Parket bij de Hoge Raad, 02-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2268, 14/02967
Parket bij de Hoge Raad, 02-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2268, 14/02967
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 2 december 2014
- Datum publicatie
- 12 december 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:2268
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:745, Gevolgd
- Zaaknummer
- 14/02967
Inhoudsindicatie
A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 14/02967 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van Burgemeester en Wethouders (hierna: het College) van de gemeente Roermond, alsmede het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 2 mei 2014, nr. 13/00050, ECLI:NL:GHSHE:2014:1219, BB 2014/246, .
Belanghebbende heeft op 29 september 2011 een aanvraag tot het aan hem verstrekken van een Nederlandse identiteitskaart (NIK) ingediend bij de gemeente Roermond. Naar aanleiding daarvan heeft de heffingsambtenaar van de gemeente Roermond bij schriftelijke kennisgeving van dezelfde datum een bedrag van € 43,75 aan rechten geheven terzake van de aanvraag van een NIK. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die heffing.
Bij arrest van 9 september 2011 had de Hoge Raad geoordeeld dat het in behandeling nemen van een NIK-aanvraag, gelet op de functie die de NIK voor de bezitter heeft met betrekking tot zijn algemene identificatieplicht, geen dienst is in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet. Dat betekende dat uit hoofde van een legesverordening, wegens gebrek aan formeel wettelijke grondslag in de Gemeentewet, terzake geen leges konden worden geheven. Daarin beoogt de Reparatiewet van 13 oktober 2011 te voorzien.
Deze procedure ziet op de vraag of de heffingsambtenaar de NIK-leges heeft mogen heffen van belanghebbende. In geschil is of de Reparatiewet een deugdelijke grondslag biedt voor de heffing en, zo ja, of die grondslag met terugwerkende kracht kan worden verschaft.
Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 3 van de Reparatiewet, dat de terugwerkende kracht regelt, niet in strijd is met het Eerste Protocol bij het EVRM en dat terugwerkende kracht die volgt uit de Reparatiewet overigens niet kan worden getoetst. Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 2, lid 1, van de Reparatiewet op zichzelf voor de aanslag geen deugdelijke juridische grondslag bood, terwijl de Legesverordening 2011 niet (tijdig) door de gemeenteraad was gewijzigd, zoals mogelijk zou zijn geweest ingevolge de Reparatiewet om de onderhavige heffing (alsnog) mogelijk te maken. Daarom heeft het Hof de aanslag vernietigd wegens gebrek aan juridische grondslag.
In cassatie stelt het College dat het Hof de Reparatiewet onjuist heeft uitgelegd en heeft toegepast. Het College betoogt dat anders dan het Hof heeft geoordeeld, de Reparatiewet de (inhoud van de) Legesverordening 2011 niet wijzigt en dat de Legesverordening 2011 ook niet behoefde te worden gewijzigd om tot de onderhavige legesheffing te kunnen komen. Het College betoogt in cassatie voorts dat het Hof heeft miskend dat de Gemeentewet niet voor de Reparatiewet gaat en dat het Hof in strijd met het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet en artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, de Reparatiewet aan de Grondwet heeft getoetst. Ook heeft het Hof zijn uitspraak onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Aldus het College.
De A-G merkt op dat artikel 1 van de Reparatiewet voorziet in een nieuwe formeel wettelijke grondslag voor de heffing van rechten (leges), krachtens een gemeentelijke (leges)verordening, ten behoeve van de aanvraag van een NIK. Artikel 2, lid 1, van de Reparatiewet bewerkstelligt dat (bestaande) gemeentelijke belastingverordeningen ter zake van het heffen van de in artikel 1 van de Reparatiewet bedoelde rechten niet langer berusten op artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet, maar vanaf de inwerkingtreding van de Reparatiewet berusten op artikel 1 van de Reparatiewet.
Daarbij merkt de A-G op dat hier naar zijn mening geen sprake is van het uitoefenen van een verordenende bevoegdheid van de wetgever in formele zin. De functie van de Reparatiewet is om alsnog een formeel wettelijke grondslag te verschaffen aan (bestaande) gemeentelijke heffingsverordeningen. Dat betekent volgens de A-G dat ten tijde van de inwerkingtreding van de Reparatiewet geldende gemeentelijke legesverordeningen zonder aanpassing de grondslag bieden voor het heffen van de in die verordeningen genoemde bedragen in verband met het aanvragen van een NIK. De A-G meent dan ook dat het Hof de Reparatiewet onjuist heeft uitgelegd door te oordelen dat de ongewijzigde Legesverordening 2011 evenmin kan worden geacht te zijn gebaseerd op artikel 1 van de Reparatiewet. Dat kan volgens de A-G aldus wel dat de Reparatiewet de formeel wettelijke grondslag is gaan bieden die de Gemeentewet, volgens eerder arrest van de Hoge Raad, niet bood. Daarmee slaagt het middel van het College.
Belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld, waarin hij stelt dat - als het oordeel van het Hof geen stand houdt - onder meer zijn stelling dat de opbrengstlimiet van artikel 229b van de Gemeentewet is overschreden nog behandeld dient te worden. Voorts is volgens belanghebbende het oordeel van het Hof inzake de terugwerkende kracht in strijd is met het recht en onvoldoende is gemotiveerd.
De A-G constateert dat tijdens het debat in de Tweede en Eerste Kamer de aan de Reparatiewet verleende terugwerkende kracht uitvoerig aan de orde is gekomen en vervolgens, op inhoudelijke gronden, is aanvaard. Dat is dus een bewuste keuze van de wetgever geweest. De A-G is van mening dat de wetgever hier is gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge.
De beoordeling van een vermeende overschrijding van de opbrengstlimiet is in beginsel van feitelijke aard. De A-G meent dat uit de gedingstukken volgt dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de opbrengstlimiet in onderhavige situatie is overschreden. De incidentele middelen falen hier en ook overigens.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van het College gegrond dient te worden verklaard en het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond.
Conclusie
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusie van 2 december 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/02967 |
B & W gemeente Roermond |
|
Nr. Rechtbank: AWB 12/118 Nr. Gerechtshof: 13/00050 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Leges Nederlandse identiteitskaart 2011 |
[X] en vice versa |
1 Inleiding
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 14/02967 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Roermond (hierna: het College), alsmede het incidentele beroep in cassatie van [X], belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) van 2 mei 2014, nr. 13/00050, ECLI:NL:GHSHE:2014:1219.1,2
Belanghebbende heeft op 29 september 2011 een aanvraag tot het aan hem verstrekken van een Nederlandse identiteitskaart (hierna: NIK) ingediend bij de gemeente Roermond (hierna: de Gemeente). Naar aanleiding daarvan heeft de heffingsambtenaar van de gemeente Roermond (hierna: de heffingsambtenaar) bij schriftelijke kennisgeving van dezelfde datum een bedrag van € 43,75 aan rechten geheven terzake van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart (hierna ook aangeduid als leges en/of heffing). Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die heffing.
