Parket bij de Hoge Raad, 09-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2836, 13/00633

1. Verzoeker is bij arrest van 23 november 2012 door het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, wegens 1 primair en 2 primair “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, 3. “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd”, 4. “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, meermalen gepleegd” en 5. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 12/05559, 12/05564P, 13/00633, 13/00635, 13/00713 en 13/00779. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker heeft mr. P.T.C. van Kampen, advocaat te Amsterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich tegen ’s Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [betrokkene 11] en [betrokkene 12]. Volgens de steller van het middel heeft het Hof daarbij de verkeerde maatstaf - te weten het noodzakelijkheidscriterium in plaats van het verdedigingsbelang – toegepast, mede in aanmerking genomen dat blijkens het extract-vonnis van de rechtbank van 7 juli 2009 in eerste aanleg sprake zou zijn geweest van verstek, zodat het bepaalde in art. 288, tweede lid, Sv niet van toepassing is. Voorts wordt onder verwijzing naar HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN2370, NJ 2010/682 aangevoerd dat – kort gezegd - namens verzoeker geen appelschriftuur kon worden ingediend waarin getuigen werden opgegeven (verzoeker is in eerste aanleg vrijgesproken van het hem tenlastegelegde), dat de verdediging bij de eerst mogelijke gelegenheid verzocht heeft om in hoger beroep getuigen te horen en dat de verdediging op dat moment nog niet over het volledige dossier – waaronder in het bijzonder de verklaring van getuige [betrokkene 11] – beschikte, en dat ook in dat licht de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 12] en [betrokkene 11] onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is, althans dat het verzoek verworpen is op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

5. Het tweede middel richt zijn pijlen op de afwijzing door het Hof van het verzoek van de verdediging om [verbalisant 7] en [verbalisant 5] als getuige te horen. Mede gezien de toelichting op dit middel luidt de klacht, onder verwijzing naar het arrest van HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5966, NJ 2008/230, dat het Hof door te overwegen dat het zich in dit verband op grond van de processtukken voldoende in staat acht de rechtmatigheid van de vervolging van verzoeker te beoordelen ten onrechte is “vooruitgelopen op de inhoud van bedoelde getuigenverklaringen”, althans dat de beslissing van het Hof ter zake onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd, in het bijzonder nu verzoeker blijkens het hem tenlastegelegde ook terecht staat voor het doen van onjuiste MOT meldingen (vgl. HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5966, NJ 2008/230).

6. De middelen lenen zich mijns inziens voor gezamenlijke bespreking.

7. Eerst wil ik echter een door de steller van het middel aangevoerd punt rechtzetten, zodat daarover, ook met het oog op het vervolg, geen misverstand kan bestaan. Inderdaad valt in het extractvonnis van de rechtbank te lezen dat haar uitspraak bij verstek is gewezen. Die mededeling berust overduidelijk op een kennelijke vergissing. Zoals de steller van het middel ongetwijfeld ook wel heeft gezien, is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 19 juni 2008 de toenmalige raadsman van verzoeker ter terechtzitting verschenen en heeft hij aldaar verklaard uitdrukkelijk door verzoeker te zijn gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren. Ingevolge art. 279, tweede lid, Sv geldt de procedure in dat geval op tegenspraak gewezen. Dat heeft de rechtbank onder ogen gezien. Ik wijs op het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 juni 2009, inhoudende dat het onderzoek, na een schorsing voor onbepaalde tijd, werd hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond en de volgende overweging van de rechtbank:

“dat de zaak vandaag inhoudelijk behandeld zal worden. Verdachte is correct opgeroepen en wist dat de zaak niet was geëindigd. De zaak blijft op tegenspraak.”¹

In cassatie kan het er dan ook voor worden gehouden dat de zaak in eerste aanleg op tegenspraak is afgedaan. Dat punt is van belang, zoals hierna nog zal blijken, voor de beoordeling van de vraag welk criterium van toepassing is bij de afwijzing van een getuigenverzoek. Tegen deze achtergrond dienen de klachten in met name het eerste middel te worden beoordeeld.

8. Uit de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, blijkt het volgende verloop van de procedure:

- het onderhavige Kalium-onderzoek is voorafgegaan door het onderzoek-Nagel dat zich richtte tegen drugshandel en witwassen door een achttal verdachten, waaronder [medeverdachte 4] en [betrokkene 1]. Blijkens het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg (blad 1) was het aanvankelijk de bedoeling dat in beide onderzoeken tegelijkertijd aanhoudingen en doorzoekingen zouden plaatsvinden, maar is het onderzoek Nagel om organisatorische en onderzoeksmatige redenen stopgezet. Het onderzoek Kalium werd voortgezet, waarbij [medeverdachte 4] en [betrokkene 1] als verdachten uit het Nagel-onderzoek aan het onderzoek Kalium zijn toegevoegd;

- bij vonnis van 7 juli 2009 is verzoeker door de Rechtbank Zwolle-Lelystad vrijgesproken van het hem tenlastegelegde;

- blijkens het tussenarrest van het Hof van 2 mei 2012 (blad 2) is namens het Openbaar Ministerie op 9 juli 2009 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank;

- kort na het instellen van het hoger beroep heeft een wisseling van advocaten plaatsgevonden²;

- de nieuwe raadsman van verzoekster heeft bij brief van 5 april 2012 een mededeling gedaan aan het Hof omtrent zijn onderzoekswensen ter zake van de onderhavige zaak (alsmede van de samenhangende zaak met griffienummer 13/00635 tegen [medeverdachte 1]). Voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang luidt de inhoud van deze brief als volgt:

