Parket bij de Hoge Raad, 25-03-2014, ECLI:NL:PHR:2014:298, 13/03611

Art. 13(1) Wet Vpb bepaalde tot 1 januari 2004 dat de kosten van een deelneming slechts van de belastbare winst konden worden afgetrokken voor zover middellijk dienstbaar aan het behalen van binnenslands belastbare winst:

"Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). (...) Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voorzover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming. (...)."

Het HvJ EU achtte deze symmetrische koppeling van vrijgestelde voordelen en toerekenbare kosten binnen één belastingjurisdictie in strijd met de EU-vestigingsvrijheid in het genoemde Bosal-arrest. Naar aanleiding daarvan is de aftrekbeperking voor deelnemingskosten vervangen door een thin cap regeling (art. 10d Wet Vpb) en de litigieuze houdsterverliesregeling. De Staatssecretaris lichtte de afschaffing van de koppeling als volgt toe in de Tweede Kamer:(2)

"I. Algemeen

In deze nota van wijziging zijn aanpassingen van het wetsvoorstel opgenomen met betrekking tot de afschaffing van de aftrekbeperking voor deelnemingskosten in de vennootschapsbelasting en het tegengaan van bepaalde daaraan verbonden ongewenste neveneffecten.

De andere twee onderdelen van de oplossing zijn de boven genoemde thin cap regeling en de houdsterverliesregeling, die enerzijds ongewenste neveneffecten tegen moesten gaan en anderzijds gedeeltelijk de budgettaire derving moesten dekken. De houdsterverliesregeling is opgenomen in art. 20(4-6) Wet Vpb, dat sinds 1 januari 2004 luidt:

"4. Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, is in afwijking van het tweede lid het verlies van dat jaar slechts verrekenbaar met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin:

De Staatssecretaris lichtte de regeling van art. 20(4-6) Wet Vpb als volgt toe:(4)

"6. Beperking verliesverrekening houdstermaatschappijen

Van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG hebben met name belastingplichtigen profijt die in verband met buitenlandse deelnemingen kosten maken die thans niet in aftrek kunnen worden gebracht. Dit zijn veelal in Nederland gevestigde (tussen)houdster-maatschappijen met buitenlandse deelnemingen.

Vennootschappen die zich nagenoeg uitsluitend bezig houden met het houden van deelnemingen, hebben weinig belastbare winst. De voordelen uit de deelnemingen zijn immers vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG kunnen de kosten die verband houden met deelnemingen voortaan wel volledig worden aftgetrokken [sic; PJW]. Dit geldt ook voor jaren waarover de aanslag nog niet definitief is vastgesteld. Voor deze jaren zal de aftrek van deze kosten voor houdstermaatschappijen daarom in veel gevallen leiden tot een compensabel verlies. Bij een ongewijzigde voortzetting van de activiteiten van een houdstermaatschappij zal dit compensabele verlies niet of slechts in beperkte mate kunnen worden verrekend. Voor de houdstermaatschappij zou dit aanleiding kunnen zijn om naast houdsteractiviteiten andere activiteiten te gaan verrichten, waarmee belastbare winst wordt gerealiseerd. Indien dit activiteiten zijn waarvan de winst voordien reeds in Nederland in de heffingsgrondslag werd betrokken, zou dit leiden tot een uitholling van de heffingsgrondslag. Daarom wordt een maatregel voorgesteld die de verliesverrekening door houdstermaatschappijen beperkt.

De maatregel houdt in dat verliezen die worden geleden in een jaar waarin de belastingplichtige kwalificeert als houdstermaatschappij, uitsluitend mogen worden verrekend met winsten die betrekking hebben op jaren waarin de belastingplichtige ook als zodanig kwalificeert. Als een belastingplichtige als gevolg van "bijmenging" van activiteiten zijn status van houdstermaatschappij verliest, kunnen de compensabele verliezen die op dat moment bestaan, derhalve niet worden verrekend met winsten die worden behaald in een jaar dat de belastingplichtige niet kwalificeert als houdstermaatschappij. Onder een houdstermaatschappij wordt in dit verband verstaan een maatschappij waarvan de werkzaamheden het gehele of nagenoeg gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen. Van een houdstermaatschappij is in ieder geval geen sprake als ten minste 25 werknemers (op basis van een volledige werktijd) werkzaamheden verrichten die geen verband houden met het houden van deelnemingen of financieren van verbonden lichamen.

Verliezen die stammen uit een "houdsterjaar" en die in enig jaar niet kunnen worden verrekend als gevolg van een statuswijziging, gaan overigens niet definitief verloren. Deze kunnen alsnog worden verrekend in jaren dat de belastingplichtige opnieuw als houdstermaatschappij kan worden aangemerkt.