Bij arrest van 9 september 2011 had de Hoge Raad geoordeeld dat het in behandeling nemen van een NIK-aanvraag, gelet op de functie die de NIK voor de bezitter heeft met betrekking tot zijn algemene identificatieplicht, geen dienst is in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet. Dat betekende dat uit hoofde van een legesverordening, wegens gebrek aan formeel wettelijke grondslag in de Gemeentewet, terzake geen leges konden worden geheven. Daarin beoogt de Reparatiewet van 13 oktober 2011 (hierna: de Reparatiewet)3 te voorzien.
Deze procedure ziet op de vraag of de heffingsambtenaar deze rechten heeft mogen heffen van belanghebbende. In geschil is of de Reparatiewet een deugdelijke grondslag biedt voor de heffing en, zo ja, of die grondslag met terugwerkende kracht kan worden verschaft.
Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 3 van de Reparatiewet, dat de terugwerkende kracht regelt, niet in strijd is met het Eerste Protocol bij het EVRM en dat terugwerkende kracht die volgt uit de Reparatiewet overigens niet kan worden getoetst. Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 2, lid 1, van de Reparatiewet op zichzelf voor de aanslag geen deugdelijke juridische grondslag bood, terwijl de Legesverordening 2011 niet (tijdig) door de gemeenteraad was gewijzigd, zoals mogelijk zou zijn geweest ingevolge de Reparatiewet om de onderhavige heffing (alsnog) mogelijk te maken. Daarom heeft het Hof de aanslag vernietigd wegens gebrek aan juridische grondslag.
In cassatie stelt het College dat het Hof de Reparatiewet onjuist heeft uitgelegd en heeft toegepast. Het College betoogt dat anders dan het Hof heeft geoordeeld, de Reparatiewet de (inhoud van de) Legesverordening 2011 niet wijzigt en dat de Legesverordening 2011 ook niet behoefde te worden gewijzigd om tot de onderhavige legesheffing te kunnen komen. Het College betoogt in cassatie voorts dat het Hof heeft miskend dat de Gemeentewet niet voor de Reparatiewet gaat en dat het Hof in strijd met het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet en artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, de Reparatiewet aan de Grondwet heeft getoetst. Ook heeft het Hof zijn uitspraak onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Aldus het College.
Belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld, waarin hij stelt dat - als het oordeel van het Hof geen stand houdt - onder meer zijn stelling dat de opbrengstlimiet van artikel 229b van de Gemeentewet is overschreden nog behandeld dient te worden. Voorts is volgens belanghebbende het oordeel van het Hof inzake de terugwerkende kracht in strijd is met het recht en onvoldoende gemotiveerd.
De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante regelgeving, jurisprudentie en literatuur.4 Onderdeel 5 behelst de beoordeling van de middelen, met conclusie in onderdeel 6.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld:
Belanghebbende heeft op 29 september 2011 bij de gemeente Roermond (hierna: de gemeente) een aanvraag ingediend voor het verkrijgen van een Nederlandse identiteitskaart (hierna ook: ID-kaart).
Voor het in behandeling nemen van deze aanvraag zijn ingevolge de Legesverordening 2011 van de gemeente (hierna: de Verordening) bij één schriftelijke kennisgeving in de vorm van een kassabon – voor zover hier van belang - leges geheven ten bedrage van € 43,75.
De Verordening is door de raad van de gemeente in zijn openbare raadsvergadering van 11 november 2010 vastgesteld en is gepubliceerd in het gemeenteblad Trompetter van 14 december 2010.
De Verordening luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(...)
Artikel 2 Belastbaar feit
Onder de naam ‘leges’ worden rechten geheven voor het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.
Artikel 3 Belastingplicht
Belastingplichtig is de aanvrager van de dienst dan wel degene ten behoeve van wie de dienst is verleend.
(...)
Artikel 5 Maatstaven van heffing en tarieven
1. De leges worden geheven naar de maatstaven en tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tarieventabel, met inachtneming van het overigens in dit artikel bepaalde.
2. (…)
3. Voor de berekening van de leges wordt een gedeelte van een in de tarieventabel genoemde eenheid als een volle eenheid aangemerkt.
Artikel 6 Wijze van heffing
De leges worden geheven door middel van een mondelinge dan wel een gedagtekende schriftelijke kennisgeving, waaronder mede wordt begrepen een stempelafdruk, zegel, nota of andere schriftuur. (…)
(…)
Artikel 13 Inwerkingtreding en citeertitel
1. Deze verordening treedt in werking met ingang van de achtste dag na die van de bekendmaking.
2. De datum van ingang van de heffing is 1 januari 2011.
(…)”
De in artikel 5 van de Verordening vermelde tarieventabel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Bijlage bij de verordening op de heffing en invordering van de leges 2011
Tarieventabel:
(…)
Hoofdstuk 2 Reisdocumenten
Het tarief bedraagt voor het in behandeling nemen van een aanvraag:
(…)
1.2.1.7 tot het verstrekken van een Nederlandse identiteitskaart (NIK) aan personen in de leeftijd van veertien jaar en ouder € 43,75
(…)”
De raad van de gemeente heeft de Legesverordening 2011 niet gewijzigd in verband met de inwerkingtreding van de Wet van 13 oktober 2011, houdende regeling van een grondslag voor de heffing van rechten voor de Nederlandse identiteitskaart, Stb. 2011, 440 (hierna: de Reparatiewet), noch een separate verordening vastgesteld waarin de heffing van een gemeentelijke belasting ter zake van de uitgifte van Nederlandse identiteitskaarten is geregeld.
Gedingstukken
In een brief d.d. 7 maart 2014 aan het Hof schrijft de heffingsambtenaar:
Geen overschrijding opbrengstlimiet op Verordeningsniveau
2 De opbrengstlimiet is niet overschreden, zo volgt in de eerste plaats uit het als bijlage bij de brief van 23 oktober 2013 gevoegde overzicht met toelichting. In die bijlage is ervan uitgegaan dat de kostenonderbouwing voor de legesverordening als geheel dient te worden gegeven.