“Een volgend punt dat niet alleen verdedigingsrechten maar ook de proceseconomie raakt, betreft de nog voorliggende onderzoekswensen van de zijde van de verdediging, zoals vervat in de appelmemorie van de vorige raadsman in de zaak tegen de vennootschap. Mr. (…) heeft onder meer het verzoek gedaan tot het opnieuw (doen) horen van “alle tijdens het gerechtelijk vooronderzoek gehoorde getuigen”, alsmede een FIU-deskundige en een tweetal politieambtenaren (appelmemorie onder punt 11 b, c en d). Wij hebben van de zijde van de AG nog geen reactie ontvangen op deze verzoeken; uit het telefonisch contact dat mijn sectiegenote mr. S. van Breukelen hedenochtend met de AG had, valt eerder af te leiden dat zij zich nog niet bewust was van de verzoeken van de vorige advocaat. Zoals gezegd zijn wij druk doende met het bestuderen van de wel aan de verdediging (in eerste aanleg) ter beschikking gestelde processtukken en is het in dit stadium onmogelijk gebleken aan te geven of wij de visie van onze voorganger en cliënt in volle omvang delen. Voorshands gaan wij ervan uit, dat wij niet zullen verzoeken om alle getuigen in het kader van het appel te (doen) horen, maar ons zullen kunnen beperken.”

- op 18 april 2012 vond de eerste regiezitting van het Hof plaats. Op deze regiezitting zijn onder meer de onderzoekswensen van de verdediging omtrent de aanvulling met het Nagel-dossier besproken. Blijkens het van de regiezitting opgemaakte proces-verbaal en de pleitnota hebben deze onderzoekswensen betrekking op enerzijds de completering van stukken met verklaringen van de in de pleitnota genoemde medeverdachten en getuigen, en anderzijds op het (doen) horen van de getuigen [verbalisant 3] (verbalisant), [betrokkene 13] (financieel rechercheur Nagel-onderzoek), [verbalisant 4] (teamleider Nagel-onderzoek), [betrokkene 11] (teamleider, opvolger in 2006 van [verbalisant 4]), [betrokkene 12] (officier van justitie in relatie tot het Nagel-onderzoek) ten einde de rechtmatigheid van het Nagel-onderzoek te doen toetsen. Daarover hierna onder 12 meer;

- bij tussenarrest van 2 mei 2012 heeft het Hof vastgesteld dat de verdediging zich beperkt tot de vijf hierboven genoemde getuigen en heeft het beslist dat het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 11] en [betrokkene 12] wordt afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Zie nader onder 13;

- bij brief van 4 juli 2012 heeft de raadsvrouw van verzoeker onder meer verzocht de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] (verbalisanten) te horen;

- bij schrijven van 19 juli 2012 heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof zich daartegen verzet;

- het verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant 7] en [verbalisant 5] is op de terechtzitting van het Hof van 31 juli 2012 behandeld en afgewezen op grond van het noodzakelijkheidscriterium. Zie onder 16.

9. Het volgende dient te worden vooropgesteld. Op 1 juli 2014 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen inzake het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting op verzoek van de verdediging in gewone strafzaken (ECLI:NL:HR:2014:1496). In dat arrest geeft de Hoge Raad de bij een verzoek tot oproeping van getuigen te onderscheiden aan te leggen maatstaven weer:

“Aan te leggen maatstaven

Verdedigingsbelang

2.4. In beginsel heeft de verdachte het recht om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht. Volgens het tegenwoordige Nederlandse stelsel van strafvordering kan de verdachte dat recht effectueren door zelf getuigen mee te brengen naar de terechtzitting. Voor het overige is hij aangewezen op het openbaar ministerie tot wiens taak het behoort getuigen op te roepen. Het openbaar ministerie kan weigeren te voldoen aan een door of namens de verdachte gedaan verzoek tot oproeping van getuigen. Door of namens de verdachte kan vervolgens ter terechtzitting het oordeel van de rechter over die weigering worden ingeroepen. Het openbaar ministerie - en in geval van diens weigering of verzuim de opgegeven getuigen op te roepen: de rechter - kan die oproeping weigeren op onder meer de grond dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad (hierna ook aan te duiden als "verdedigingsbelang").

2.5. In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

2.6. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.

2.7. Daaraan kan met het oog op het in de praktijk vaak voorkomende geval dat wordt verzocht om het horen van getuigen ter onderbouwing van een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, nog het volgende worden toegevoegd. Bij zo een verweer wordt van de verdediging verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in die bepaling genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, want alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. In lijn hiermee mag van de verdediging die met het oog op de onderbouwing van zo een verweer getuigen wenst te doen horen aan de hand van wier verklaringen de verdediging de vraag naar de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, worden gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen dienen te worden gehoord. Daarbij kan worden aangetekend dat in de regel het verdedigingsbelang zal ontbreken en afwijzing van het verzoek dus voor de hand ligt, indien het vormverzuim waarover de opgegeven getuigen zouden kunnen verklaren, niet kan leiden tot een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg, bijvoorbeeld omdat het gaat om een vormverzuim dat niet onherstelbaar is of dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit.

Noodzakelijkheidscriterium

2.8. Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

2.9. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.”

10. Voorts zijn voor de beoordeling van de middelen de volgende overwegingen uit dat overzichtsarrest van 1 juli 2014 van belang (mede in aanmerking nemend dat in de onderhavige zaak het hoger beroep namens het Openbaar Ministerie is ingesteld):