(...).

De voorgestelde maatregel behoeft houdstermaatschappijen overigens niet te belemmeren om nieuwe activiteiten te ontplooien. Verliezen die na de "statuswijziging" worden geleden, zijn namelijk gewoon verrekenbaar met winsten die daarna worden gemaakt. De statuswijziging leidt slechts eenmalig tot het prijsgeven van de verrekening van de verliezen die op het moment van de statuswijziging op de lat staan.

(...).

De Raad van State was kritisch:(5)

"7. Het aan voorwaarden binden van de verliescompensatie voor houdstermaatschappijen is een gerichte maatregel teneinde de gevolgen van het arrest budgettair te beperken. De maatregel lijkt echter door de in de toelichting gegeven motivering louter pragmatisch en daardoor willekeurig te zijn. De regeling wordt dan kwetsbaar. De maatregel dient gefundeerd te worden binnen het stelsel dat ten grondslag ligt aan de vennootschapsbelastingheffing. Het afschermen van de resultaten uit houdster- en financieringsactiviteiten van de overige activiteiten binnen eenzelfde belastingplichtig lichaam raakt één van de hoofdelementen van het stelsel dat geen compartimentering van resultaten kent tenzij de activiteiten aan verschillende belastingregimes zijn onderworpen. Zonder de invoering van een afzonderlijk belastingregime voor houdster- en financieringsactiviteiten komt het aan voorwaarden binden van verliescompensatie in strijd met het stelsel.

De vraag of houdster- en financieringsactiviteiten evenals thans verzekerings- of beleggingsactiviteiten aan een afzonderlijk belastingregime moeten worden onderworpen, moet in een veel ruimer kader worden beantwoord dan in het kader van een reparatie. Het tegengaan van winstdrainage door rente-aftrek kan een motief vormen voor een dergelijk afzonderlijk regime, maar dat regime dient dan over de gehele lijn te worden ingevoerd en te worden afgewogen tegen de nadelen van niet-saldering met de resultaten van andere activiteiten van het belastingplichtige lichaam.

De Raad adviseert de invoering van artikel 20, vierde tot en met zesde lid, Wet Vpb 1969 te heroverwegen dan wel uit te breiden tot een algemeen regime voor houdster- en financieringsactiviteiten."

In het Nader Rapport reageerde de Staatssecretaris als volgt:(6)

"7. De Raad voert aan dat het aan voorwaarden binden van de verliesverrekening van houdsters een van de hoofdelementen raakt van het stelsel van de vennootschapsbelasting, omdat dit leidt tot een compartimentering van resultaten, terwijl de activiteiten niet aan verschillende belastingregimes zijn onderworpen.

Naar aanleiding hiervan wijs ik erop dat juist op het gebied van de verliesverrekening in artikel 20a van de Wet Vpb bijzondere regels zijn opgenomen waarbij mede acht wordt geslagen op de aard van de werkzaamheden van de belastingplichtige. Zo speelt voor de vraag of verliesverrekening mogelijk is, bijvoorbeeld een rol of het gaat om verliezen van een beleggingsvennootschap. Ook speelt een rol of de werkzaamheden van de belastingplichtige ten opzichte van het verliesjaar substantieel zijn gewijzigd. Deze aspecten zijn voor het recht op verliesverrekening van belang, zonder dat in de vennootschapsbelasting beleggingsactiviteiten als zodanig aan een apart regime zijn onderworpen of een wijziging van activiteiten tot een apart regime leidt.

Een verschil is dat artikel 20a alleen van toepassing is bij een aandeelhouderswisseling, terwijl dat aspect bij de beperking van de verliesverrekening bij houdstermaatschappijen niet relevant is. Dit verschil vindt zijn oorzaak in de uiteenlopende achtergrond van beide regelingen. Artikel 20a is gericht tegen handel in verliezen, terwijl de voorgestelde aanpassing van artikel 20 is gericht tegen ongewenst gebruik van verliezen die voortvloeien uit het houden van deelnemingen."

In de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag reageerde de Staatssecretaris op een opmerking van de leden van de VVD-fractie:(7)

"De leden van de fractie van de VVD constateren terecht dat bij de beperking van de verliescompensatie voor houdstermaatschappijen een rol speelt dat vooral deze belastingplichtigen kunnen profiteren van de aftrek van kosten voor buitenlandse deelnemingen."