3 Dat overzicht en de toelichting daarop zijn gebaseerd op de begrotingscijfers zoals die bekend waren voor vaststelling van de legesverordening 2011 en de codes in dat overzicht corresponderen met de gemeentelijke begroting. Uit het overzicht en de toelichting blijkt, kort gezegd, dat de Gemeente in 2011, bezien over de gehele legesverordening, een totaal van € 2.368.128,80 aan baten begrootte en € 3.432.326,17 aan lasten, dus per saldo een verlies van € 1.064.197,37. Er werd derhalve geen batig saldo begroot.
4 Belanghebbende trekt in zijn brief van 29 oktober 2013 de juistheid van het overzicht in twijfel. Zo vermoedt belanghebbende dat de baten en de lasten ter zake van de behandeling van de NIK-aanvragen onder de post paspoortleges in het overzicht vallen, maar meent hij dat dit niet zou zijn gesteld. Verder meent hij dat de verhouding tussen baten en lasten scheef is. Deze stellingen kunnen niet worden gevolgd.
5 In reactie op deze stellingen merkt de heffingsambtenaar in de eerste plaats op dat in de toelichting bij het bij de brief van 23 oktober 2013 gevoegde overzicht is opgemerkt dat de baten en lasten met betrekking tot de NIK onder de post leges paspoorten vallen. Verder vormt de ‘begroting’ die belanghebbende heeft bijgevoegd bij zijn brief een onderdeel van de financiële rapportage van de gemeente aan het Centraal Bureau voor de Statistiek. Deze financiële rapportage is niet bruikbaar bij de toetsing van de opbrengstlimiet, omdat daarin niet alle lasten met betrekking tot de behandeling van NIK-aanvragen zijn opgenomen.
6 De heffingsambtenaar meent, mede nu belanghebbendes stellingen gemotiveerd zijn betwist, dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de door de heffingsambtenaar verstrekte gegevens omtrent te kostenonderbouwing feitelijk onjuist zijn. De rechtsvraag of de opbrengstlimiet is overschreden, dient naar de mening van de heffingsambtenaar in negatieve zin te worden beantwoord.
Rechtbank
Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank Roermond (hierna: de Rechtbank) tegen de uitspraak op bezwaar van de heffingsambtenaar. De Rechtbank heeft met betrekking tot de grondslag van de heffing overwogen:5
11. (…) Uit het eerste lid van artikel 2 van de reparatiewet alsmede de daarbij gegeven toelichting in de Memorie van Toelichting, zoals die is weergegeven onder rechtsoverweging 4, blijkt dat de wetgever nadrukkelijk heeft bedoeld om het heffen van leges voor een identiteitskaart te baseren op de reparatiewet. Artikel 229 van de Gemeentewet, waarvan de Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit artikel niet als grondslag voor de legesheffing bij ID-kaarten kan gelden, vormt niet langer de grondslag voor de desbetreffende legesheffing. Er is derhalve geen sprake meer van een vergoeding voor het genot van een verstrekte dienst. De grondslag van de heffing volgt rechtstreeks uit de reparatiewet. De leges vormen, gelet op de parlementaire geschiedenis bij de reparatiewet, thans een vergoeding voor de kosten die worden gemaakt voor het ontvangen van de aanvraag, de productie en het uitreiken van de ID-kaart.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser niet kan worden gevolgd in zijn standpunten dat de verordening (en de daarbij behorende tarieventabel) onverbindend is (zijn) en op grond van de reparatiewet geen legesheffing voor een ID-kaart kan plaatsvinden. Dat de verordening en tarieventabel ongewijzigd zijn gebleven en daarin nog wordt verwezen naar artikel 229 van de Gemeentewet geeft de rechtbank in het licht van de vorenstaande wetshistorie en de inhoud van de Reparatiewet, die immers uitdrukkelijk beoogt de voorheen in artikel 299 gevonden grondslag te vervangen door een nieuwe, zelfstandige, grondslag, geen aanleiding tot een ander oordeel te komen.
(…)
Ten aanzien van de terugwerkende kracht heeft de Rechtbank overwogen:
16. De reparatiewet beoogt handelingen die met het aanvragen van een identiteitskaart samenhangen in de heffing te betrekken. Uit voormelde Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel blijkt dat het invoeren van de reparatiewet met terugwerkende kracht niet alleen om budgettaire redenen heeft plaatsgevonden.
Het repareren van een onbedoeld gevolg van de (paspoort)wetgever (zie artikel 7 van de Paspoortwet) en het tegengaan van oneigenlijk gebruik zijn eveneens aanleiding geweest om de reparatiewet met terugwerkende kracht in te voeren. De rechtbank is van oordeel dat verweerder deze factoren in redelijkheid heeft mogen betrekken in zijn overweging dat terugwerkende kracht gerechtvaardigd is te achten. De rechtbank volgt verweerder daarbij in zijn standpunt dat als oneigenlijk gebruik van het gratis verstrekken van ID-kaarten is aan te merken “het alleen aanvragen van een ID-kaart omdat deze gratis is, zonder dat men een afweging maakt of men de ID-kaart daadwerkelijk nodig heeft”. De plotse grote vraag naar ID-kaarten ná het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2011 vormt een aanknopingspunt dat bij het achterwege laten van terugwerkende kracht sprake zal zijn van oneigenlijk gebruik (of misbruik). Gelet hierop en nu de rechtbank, anders dan mr. P.F. Goes in zijn door eiser overgelegde artikel, van oordeel is dat de individuele last van eiser van €43,75 niet als onevenredig kan worden aangemerkt, is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een onredelijke balans tussen het individuele en het algemene belang, zijnde de belangen van de wetgever bij terugwerkende kracht voor de legesheffing tegenover het belang van eiser bij een gratis identiteitskaart. Het budgettaire belang van de wetgever is door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in een brief aan de Eerste Kamer schriftelijk toegelicht. Gezien de vraag naar ID-kaarten voorafgaande aan de indiening van het wetsvoorstel, kost iedere dag dat ID-kaarten gratis moeten worden verstrekt, aldus de minister, € 800.000 (of omstreeks € 79.000.000 op jaarbasis). Bij bekendmaking van een in de toekomst gelegen datum vanaf wanneer de gratis verstrekking van ID-kaarten eindigt, zouden deze kosten wellicht nog veel hoger worden (het zogenoemde aankondigingseffect). Gelet op het vorenstaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat de terugwerkende kracht van de reparatiewet tot en met 22 september 2011 niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM. Dat de wetgever in andere situaties waar wellicht een groter financieel belang heeft gespeeld een andere keuze heeft gemaakt, zoals door eiser is gesteld, doet er niet aan af dat het aan de wetgever is om die keuze te maken en dat de rechtbank van oordeel is dat de wetgever deze keuze in dit geval ook heeft kunnen maken.
