr. C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32, de ‘materiële fusie-eis’ vervangen door een anti-misbruikbepaling.

De tekst van art. 3.55 Wet IB 2001 staat dus toepassing van de doorschuifregeling niet toe voor een ‘driehoeksfusie’. Een uitzondering is wellicht - zie echter mijn opmerking in 3.6 - mogelijk wanneer door middel van een ruil met eigen aandelen van de overnemende vennootschap niet het met de regeling beoogde doel - totstandbrenging van grotere productie-eenheden, zie 3.5 - kan worden bereikt. Dat is hier echter niet aan de orde.

De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat de faciliteit wel van toepassing zou zijn geweest, indien de fusie in twee stappen was uitgevoerd, doet niet eraan af dat de wetgever niettegenstaande eerdere signaleringen in de literatuur niet heeft voorzien in faciliëring van de uitvoering daarvan in één stap. Niet kan worden uitgesloten dat hierbij de verschillen die in beide situaties optreden ten aanzien van zowel de inkomsten- en dividendbelasting als de vennootschapsbelasting (zoals inzake het gemiddeld gestort kapitaal, de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid), een rol spelen.

Bovendien voldoet een overname - bij wege van, in de bewoordingen van belanghebbende, een ‘dubbele aandelenfusie’ - door een niet binnen de EG gevestigde vennootschap noch aan de eisen van een aandelenfusie in de zin van art. 14b Wet IB 1964, noch aan die van de Fusierichtlijn.

Gelet op het voorgaande houdt de weigering om op een driehoeksfusie de aandelenfusiefaciliteit toe te passen wanneer daarbij een in de USA gevestigde vennootschap is betrokken, ook niet een discriminatie in van een EU-grensoverschrijdende fusie, aangezien een dergelijke fusie evenmin die faciliteit deelachtig wordt wanneer daarbij louter ‘EU-vennootschappen’ zijn betrokken.

Derhalve is de regeling niet in strijd met het vrij verkeer van kapitaal (art. 56 EG-verdrag, thans art. 63 VWEU).

Van strijd met die vrijheid is ook geen sprake omdat de onderhavige wettelijke regeling niet het verkeer van kapitaal betreft maar de vrijheid van vestiging.

Het HvJ EU heeft bij arrest van 19 juli 2012 overwogen: ‘17. Met betrekking tot de vrijheid waaraan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling moet worden getoetst, blijkt uit vaste rechtspraak dat om te bepalen of een nationale wettelijke regeling valt onder de regels inzake de vrijheid van vestiging dan wel onder de regels inzake het vrije kapitaalverkeer, rekening moet worden gehouden met het voorwerp van de betrokken wettelijke regeling (…). 18. Zo vallen de nationale bepalingen die betrekking hebben op het bezit van een belang waardoor een beslissende invloed op de besluiten van de betrokken vennootschap kan worden uitgeoefend en de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging (…). 19. Uit de formulering van § 52f van de [Finse, A-G] wet inzake de vennootschapsbelasting blijkt duidelijk dat de betrokken aandelenruil slechts dan niet als een belastbare overdracht wordt aangemerkt, indien de verwervende vennootschap aandelen van de andere vennootschap bezit of verwerft die haar recht geven op meer dan de helft van de stemrechten in deze andere vennootschap. Dergelijke nationale bepalingen, die aldus van toepassing zijn op transacties die de zeggenschap of de verwerving van de zeggenschap over een vennootschap tot gevolg hebben, vallen onder de vrijheid van vestiging’.¹²

Het vorenstaande is in overeenstemming met het arrest van het Hof te Luxemburg van 13 november 2012. Gezien de onderdelen 91, 98 en 99 is het Hof immers van oordeel dat een wettelijke regeling die uitsluitend geldt in situaties waarin een moedermaatschappij een beslissende invloed op een dochtervennootschap uitoefent, valt onder art. 49 VWEU.¹³

Derhalve valt ook de onderhavige Nederlandse regeling niet binnen de termen van het vrij verkeer van kapitaal maar binnen die van de vrijheid van vestiging. Deze vrijheidsbepaling geldt niet in de relatie met ‘derdelanden’ (art. 43 EG-verdrag en art. 49 VWEU).

Daar het HvJ EU toetst op het niveau van de regeling, is niet van belang dat belanghebbende slechts een minderheidsbelang vervreemdde.¹⁴

Ook kan belanghebbendes pleidooi voor ‘redelijke wetstoepassing’¹⁵ niet worden gevolgd, aangezien de onderhavige regeling niet leidt tot een manifest onredelijk resultaat dat de wetgever niet kan hebben beoogd.

Derhalve faalt het middel.