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs vroeg zich af(8) waarom de wetgever er niet voor koos om, net als in het fiscale eenheidsregime en bij de geruisloze juridische fusie, de winst te splitsen op het moment waarop de onderneming niet meer als houdster- of financieringsmaatschappij kwalificeert. Hij vroeg voorts wat het 'houden van deelnemingen' inhield. Bij de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag reageerde de Staatssecretaris als volgt:(9)

"Hiervoor [voor winstsplitsing, PJW] is niet gekozen, omdat dit uitvoeringstechnische complicaties met zich mee zou brengen, terwijl de praktische betekenis niet erg groot zal zijn, omdat aan de houdsteractiviteiten in het algemeen weinig winst is toe te rekenen.

(...) Voor de invulling van het begrip houdstermaatschappij is niet zozeer van belang of de deelnemingen actief of passief worden gehouden, maar veeleer of naast het houden van deelnemingen nog andere activiteiten worden verricht. In het gegeven voorbeeld van de management-BV kan de directievoering worden aangemerkt als een afzonderlijke activiteit naast het houden van de aandelen."

Bij brief van 7 november 2003 beantwoordde de Staatssecretaris vragen van de vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer, waaronder de vraag of de nieuwe regelgeving tot doel of effect had het neutraliseren van het Bosal-arrest, hetgeen in strijd zou kunnen komen met de jurisprudentie van het HvJ EU. De Staatssecretaris antwoordde:(10)

"Artikel 20 heeft alleen gevolgen voor de mogelijkheid om verliezen, die eventueel door de uitspraak in Bosal nog vergroot zijn, te compenseren. Artikel 20 maakt echter geen onderscheid naar de oorzaak van het ontstaan van de verliezen, maar heeft betrekking op alle verliezen van holding maatschappijen."

Ook tijdens het wetgevingsoverleg in de Tweede Kamer over het Belastingplan 2004 kwam het Bosal-arrest aan de orde:(11)

"Staatssecretaris Wijn: (...). Ik kom dan op het Bosal-arrest zelf. De rechter heeft gezegd dat de kosten van buitenlandse deelnemingen ook aftrekbaar moeten zijn als je de kosten van binnenlandse deelnemingen wel aftrekbaar laat zijn. Toen kwamen wij voor de vraag te staan wat wij daaraan moesten doen. De deelnemingsvrijstelling is voor het Nederlandse bedrijfsleven, dat ook internationaal opereert, essentieel. Nederland is niet voor niets een land met een paar grote wereldwijde spelers. De deelnemingsvrijstelling heeft er altijd voor gezorgd dat die concerns met dochterondernemingen in het buitenland niet werden geconfronteerd met een dubbele belasting, namelijk belasting in Nederland en belasting in het land waar die dochter is gevestigd. Dat heeft Nederland bepaald geen windeieren gelegd, want daarmee is ons internationale bedrijfsleven zo tot ontwikkeling gekomen. Stel dat wij zouden zeggen: wij gaan voortaan niet de kosten van de buitenlandse deelnemingen binnen de thincap- en de houdstermaatschappijregeling aftrekbaar maken, maar wij gaan de kosten van binnenlandse deelnemingen niet meer aftrekbaar laten zijn. Dan hadden wij het vestigingsklimaat voor Nederlandse bedrijven fors aangetast. Wij moesten een van beide kanten op. Wij hebben ervoor gekozen om ook de kosten van buitenlandse deelnemingen aftrekbaar te laten zijn. Wij zijn echter ook niet gekke Henkie door het mogelijk te maken dat men zichzelf vol met schulden pompt waarvan de kosten allemaal aftrekbaar zijn. (...) De houdstermaatschappijregeling strekt ertoe dat een houdstermaatschappij, als zij haar activiteiten verandert, verliezen uit het verleden die te maken hebben met houdsteractiviteiten en niet met reële activiteiten, niet kan wegstrepen tegen later ontplooide reële winstgevende activiteiten. Daarmee introduceren wij overigens wel een soort boxbenadering, want daarmee doen wij wel degelijk aan winstkwalificatie.

(...)

Mevrouw Dezentjé Hamming heeft gevraagd of de regeling inzake de houdstermaatschappij niet in strijd is met het Europees recht. Naar ons idee is die daarmee niet in strijd. Het is een nieuwe procedure die toeziet op de toekomstige mogelijkheden van het verrekenen van verliezen tegen toekomstig behaalde winsten. De maatregel maakt ook geen onderscheid naar de oorsprong van de verliezen en maakt het ook niet onmogelijk om verliezen te compenseren. Wel moeten de houdsterverliezen worden gecompenseerd met winsten door houdsteractiviteiten. Daarmee wordt de vrijheid van vestiging of van kapitaal niet tegengegaan in Europeesrechtelijke zin."