Hof
Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft ter beoordeling van het geschil overwogen:
Terugwerkende kracht
Voor zover belanghebbende betoogt dat de terugwerkende kracht die aan de Reparatiewet is gegeven in strijd komt met algemene rechtsbeginselen en/of nationaalrechtelijke normen zoals vervat in artikel 4 van de Wet algemene bepalingen, de Aanwijzingen voor de regelgeving, de Notitie terugwerkende kracht in fiscale wetgeving en uitgangspunten van de Raad van State, wat daar overigens van zij, geldt dat die toetsing afstuit op artikel 120 van de Grondwet, dan wel – voor zover zij de redelijkheid en billijkheid van artikel 3 van de Reparatiewet ter discussie beoogt te stellen – op het bepaalde in artikel 11 van de Wet algemene bepalingen.
Ook belanghebbendes betoog, inhoudende dat de terugwerkende kracht waarmee de Reparatiewet is ingevoerd een inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, faalt. De Rechtbank heeft bij de beoordeling van die ook reeds in eerste aanleg aangevoerde grief terecht vooropgesteld dat de wetgever op fiscaal gebied een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het antwoord op de vraag of sprake is van een inbreuk op het in die bepaling gewaarborgde ongestoorde genot van eigendom. Die ruime beoordelingsvrijheid houdt in dat de rechter het oordeel van de wetgever dient te respecteren, tenzij dat oordeel van redelijke grond is ontbloot. Voorts geldt dat van een inbreuk op genoemd artikel eerst sprake is indien de wetgevende maatregel die in terugwerkende kracht voorziet geen fair balance teweegbrengt tussen de betrokken belangen, waaronder het belang van de belastingplichtige dat diens gerechtvaardigde verwachtingen worden gerespecteerd. In het licht van deze uitgangspunten kan naar ’s Hofs oordeel niet worden gezegd dat de terugwerkende kracht waarmee de Reparatiewet is ingevoerd een inbreuk in de onderwerpelijke zin vormt. Het Hof slaat daartoe acht op (i) de kenbaarheid voor burgers van de beoogde wetswijziging sinds het persbericht van 22 september 2011, waardoor niet kan worden gezegd dat sprake is van een onvoorzienbare maatregel, (ii) de voor de terugwerkende kracht aangevoerde gronden, waardoor niet kan worden gezegd dat de terugwerkende kracht van redelijke grond is ontbloot en (iii) ’s Hofs oordeel dat een last van € 43,75, zonder nadere feitelijke grondslag, welke ontbreekt, niet als buitensporig kan worden aangemerkt.
Gelet op het vorenoverwogene moet van de rechtsgeldigheid van de in artikel 3 van de Reparatiewet vervatte terugwerkende kracht van die wet worden uitgegaan. Aangezien die terugwerkende kracht zich uitstrekt tot en met 22 september 2011 en de aanvraag van belanghebbende dateert van 29 september 2011, moet worden uitgegaan van de Reparatiewet bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de onderwerpelijke heffing. Het andersluidende betoog van belanghebbende moet worden verworpen.
Bevoegdheid tot aanpassing van de Legesverordening 2011
Het Hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of artikel 2, eerste lid, van de Reparatiewet bewerkstelligt dat de onderhavige heffing een deugdelijke juridische grondslag heeft. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.
(…)
Uit tekst en wordingsgeschiedenis van de Reparatiewet kan worden afgeleid dat de wetgever een wettelijke grondslag heeft willen creëren voor een gemeentelijke heffing ter zake van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart. Omdat die heffing, gezien het arrest BNB 2011/257, niet de vorm kon hebben van rechten zoals bedoeld in artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet, heeft de wetgever gekozen voor een separate wettelijke grondslag zoals vervat in artikel 1 van de Reparatiewet. Zoals gezegd, heeft de wetgever gekozen voor een gemeentelijke heffing, zoals ook duidelijk uit de tekst van het zojuist genoemde wetsartikel blijkt. Uit die tekst blijkt ook de overeenkomstige toepassing van (onder meer) hoofdstuk XV, paragraaf 1, van de Gemeentewet.
In laatstgenoemde paragraaf is onder meer geregeld (i) dat de raad besluit tot het invoeren, wijzigen of afschaffen van een gemeentelijke belasting door het vaststellen van een belastingverordening (artikel 216 van de Gemeentewet) en (ii) dat een zodanige belastingverordening in daartoe aanleiding gevende gevallen de essentialia van de gemeentelijke belasting vermeldt (artikel 217 van de Gemeentewet). De bevoegdheid tot het invoeren, wijzigen of afschaffen van een gemeentelijke belasting is exclusief aan de raad geattribueerd; die bevoegdheid, waaronder de bevoegdheid tot het vaststellen van de essentialia van de gemeentelijke belasting, kan niet aan een ander orgaan worden gedelegeerd (Kamerstukken II, vergaderjaar 1989-1990, 21 591, nr. 3, blz. 63). Het bepaalde in artikel 217 van de Gemeentewet strekt ertoe te verzekeren dat de belastingplichtige burger uit de gemeentelijke belastingverordening, die voor de gemeentelijke belasting de belastingwet in materiële zin is, door kennisname van die verordening alle essentialia van die gemeentelijke belasting kan kennen, zodat hij daaruit de omvang van zijn belastingschuld alsmede de omstandigheden waaronder de belasting is verschuldigd, kan afleiden. Uiteraard dient de gemeentelijke wetgever zich bij het vaststellen van de belastingverordening te houden aan de wet in formele zin waarin de bevoegdheid tot het heffen van de desbetreffende belasting is geregeld.
Het vorenoverwogene brengt mee dat het aan de wetgever in formele zin is om, zonodig met terugwerkende kracht, de grondslag voor een gemeentelijke belasting als de onderwerpelijke in een wet in formele zin vast te leggen. Het is echter, gezien artikel 1 van de Reparatiewet in verbinding met de artikelen 216 en 217 van de Gemeentewet, uitsluitend aan de raad om, gebruikmakende van de in artikel 1 van de Reparatiewet geregelde bevoegdheid, de essentialia van een op die bepaling gebaseerde gemeentelijke belasting in een daartoe strekkende belastingverordening neer te leggen, indien de raad althans van die mogelijkheid gebruik wenst te maken. Anders gezegd, gemeentelijke belastingheffing zonder dat de raad van zijn verordenende bevoegdheid terzake gebruik maakt, is niet mogelijk.