De regering schreef aan de Eerste Kamer over het EU-recht:(12)

"Deze leden [van het CDA; PJW] stellen dat in de toelichting is opgemerkt dat de houdstermaatregel veelal die houdstermaatschappijen zal treffen die buitenlandse deelnemingen hebben, en vragen zich af of dit niet de stelling bevestigt dat de houdstermaatregel in strijd is met de vrijheid van vestiging en het kapitaalverkeer. Opgemerkt is echter dat het veelal in Nederland gevestigde (tussen)houdstermaatschappijen met buitenlandse deelnemingen zijn die profijt hebben van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG (zie de toelichting bij de nota van wijziging, TK 2003-2004, 29 210, nr. 8, blz. 12 onder 6 eerste alinea). De houdstermaatregel daarentegen ziet op houdstermaatschappijen, ongeacht de locatie van hun deelnemingen. Hierin is dus geen belemmering van de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaal te zien.

Voorts voeren deze leden aan dat beperking van voorwaarts te verrekenen verliezen van houdstermaatschappijen van voor 1 januari 2004 materieel terugwerkende kracht impliceert. Die maatregel geldt ook voor de verliezen geleden door houdstermaatschappijen met uitsluitend binnenlandse deelnemingen. Deze leden menen dat in het laatste geval van oneigenlijk gebruik geen sprake kan zijn aangezien de aftrek van rente ter zake van binnenlandse deelnemingen op grond van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb ook in het verleden was geoorloofd. Zij vragen zich daarom af of sprake is van niet te rechtvaardigen overkill.

In dit verband moet worden vooropgesteld dat de onderhavige maatregel weliswaar wordt voorgesteld naar aanleiding van de zaak Bosal, maar niet als doel heeft om uitsluitend die belastingplichtigen te treffen die baat hebben bij deze uitspraak. De maatregel ziet zonder onderscheid op verliezen van alle houdster- en financieringsmaatschappijen. Indien de maatregel zou worden beperkt tot houdsters met buitenlandse deelnemingen, zou deze maatregel waarschijnlijk in strijd zijn met Europees recht. Voor het overige heeft de maatregel onmiddellijke werking, in overeenstemming met de hoofdregel welke geldt bij nieuwe regelgeving. Dat wil zeggen dat zij ook van toepassing is op verliezen welke voor het tijdstip van inwerkingtreding zijn geleden.

De leden van de fractie van het CDA merken op dat de verliesbeperkingsmaatregel ook betrekking kan hebben op de verrekening van door een houdstermaatschappij geleden liquidatieverliezen. Zij menen echter dat de aftrek van deze verliezen los staat van de Bosalproblematiek, aangezien liquidatieverliezen onder de in de Wet Vpb 1969 opgenomen voorwaarden reeds aftrekbaar waren. Zij voegen hieraan toe dat de aftrekbaarheid van liquidatieverliezen past binnen de ratio van de deelnemingsvrijstelling dat winsten maar ook verliezen slechts eenmaal in aanmerking genomen mogen worden. Zij vragen zich daarom af of beperking van de verrekening van liquidatieverliezen dan wel gerechtvaardigd is.

De houdstermaatregel heeft betrekking op alle verliezen van houdstermaatschappijen en niet alleen op verliezen die zijn ontstaan door het aftrekbaar worden van kosten als gevolg van het Bosal-arrest. De maatregel maakt de verrekening van liquidatieverliezen ook niet onmogelijk, maar beperkt alleen de verrekeningsmogelijkheden bij een verandering van activiteiten.

(...).

Voorts vragen zij of de verliesbeperkingsmaatregel ook van toepassing is bij financieringsvennootschappen die geen deelnemingen houden. Indien het antwoord bevestigend luidt, vragen zij zich af wat daarvan de ratio is, aangezien dergelijke financieringsvennootschappen naar zij menen geen direct voordeel hebben van het Bosalarrest.

De verliesmaatregel is ook van toepassing op financieringsvennootschappen die geen deelnemingen houden. Daaraan doet niet af dat zij geen direct voordeel hebben van het Bosalarrest. Zoals hiervoor is aangegeven wordt deze maatregel weliswaar voorgesteld naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Bosal, maar is deze niet uitsluitend bedoeld voor die belastingplichtigen die baat hebben bij deze uitspraak."

1.14Ook tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer kwam Bosal aan de orde (aan het woord is Staatssecretaris Wijn):(13)

"Dan iets over de Bosal-uitspraak. De heer Essers vraagt hoe het zit met de houdstermaatschappijen en de verliesverrekening. Als een houdstermaatschappij verliezen maakt door het houden van dochters, dan gaat het niet aan profijtelijke activiteiten in de houdstermaatschappij onder te brengen of om toekomstige verliezen in de houdstermaatschappij in te brengen om die weg te strepen tegen in het verleden gemaakte winsten. Op zichzelf zou dat mooi zijn, want dan heb je een extra aftrek waarmee je een stukje winst kunt laten verdampen, via compensabel verlies. Dat lekje moet je repareren. Het is een substantieel onderdeel van de opbrengst.

De maatregel is niet uitsluitend bedoeld voor houdsters die profiteren van de Bosal-uitspraak. Dan zou de uitspraak min of meer ongedaan worden gemaakt en dat zou inderdaad in strijd zijn met het EG-recht. De heer Essers zegt een dergelijke aanpak niet te willen. Zijn waarschuwing voor het Europees recht is in die zin ter harte genomen. Hij vraagt verder hoe het zit met de reeds bestaande verliezen en of dit een materieel terugwerkende kracht is. Volgens ons is er geen sprake van terugwerkende kracht. De bepaling geldt immers alleen voor de aanslagen voor de komende jaren. Dan is er dus sprake van een directe werking. Het is standaard dat zo'n wetsbepaling direct werkt voor bestaande situaties. Beperk je het tot toekomstige verliezen, dan sla je daarmee een fors budgettair gat. Om die reden hebben wij hiervoor gekozen.

De heer Essers vraagt of je geen uitzondering moet maken voor liquidatieverliezen. Principieel is er geen wezenlijk verschil tussen liquidatieverliezen en gewone verliezen. De verliezen vloeien immers voort uit het hebben van een deelneming. Vanuit die redering [sic; PJW] willen wij geen verschil gaan maken tussen een liquidatieverlies of een gewoon verlies."

1.15De Staatssecretaris heeft in de Eerste Kamer een vraag van het lid Essers in de eerste termijn van de mondelinge behandeling schriftelijk beantwoord:(14)

"Wat betreft de Europeesrechtelijke houdbaarheid van de houdstermaatregel moet worden opgemerkt dat er een onderscheid is tussen de aanleiding voor het wetsvoorstel, degenen die profiteren van de uitspraak in Bosal en degenen die geraakt worden voor [sic; PJW] de voorgestelde houdstermaatregel. De voorgestelde houdstermaatregel treft alle houdstermaatschappijen, ongeacht de locatie van hun deelnemingen. Daarom is zij niet in strijd met het Europese recht. Juist omdat de voorgestelde regelgeving niet in strijd mag zijn met het Europese recht was het niet mogelijk om de gevolgen van de reparatiewetgeving alleen bij internationaal opererende bedrijven te doen neerslaan, en worden ook geheel binnenlands opererende bedrijven geconfronteerd met deze regelgeving."

Pancham en Kamschöer schrijven naar aanleiding van die parlementaire toelichting:(15)

"Zeker gelet op het feit dat de tekst spreekt van feitelijke werkzaamheid zal, uitgaande van de drie voornoemde criteria, ons inziens de tijdsbesteding van de werknemers doorslaggevend dienen te zijn."

Dat vinden ook Boer en Maatoug:(16)

"Noch de commerciële winst, noch de commerciële balans zeggen (...) in wezen iets over de door de wettekst genoemde en door de houdstervennootschap uitgevoerde feitelijke werkzaamheid. Daarvoor lijkt ons slechts de effectieve tijdsbesteding van de belastingplichtige ten behoeve van de onderscheiden activiteiten van belang."

Strik schrijft in de Cursus Belastingrecht:(17)

"Voor alle duidelijkheid wordt erop gewezen dat in casu sprake is van een activiteitentoets en niet van een activatoets. Getoetst moet namelijk worden of de activiteiten - dus de werkzaamheden - van het lichaam voor ten minste 90% (uitsluitend of nagenoeg uitsluitend) bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen. Overigens levert de aanwezigheid van omvangrijke financiële activa op de balans van het lichaam - deelnemingen en schuldvorderingen op groepsmaatschappijen - wel een aanwijzing op dat de werkzaamheden van het lichaam ook daadwerkelijk bestaan uit het houden van deelnemingen respectievelijk het financieren van groepsmaatschappijen. Maar dit hoeft niet altijd samen te gaan."

Uit HR BNB 2011/244(19) blijkt voorts dat voor de toets van art. 20(4) Wet Vpb ook meetellen feitelijk door derden verrichte (uitbestede) werkzaamheden in verband met het houden van deelnemingen. De belanghebbende in die zaak hield vier buitenslands onderworpen deelnemingen en had twee vorderingen op haar aandeelhoudster. Zij leed verlies dat voortvloeide uit bijdragen aan de Kamer van Koophandel, rekeningen van een trustkantoor, kosten van haar belastingadviseur, kosten van het deponeren van haar jaarstukken en bankkosten. De desbetreffende werkzaamheden waren (dus) grotendeels door derden verricht. In geschil was onder meer of de feitelijke werkzaamheid van de belastingplichtige bestond uit het houden van deelnemingen als bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb. U overwoog:

"3.3.1. Voor zover de klachten betogen dat bij de beoordeling van het karakter van de werkzaamheid van belanghebbende geen rekening mag worden gehouden met feitelijk door derden verrichte werkzaamheden, falen zij. Indien, zoals in het onderhavige geval, een belastingplichtige ter verwezenlijking van zijn doelstelling feitelijke werkzaamheden voor zijn rekening door derden laat uitvoeren, hebben deze voor de toepassing van artikel 20, lid 4, van de Wet te gelden als feitelijke werkzaamheid van die belastingplichtige."