Artikel 2, eerste lid, van de Reparatiewet maakt dat niet anders, reeds omdat die bepaling niet door of namens het in artikel 216 van de Gemeentewet aangewezen orgaan, zijnde de raad, is vastgesteld. In verband met het debat tussen partijen over de rangorde tussen de Reparatiewet en de Gemeentewet overweegt het Hof in dit verband dat uit tekst, wordingsgeschiedenis noch strekking van de Reparatiewet volgt dat de wetgever afbreuk heeft willen doen aan de attributie van regelgevende bevoegdheid zoals, overeenkomstig de regel van artikel 127 van de Grondwet, neergelegd in artikel 216 van de Gemeentewet. Het is dan ook niet zo dat de wetgever in formele zin, zijnde de in artikel 81 van de Grondwet aangeduide wetgever, de laatstbedoelde verordenende bevoegdheid kan uitoefenen. Het is weliswaar aan die wetgever om te bepalen welke belastingen door (besturen van) gemeenten kunnen worden geheven (artikel 132, zesde lid, van de Grondwet), maar niet of en, zo ja, op welke wijze die heffing op gemeentelijk niveau daadwerkelijk regelgevend wordt gerealiseerd. Dat laatste is, zoals hiervóór reeds is uiteengezet, voorbehouden aan het hoogste orgaan op gemeentelijk niveau, zijnde de raad (artikel 125, eerste lid, eerste volzin, en artikel 127, van de Grondwet en artikel 216 van de Gemeentewet).
Belastbaar feit volgens de Legesverordening 2011
In het onderhavige geval staat vast dat de raad van de Gemeente de Legesverordening 2011 niet heeft gewijzigd in verband met de inwerkingtreding van de Reparatiewet, noch een separate verordening heeft vastgesteld waarin de heffing van een gemeentelijke belasting ter zake van de uitgifte van Nederlandse identiteitskaarten is geregeld. De ongewijzigde Legesverordening 2011, die, voor zover te dezen van belang, is gebaseerd op artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet, voorziet slechts in een heffing van rechten ter zake van het genot van door of namens de gemeente verstrekte diensten en niet in een belastbaar feit dat is gebaseerd op of is afgeleid van artikel 1 van de Reparatiewet.
Naar ’s Hofs oordeel kan de ongewijzigde Legesverordening 2011 evenmin worden geacht te zijn gebaseerd op artikel 1 van de Reparatiewet. De heffing waartoe artikel 1 van de Reparatiewet de grondslag biedt, kan immers niet worden vereenzelvigd met de in artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet opgenomen rechten ter zake van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Aangezien de Legesverordening 2011 is gebaseerd op laatstgenoemde grondslag, kan zij niet worden geacht te zijn gebaseerd op artikel 1 van de Reparatiewet.
Zoals uit het zojuist overwogene volgt, kan het Hof de Heffingsambtenaar niet volgen in zijn betoog dat de in de Legesverordening 2011 geregelde heffing ter zake van Nederlandse identiteitskaarten in essentie gelijk is aan de heffing waarvoor artikel 1 van de Reparatiewet de grondslag biedt. In artikel 2 van de Legesverordening 2011 wordt het belastbaar feit immers omschreven als “het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten”. Nu uit het in 4.3 genoemde arrest BNB 2011/257 volgt dat handelingen ten behoeve van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart niet kunnen worden aangemerkt als verstrekte diensten, is het Hof van oordeel dat – los van de vraag bij wie de bevoegdheid rust tot het vaststellen of wijzigen van een verordening – het belastbare feit als bedoeld in artikel 1 van de Reparatiewet niet is opgenomen in de Legesverordening 2011.
Conclusie
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de Legesverordening 2011 ten tijde van de onderhavige aanvraag niet voorzag in een grondslag voor de onderhavige heffing. Dat betekent dat de aanslag moet worden vernietigd. De grieven van belanghebbende behoeven voor het overige geen behandeling.
3 Het geding in cassatie
Principaal beroep in cassatie van het College
Het College heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, waarop het College bij conclusie van repliek heeft gereageerd. Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.
Het door het College aangevoerde middel van cassatie houdt in:
Het College voert tegen de onderhavige uitspraak van het Hof het navolgende middel van cassatie aan, houdende schending van het recht, in het bijzonder van art. 120 en art. 125 lid 1, art. 127 en art. 132 lid 6 van de Grondwet, art. 216 en art. 217 van de Gemeentewet, art. 1 en art. 2 van de Reparatiewet1, art. 11 van de Wet algemene bepalingen en art. 2, 3 en 5 van de Legesverordening 2011 van de gemeente Roermond (hierna ook: de Legesverordening) en de bijbehorende tarieventabel onder 1.2.1 en 1.2.1.7, dan wel art. 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.15-4.26 van zijn uitspraak en in zijn beslissing, zulks ten onrechte, althans op gronden die die oordelen niet kunnen dragen, op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:
In de toelichting op het middel stelt het College:
Het Hof heeft in rov. 4.20 ten onrechte geoordeeld dat de ongewijzigde Legesverordening niet kan worden geacht te zijn gebaseerd op art. 1 van de Reparatiewet. Ook heeft het Hof ten onrechte - kort gezegd - aangenomen, blijkens zijn oordeel in rov. 4.17-4.19 en 4.21-4.22, dat de wetgever in formele zin de verordenende bevoegdheid niet kan uitoefenen en daarom de Legesverordening niet voorziet in een grondslag voor de onderhavige heffing. Deze Hofoordelen berusten op de onjuiste veronderstelling dat de Legesverordening diende te worden gewijzigd om tot de onderhavige heffing van rechten te kunnen overgaan. Van een afwijking van de bevoegdheidstoedeling in de Gemeentewet is geen sprake en de onderhavige heffing van rechten is, anders dan het Hof kennelijk aanneemt, ook na inwerkingtreding van de Reparatiewet nog altijd gebaseerd op de (ten tijde van de inwerkingtreding reeds bestaande) Legesverordening. De Reparatiewet voorziet in art. 1 immers, zoals het Hof terecht aanneemt in rov. 4.15, in een nieuwe wettelijke grondslag voor de heffing van rechten. Art. 2 lid 1 Reparatiewet bewerkstelligt vervolgens (slechts) dat de gemeentelijke verordeningen (voor zover deze betrekking hebben op het verrichten van handelingen ten behoeve van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart) niet langer berusten op art. 229 lid 1, letter b, Gemeentewet, maar rechtstreeks op art. 1 Reparatiewet zonder dat sprake is van een wijziging van de tekst van deze verordeningen. (…) De bestaande Legesverordening biedt daarmee zonder aanpassing de grondslag voor de onderhavige heffing van rechten. Het Hof heeft de Reparatiewet dus onjuist uitgelegd en toegepast.