Het Hof had geoordeeld dat de werkzaamheden tot instandhouding van de belastingplichtige als rechtspersoon geen afzonderlijke feitelijke werkzaamheid inhield los van het houden van deelnemingen. U overwoog ter zake van het daartegen gerichte middelonderdeel:

"3.3.2. Voor zover de klachten zich richten tegen het oordeel van het Hof dat de werkzaamheden die gemoeid zijn met het in stand houden van de vennootschap geen afzonderlijk in aanmerking te nemen categorie werkzaamheden vormen, falen zij eveneens, aangezien dit oordeel juist is."

Post schrijft over de term 'gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar':(20)

"Concreet betekent dit mijns inziens dat gedurende een periode van iets minder dan elf maanden gedurende een boekjaar sprake dient te zien [sic; PJW] van houdster- en financieringsactiviteiten om onder de definitie van art. 20 lid 4 aanhef Wet Vpb 1969 te vallen, waarbij overigens nog de vraag rijst of aan deze tijdseis zelfstandige betekenis dient te worden toegekend dan wel dat deze tijdseis in samenhang met de feitelijke werkzaamheid van de vennootschap dient te worden beoordeeld. Met andere woorden: Gaat het in absolute zin om de bestede tijd van de belastingplichtige gedurende het boekjaar dan wel dient eerst te worden beoordeeld welke activiteiten de belastingplichtige in enig jaar heeft ontplooid en dient vervolgens beoordeeld te worden, of en in hoeverre, sprake is geweest van houdster- of financieringsactiviteiten? In dit laatste geval zou de periode waarin geen activiteiten zijn verricht niet meetellen voor de toetsing aan de werkzaamhedentoets. In mijn optiek dienen alle activiteiten - ook het niet verrichten van activiteiten - gedurende het gehele boekjaar beoordeeld te worden.(21) Ook het passief verrichten van houdsteractiviteiten leidt ertoe dat sprake is van een houdstermaatschappij in de zin van art. 20 lid 4 Wet Vpb 1969. Dit zou anders kunnen liggen indien de vennootschap wordt opgericht en er in het begin in zijn geheel nog geen activiteiten worden verricht. In dat geval zou kunnen worden betoogd dat geen sprake is van activiteiten en dus ook niet van houdster- of financieringsactiviteiten."

Thomas schrijft in de NDFR bij art. 20 Wet Vpb:(22)

"(...) met nagenoeg het gehele jaar [zal] bedoeld zijn 90% van het jaar (i.e. 328,5 dagen bij een regulier kalenderjaar, ingevolge art. 7, lid 4 is het boekjaar bepalend indien dat afwijkt van het kalenderjaar). Met het nagenoeg uitsluitend houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen wordt gedoeld op houdsteractiviteiten voor 90%. Aldus mag 10% van de activiteiten van een maatschappij betrekking hebben op andere zaken dan het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen. Gezien het vorenstaande is er sprake van een houdstermaatschappij indien de werkzaamheden van een maatschappij gedurende een jaar voor ten minste 328,5 dagen bestaan uit het voor ten minste 90% houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen."

Zoals boven (2.6) bleek, kunnen ook kosten van het enkele bestaan van de rechtspersoon tot houdsterverliezen leiden. Omgekeerd geldt dat als een verlies voortvloeit uit houdsterwerkzaamheden, zulks op zichzelf nog niet meebrengt dat het kwalificeert als houdsterverlies. Dat hangt van de overige omstandigheden af. Van Horzen schrijft daarover in NTFR 2011/1428 bij HR BNB 2011/244 (geciteerd in 2.6):

"(...) dat art. 20, lid 4, Wet VPB 1969 een veel ruimere werking heeft dan het simpelweg inperken van een te ruime renteaftrek op basis van het Bosal-arrest. Het onder art. 20, lid 4, Wet VPB 1969 vallende verlies van belanghebbende bestaat namelijk niet uit rentelasten verband houdend met de financiering van haar deelnemingen, maar uit kosten die men geheel of gedeeltelijk als zogenoemde orgaankosten kan aanmerken, kosten die door de rechtsvorm van belanghebbende als zodanig worden opgeroepen. Orgaankosten waren sinds jaar en dag aftrekbaar, ook indien de belastingplichtige buitenlandse deelnemingen hield, zie bijvoorbeeld het arrest HR 2 maart 1994, nr. 29.061, BNB 1994/164. Ook aftrekbaar waren kosten die niet als orgaankosten kwalificeerden maar die niet zodanig verband hielden met bepaalde door een belastingplichtige uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen konden worden toegerekend. Dergelijke kosten werden niet aangemerkt als kosten welke verband houden met de deelneming, zie bijvoorbeeld HR 1 april 2005, nr. 37.032, NTFR 2005/469. Verliezen voortvloeiend uit dit soort kosten vallen nu echter gewoon onder de regeling van art. 20, lid 4, Wet VPB 1969. De wetgever heeft derhalve niet met chirurgische precisie geopereerd, maar flink en breed het mes er in gezet."

In HR BNB 2011/244(23) heeft u de EU-rechtelijke houdbaarheid van de regeling bevestigd. U overwoog onder meer:

"3.4.1. Dienaangaande dient te worden vooropgesteld dat artikel 20, lid 4, van de Wet direct noch indirect onderscheid maakt tussen houdstervennootschappen met alleen buitenlandse deelnemingen zonder vaste inrichting in Nederland en houdstervennootschappen met binnenlandse deelnemingen."

Meussen (noot in BNB 2011/244) onderschreef dat oordeel (curs. PJW):

"3. De houdsterverliesregeling van art. 20, vierde lid, Wet Vpb. 1969 is samen met de thincapregeling van art. 10d Wet Vpb. 1969 met ingang van het jaar 2004 geïntroduceerd om het zogenoemde Bosal-lek te dichten. Art. 20, vierde lid, Wet Vpb. 1969 maakt geen zichtbaar onderscheid tussen houdstermaatschappijen met buitenlandse en binnenlandse dochtermaatschappijen, noch tussen vennootschappen die binnenlands of grensoverschrijdend financieren. Evenmin wordt onderscheid gemaakt tussen het 'bijmengen' van binnenlandse of buitenlandse activiteiten. Van enige directe vorm van discriminatie kan dan ook niet worden gesproken, hetgeen de Hoge Raad terecht in r.o. 3.4.1 van zijn arrest aanhaalt."

Niettemin werden feitelijk vermoedelijk vooral houdsters van buitenslands onderworpen dochters met materieel terugwerkende kracht getroffen door de houdsterverliesregeling, nu in binnenlandse deelnemingsverhoudingen ten tijde van de invoering van art. 20(4) Wet Vpb weinig houdsterverliezen zullen hebben bestaan. In mijn conclusie voor HR BNB 2011/244 schreef ik daarover:

"7.7. Men moet echter ook de feitelijke en niet alleen de juridische situatie bezien. Ik maak onderscheid tussen reeds bestaande houdsterverliezen op het moment van invoering van art. 20(4) Wet Vpb en daarna opgekomen en opkomende houdsterverliezen. In de binnenlandsituatie zullen beide soorten verliezen niet ontstaan (zijn): geen ondernemer bij zijn verstand zou/zal de deelnemingskosten in de houdstervennootschap fiscaal onbruikbaar laten oplopen terwijl hij tegelijkertijd belasting moet betalen over de winsten van de operationele dochtervennootschap(pen). Die verliezen en winsten zullen van meet af aan gesaldeerd worden door een fiscale eenheid tussen moeder en dochter(s). Bovendien waren tot 2004 deelnemingskosten bij deelnemingen vanaf 5% aftrekbaar bij de houdster voor zover de dochters binnenlands onderworpen waren. Er kan dus vanuit gegaan worden dat in de interne houdstersituatie geen houdsterverliezen bestaan zullen hebben op 1 januari 2004, noch nadien nieuwe houdsterverliezen ontstaan zullen zijn. In de binnenlandsituatie kan de houdsterstatus door voeging ontlopen worden als minstens 95% van het kapitaal in de dochter gehouden wordt. Bij een houdster van binnenslands onderworpen dochters beet en bijt de verrekeningsbeperking dus niet erg, ter zake van pre-Bosalkosten niet omdat zij aftrekbaar waren en omdat gevoegd kon worden indien aan de voegingsvereisten werd voldaan, en ter zake van post-Bosalkosten niet door de voegingsmogelijkheid (indien aan de voegingseisen wordt voldaan)."