Deze onjuiste uitleg van de Reparatiewet volgt ook uit het volgende. Het Hof is in rov. 4.17 (en 4.18) van oordeel dat het aan de wetgever in formele zin is om te bepalen welke belastingen door (besturen van) gemeenten kunnen worden geheven, maar niet of en, zo ja, op welke wijze die heffing op gemeentelijk niveau daadwerkelijk regelgevend wordt gerealiseerd. Vervolgens oordeelt het Hof (in rov. 4.19 e.v.) dat de (ongewijzigde) Legesverordening niet gebaseerd kan zijn op art. 1 van de Reparatiewet, omdat - kort gezegd - de raad moet beslissen dat de heffing op gemeentelijk niveau daadwerkelijk regelgevend wordt gerealiseerd. Het Hof gaat daarmee ten onrechte voorbij aan het feit dat de raad van de Gemeente heeft besloten dat er rechten/leges worden geheven ter zake van de behandeling van aanvragen voor een NIK door de Legesverordening op 11 november 2010 vast te stellen en dat de raad daarmee van zijn verordenende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Dit besluit van de raad was niet ingetrokken op 29 september 2011, de datum waarop belanghebbende zijn aanvraag indiende. Dat de heffing op grond van een wet in formele zin met ingang van 22 september 2011 berust op de in art. 1 van de Reparatiewet opgenomen nieuwe grondslag, doet niet af aan het besluit van de raad rechten te heffen ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag voor een NIK. Het oordeel van het Hof is kortom onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het Hof niet zonder nadere motivering aan het besluit van de raad
Voor zover het Hof van oordeel is dat een wijziging van de Legesverordening nodig was omdat in (de aanhef van) de Legesverordening op grond van art. 217 Gemeentewet een verwijzing moet zijn opgenomen naar de bepaling(en) in de wet(ten) in formele zin waarop de heffing van rechten is gebaseerd, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste opvatting van art. 132 lid 6 Grondwet, art. 217 Gemeentewet en van art. 1 van de Reparatiewet. Op grond van art. 217 Gemeentewet dient de verordening "in de daartoe leidende gevallen" de belastingplichtige, het voorwerp van de belasting, het belastbare feit, de heffingsmaatstaf, het tarief, het tijdstip van ingang en beëindiging te bevatten en hetgeen overigens voor de heffing en invordering van belang is. Met de woorden "in de daartoe leidende gevallen" wordt tot uitdrukking gebracht dat de in art. 217 Gemeentewet genoemde gegevens slechts in de verordening behoeven te worden opgenomen, voor zover zulks met het oog op de aard van de belasting mogelijk en nodig is.
Zie: de toelichting bij art. 270 Gemeentewet oud (waarvan de inhoud en strekking in grote lijnen overeenstemt met het huidige art. 217 Gemeentewet): "Artikel 270. In dit artikel is het beginsel neergelegd, dat voor zover daarin niet door de wet is voorzien, de belastingverordening alles moet bevatten wat voor de heffing en de invordering van de belasting van belang is. Met de woorden "in daartoe leidende gevallen" is beoogd tot uitdrukking te brengen, dat de in de onderhavige bepaling genoemde gegevens slechts in de verordening behoeven te worden opgenomen, voor zover zulks met het oog op de aard van de belasting mogelijk en nodig is." (Kamerstukken II 1967-1968, 9538, nr. 3, p. 23 l.k.)
Zie ook: Crowe, T&C Gemeentewet Provinciewet, art. 217 Gemeentewet.
Hetgeen waarin door de wet reeds wordt voorzien - zoals in dit geval de grondslag van de heffing - hoeft derhalve niet in de belastingverordening te worden opgenomen. Op 29 september 2011 bevatte de Legesverordening alle hiervoor genoemde essentiële elementen, zodat tot de heffing van rechten ter zake van de aanvraag van een NIK kon worden overgegaan. Dat de Legesverordening 2011 niet is gewijzigd in verband met de inwerkingtreding van de Reparatiewet, zoals het Hof constateert in rov. 4.19, kan daaraan niet afdoen, nu de Reparatiewet immers voorziet in de grondslag van de heffing.
Van het uitoefenen van de verordenende bevoegdheid door de wetgever in formele zin, zoals het Hof lijkt aan te nemen, is in dit geval dan ook geen sprake. De wetgever in formele zin heeft in de Reparatiewet bepaald dat een bestaande gemeentelijke legesverordening (met terugwerkende kracht) berust op de in art. 1 Reparatiewet opgenomen grondslag voor de heffing van rechten, Daarmee heeft de (formele) wetgever niet bepaald of en, zo ja, voor welke belastbare feiten rechten worden geheven. De (formele) wetgever heeft slechts bepaald dat indien de raad heeft besloten rechten te heffen ter zake van de aanvraag van een NIK, de desbetreffende verordening voor zover die betrekking heeft op die heffing berust op een nieuwe grondslag totdat de raad zelf anders beslist.
In dit verband wordt gewezen op de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 4 juni 2003, AB 2008, 345. In deze procedure was sprake van een situatie die vergelijkbaar is met de onderhavige zaak, nu daarin ook aan de betreffende lagere regelgever (product- en bedrijfschappen) de bevoegdheid was toegekend heffingsverordeningen vast te stellen. Deze bevoegdheid is voor de product- en bedrijfschappen neergelegd in art 126 van de Wet op de bedrijfsorganisatie (Wbo). Deze procedure betrof art. 128a Wbo, waarmee een gebrek in de verordeningen van product- en bedrijfschappen (met terugwerkende kracht) werd gerepareerd. Het gebrek betrof, kort gezegd, het ontbreken van goedkeuring van verordeningen van een of twee van de betrokken ministers. Het CBS komt onder verwijzing naar het National & Provincial Building Societies arrest tot het oordeel dat deze (reparatie)wet toelaatbaar is en dat van de verbindendheid van de betreffende verordeningen dient te worden uitgegaan, zonder dat deze verordeningen dienden te worden aangepast. Ook uit latere rechtspraak van het CBB blijkt dat de product- en bedrijfschappen de betreffende verordeningen niet opnieuw hoefden vast te stellen.
Het oordeel van het Hof in rov. 4.21 dat het Hof de heffingsambtenaar niet kan volgen in zijn betoog dat de in de Legesverordening 2011 geregelde heffing ter zake van NIK's in essentie gelijk is aan de heffing waarvoor art. 1 Reparatiewet de grondslag biedt, is onjuist, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof stelt ten onrechte dat het betoog van de heffingsambtenaar zou impliceren dat de inwerkingtreding van de Reparatiewet geen rechtens relevante wijziging van de grondslag van gemeentelijke heffingen in verband met de uitgifte van de NIK zou hebben teweeggebracht en dat dit zou betekenen dat, althans materieel, sprake is van een heffing ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Dit oordeel berust op een onjuiste uitleg van de Reparatiewet en op een onbegrijpelijke uitleg van het standpunt van de heffingsambtenaar zoals dat uit de gedingstukken volgt. De Reparatiewet voorziet immers juist in een zelfstandige (nieuwe) grondslag voor de heffing van rechten ter zake van de aanvraag van een NIK, waardoor die heffing niet langer is gebaseerd op art. 229 lid 1, onder b, Gemeentewet, zoals de heffingsambtenaar ook naar voren heeft gebracht. De achtergrond van de Reparatiewet is blijkens de toelichting bij die wet immers juist te voorzien in een reparatie, nu de heffing van leges op grond van art. 229 lid 1, onderdeel b, Gemeentewet voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor een NIK niet meer was toegestaan als gevolg van het arrest van uw Raad van 9 september 2011, BNB 2011/257. De grondslag van de heffing van rechten is derhalve gewijzigd, maar het belastbaar feit (het in behandeling nemen van een aanvraag voor een NIK) is in essentie ongewijzigd.
Het Hof hecht, zo volgt uit rov. 4.15 (en 4.16), belang aan de omstandigheid dat de wetgever heeft gekozen voor een gemeentelijke heffing. Voor zover het Hof deze omstandigheid mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de Legesverordening door de raad diende te worden aangepast na inwerkingtreding van de Reparatiewet om tot heffing van rechten op grond van de Reparatiewet te kunnen overgaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de (formele) wetgever in art. 1 Reparatiewet heeft bepaald dat de rechten worden aangemerkt als gemeentelijke belastingen, kan er niet aan afdoen dat ingevolge de Reparatiewet de bestaande Legesverordening (met terugwerkende kracht) berust op art. 1 van de Reparatiewet en dat wijziging van de Legesverordening daartoe niet noodzakelijk was. De wetgever heeft de heffing aangemerkt als gemeentelijke heffing, zo blijkt uit de toelichting bij de wet, omdat hij zoveel mogelijk wenste aan te sluiten bij de bestaande procedures (waardoor onder meer de tarieven van de te heffen rechten, evenals tot dat moment het geval was, bij gemeentelijke verordening worden vastgesteld) en juist wilde voorkomen dat gemeenten nieuwe verordeningen moesten invoeren om de heffing te kunnen realiseren. (…)
Onderdeel 2: Gemeentewet gaat niet voor op Reparatiewet en miskenning toetsingsverbod
Subsidiair meent het College dat het Hof met zijn conclusie in rov. 4.22 dat de Legesverordening ten tijde van de onderhavige aanvraag niet voorzag in een grondslag voor de onderhavige heffing, heeft miskend dat de Gemeentewet niet voorgaat op de Reparatiewet. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het feit dat uit art. 2 lid 1 Reparatiewet volgt dat het niet nodig is dat gemeenteraden opnieuw de al bestaande, maar op art. 229 lid 1, onder b, Gemeentewet gebaseerde, belastingverordeningen vaststellen, niet betekent dat gemeentelijke belastingheffing in dit geval wel mogelijk is zonder wijziging van de Legesverordening door de raad. Het Hof heeft in wezen geoordeeld dat de Reparatiewet strijdig is met art. 216 en 217 Gemeentewet en met art. 125 lid 1 en art. 127 Grondwet, hetgeen om meerdere hierna uit te werken (en zo nodig in samenhang te beschouwen) redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Het Hof gaat in zijn oordelen (in onder meer (in onder meer rov. 4.17, 4.18, 4.20 en 4.21) uit van een onjuiste 'rangorde' tussen de Gemeentewet en de Reparatiewet. In art. 2 lid 1 van de Reparatiewet is nadrukkelijk bepaald dat een gemeentelijke belastingverordening ter zake van het heffen van rechten als bedoeld in art. 229 lid 1, letter b, Gemeentewet voor het verrichten van handelingen ten behoeve van de aanvraag van een NIK vanaf de dag waarop de Reparatiewet terugwerkt, berust op art. 1 van de Reparatiewet. Ten onrechte oordeelt het Hof dan ook dat uit de tekst, wordingsgeschiedenis en de strekking van de Reparatiewet niet volgt dat de wetgever afbreuk heeft willen doen aan de attributie van de regelgevende bevoegdheid zoals neergelegd in art. 216 Gemeentewet. De wetgever heeft met de Reparatiewet, zo volgt uit de wettekst en de toelichting daarbij, juist willen bewerkstelligen dat de bestaande belastingverordeningen zijn gebaseerd op de in art. 1 van de Reparatiewet opgenomen nieuwe grondslag zonder dat daartoe de verordeningen door de gemeenteraden dienden te worden gewijzigd.
(…)
De Gemeentewet is een organieke wet, dat wil zeggen dat zij door de Grondwet is gevorderd. De grondwetgever heeft de organisatie en inrichting zo belangrijk gevonden, dat hij ze nader geregeld wil zien bij formele wet. Een organieke wet onderscheidt zich, behalve door het feit dat zij door de Grondwet wordt geëist, voor het overige niet van andere wetten in formele zin. Zo is zij van eenzelfde rangorde als andere wetten in formele zin. In de memorie van antwoord bij de totstandkoming van de Gemeentewet is hierover opgemerkt:
"In ons systeem van regelgeving zijn, afgezien van de Grondwet, alle wetten die door regering en Staten-Generaal tot stand worden gebracht in formeel opzicht van gelijke rangorde. Door de Grondwet geëiste organieke wetten onderscheiden zich daarbij niet van andere wetten. Dit betekent met name dat de latere wetgever steeds formeel bevoegd is vair bestaande wettelijke regels af te wijken. Bij de motivering van zijn afwijking hoeft die latere wetgever zich niet te bekommeren om verschillen in formele status tussen wetten, aangezien die, als gezegd, niet bestaan."
Hieruit blijkt dat het Hof heeft miskend dat de Gemeentewet hiërarchisch op hetzelfde niveau staat als andere wetten in formele zin, zoals de Reparatiewet. Indien al moet worden aangenomen dat met het bepaalde in art. 2 lid 1 Reparatiewet wordt afgeweken van de verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad zoals neergelegd in art. 216 Gemeentewet, is deze afwijking mogelijk, nu het aan de wetgever in formele zin is om het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de onderhavige heffing van rechten te repareren door een (nieuwe) grondslag voor deze gemeentelijke heffing te bieden in een formele wet en daarbij te bepalen dat bestaande verordeningen berusten op deze grondslag. De noodzaak voor deze reparatie is door de wetgever in de toelichting bij de Reparatiewet afdoende gemotiveerd. (…)
Het Hof neemt in rov. 4.19 (en rov. 4.21) als vaststaand aan dat in het onderhavige geval de Legesverordening 2011 niet is gewijzigd door de raad van de Gemeente in verband met de inwerkingtreding van de Reparatiewet. Deze vaststelling is onbegrijpelijk indien het Hof hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat de Reparatiewet in het geheel geen invloed heeft gehad op de bestaande Legesverordening. De Reparatiewet heeft immers, blijkens art. 2 lid 1 van deze wet, bewerkstelligd dat de heffing van rechten niet langer is gebaseerd op art. 229 lid 1, onder b, Gemeentewet, maar op de Reparatiewet. Ook het oordeel van het Hof, in rov. 4.20, dat de ongewijzigde Legesverordening 2011 niet kan worden geacht te zijn gebaseerd op art. 1 van de Reparatiewet, is onjuist althans onbegrijpelijk. Uit art. 2 lid 1 Reparatiewet en de toelichting daarbij blijkt immers onomwonden dat de wetgever hiermee erin heeft voorzien dat de reeds bestaande belastingverordeningen gaan berusten op de Reparatiewet.
In rov. 4.18 oordeelt het Hof dat het bepaalde in art. 2 lid 1 Reparatiewet er niet toe leidt dat de ongewijzigde Legesverordening gebaseerd is op art. 1 Reparatiewet. Daartoe overweegt het Hof dat uit art. 2 lid 1 Reparatiewet niet volgt dat de wetgever afbreuk heeft willen doen aan de attributie van regelgevende bevoegdheid zoals, overeenkomstig de regel van art. 127 Grondwet, neergelegd in art. 216 Gemeentewet. Het is volgens het Hof niet aan de wetgever in formele zin, zijnde de in art. 81 Grondwet aangeduide wetgever, om deze bevoegdheid uit te oefenen. Door de Reparatiewet op deze wijze (inhoudelijk) te toetsen aan de Gemeentewet en aan de Grondwet, heeft het Hof in strijd gehandeld met het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. De betekenis van de Reparatiewet voor deze zaak is immers duidelijk. Een reeds bestaande belastingverordening berust met ingang van 22 september 2011 op de in art. 1 van die wet opgenomen grondslag, 's Hofs oordeel kan (ook) daarom niet in stand blijven.
Art. 120 Grondwet verbiedt' iedere materiële en formele toetsing van de wet aan hogere regels. Dit toetsingsverbod geldt aldus zowel voor de inhoud van de wet (materiële toetsing) als voor de wijze van totstandkoming van de wet (formele toetsing). Een rechter kan ingevolge deze bepaling niet treden in de grondwettigheid van wetten in formele zin. Ook kan de rechter wetten in formele zin niet toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel, noch aan het Statuut voor het Koninkrijk. Dat is bepaald in het Harmonisatiewet-arrest (HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, rov. 3.6). (…)
De rechter mag lagere regelgeving - met terughoudendheid - toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Indien de toetsing van lagere regelgeving de facto tot gevolg heeft dat de wet in formele zin waarop deze regelgeving (uiteindelijk) is gebaseerd in strijd met art. 120 Grondwet wordt getoetst, kan deze toetsing niet plaatsvinden. Dan kan het toetsen van die lagere regelgeving in strijd komen met art. 120 Grondwet.
Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet houdt dus in dat uitgangspunt is dat de wetten onschendbaar zijn. Afgezien van de uitzonderingen zoals vervat in art. 94 Grondwet is iedere formele en materiële toetsing van de wetten verboden. In ieder geval het CBB verstaat daaronder, blijkens onder meer de hiervoor in par. 4.5 al vermelde uitspraak van 4 juni 2008, dat de rechter geen oordeel geeft over de inhoud van de betreffende wet. Art. 11 Wet algemene bepalingen staat er eveneens aan in de weg dat de rechter de innerlijke waarde of de billijkheid van de Wet beoordeeld.
De vergaande strekking die het toetsingsverbod heeft kan ook worden afgeleid uit de conclusie van A-G Van Kalmthout bij het arrest van uw Raad van 21 september 2001, BNB 2002/51. A-G Van Kalmthout komt tot de conclusie dat indien in een formele wet expliciet of impliciet een uitzondering wordt gemaakt op de wijze waarop de geldigheid en juistheid van een besluit dient te worden bepaald, de rechter dit dient te respecteren, hetgeen volgens de A-G voortvloeit uit art. 120 Grondwet. (…)
Het Hof heeft gelet op het voorgaande ten onrechte de Reparatiewet aan de Grondwet getoetst, althans ten onrechte een oordeel gegeven over de inhoud en/of juistheid van de Reparatiewet, 's Hofs oordeel dat de Legesverordening 2011 ten tijde van de onderhavige aanvraag niet voorzag in een grondslag voor de onderhavige heffing, kan derhalve niet in stand blijven.
Incidenteel beroep in cassatie van belanghebbende
Belanghebbende heeft (voorwaardelijk) incidenteel beroep in cassatie ingesteld voor het geval dat de uitspraak van het Hof in cassatie geen stand houdt. Het College heeft een incidenteel verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende bij conclusie van repliek heeft gereageerd. Het College heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.
In het incidentele beroep in cassatie stelt belanghebbende:6
In de bestreden uitspraak is het recht geschonden en de motivering, oordelen en de beslissing zijn onbegrijpelijk. Dit blijkt uit de hierna te besproken (rechts)overwegingen van het Hof, dan wel uit het nalaten van de bespreking van aangevoerde gronden.
1. Als gevolg van het oordeel van het Hof zijn de gronden voor (hoger) beroep nog niet behandeld alsmede is de stelling dat de opbrengstlimiet van artikel 229b Gemeentewet is overschreden, niet behandeld door het Hof. Dit dient alsnog te geschieden als het oordeel van het Hof waarop het beroep gegrond is verklaard, in cassatie geen stand houdt.
2. In datzelfde geval dient het oordeel van het Hof inzake de terugwerkende kracht (r.o. 4.8 t/m 4.10) in strijd met het recht te worden geacht, omdat het Hof zijn oordeel heeft gevormd op feiten en omstandigheden die door belanghebbende reeds uitvoerig zijn besproken, doch waar het Hof geen acht op heeft geslagen. De voor de terugwerkende kracht aangevoerde gronden treffen geen doel, zo heeft belanghebbende uiteengezet, maar het Hof motiveert het passeren van deze argumenten van belanghebbende geenszins.