De wetgever lijkt het dus (aanvankelijk) vooral gemunt te hebben gehad op belastingplichtigen die van Bosal zouden profiteren: op de 'veelal in Nederland gevestigde (tussen)houdstermaatschappijen met buitenlandse deelnemingen', 'die zich nagenoeg uitsluitend bezig houden met het houden van deelnemingen' (zie de NvW, punt 6, geciteerd in 1.6 hierboven). Ook de literatuur signaleerde dat. Bouwman schrijft:(24)

"Het beperken van de verliesverrekeningsmogelijkheden voor houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen lijkt vooral ingegeven te zijn door de wens om de verrekening van fiscaal compensabele verliezen ontstaan door het Bosal-arrest van het HvJ EG te dwarsbomen (vergelijk par. 6 van de toelichting bij de NvW BP 2004). Feitelijk betekent dit arrest voor een aantal houdstermaatschappijen immers geen onmiddellijke lastenverlichting omdat tegenover de door het arrest verkregen renteaftrek (door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling) geen of nauwelijks belaste baten staan."

Boer en Maatoug schrijven:(25)

"Aanvankelijk werd de verliesverrekeningsbeperking, behalve met het argument van de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag, mede verdedigd als een maatregel die erop was gericht de belastingplichtigen te treffen die direct profijt zouden hebben van de verruimde kostenaftrek als gevolg van het Bosal-arrest. Deze 'profijtbenadering' is later in het wetgevingsproces als grond van de verliesverrekeningsbeperking vervallen. Niet alleen de Europeesrechtelijke bezwaren die aan een dergelijke 'profijtbenadering' kleven, maar ook de aanmerkelijk ruimere reikwijdte van de onderhavige deelreparatie, maakte het handhaven van de 'profijtbenadering' onmogelijk."

Pancham en Kampschöer betoogden:(26)

"Uit het algemene deel van de toelichting blijkt duidelijk dat art. 20, vierde lid, (nieuw) Wet Vpb 1969 primair is gericht op het beperken van de verrekening van Bosal-verliezen."

Bartel, Cornelisse en Van Weeghel meenden:(27)

"De met ingang van 2004 ingevoerde beperking van de voorwaartse en achterwaartse verrekening van verliezen bij houdstervennootschappen (...) is, naar het ons voorkomt, gelet op de invoering van art. 10d, slechts te verklaren door de wens de gevolgen van het arrest van het HvJ EG (Bosal, BNB 2003/344) met materiële terugwerkende kracht voor houdstervennootschappen te repareren."

Van der Geld tenslotte schreef:(28)

"De regeling is door de wetgever slecht gemotiveerd en vindt zijn rechtvaardiging primair in de wens om degenen die profiteren van het Bosal-arrest zo veel mogelijk ook te laten 'terugbetalen' via de reparatiemaatregelen."

Op 18 september 2003, de dag van wijzen van het Bosal-arrest, kondigde de Staatssecretaris bij persbericht maatregelen aan;(29) een dag later werd bij persbericht het volgende aangekondigd:(30)

"Met de tweede maatregel wordt de verliesverrekening van houdstermaatschappijen over de jaargrens heen beperkt. Dit is nodig om te voorkomen dat houdstermaatschappijen verliezen als gevolg van deelnemingskosten over de jaargrens heen kunnen verrekenen met winsten uit andersoortige activiteiten. Beide maatregelen richten zich zoveel mogelijk op de ondernemingen die nu of in de toekomst profijt kunnen hebben door de uitspraak van het Hof."

De Redactie van VN klaagde over de inhoudelijke vaagheid van dit persbericht:(31)

"Hoezeer wij in het belang van het vestigingsklimaat toejuichen dat de oorspronkelijke botte bijl, dankzij de consultaties van het bedrijfsleven, is vervangen door een kennelijk acceptabele regeling, en wij begrip hebben voor de vertrouwelijkheid van dat overleg, menen wij dat het beter zou zijn geweest als het persbericht meer inzicht had gegeven in de voor te stellen regeling. Wij kunnen ons niet goed voorstellen welke bezwaren er na het uitkomen van het arrest nog kunnen bestaan om niet alle belanghebbenden meer inzicht te geven in de voorgenomen regeling."

De Raad van State achtte de maatregel louter pragmatisch, willekeurig en onstelselmatig omdat hij niet past in het stelsel van vennootschapsbelastingheffing (zie 1.7). De Redactie van VN (2013/37.12) zag evenmin een andere dan budgettaire ratio in haar aantekening bij een van de thans te beoordelen Hofuitspraken:

"De invoering van art. 20 lid 4 e.v. Wet VPB 1969 had een louter budgettaire achtergrond en - zoals zo vaak in dergelijke gevallen - is het gevolg daarvan dat een duidelijk doel en strekking van de regeling ontbreekt. Derhalve is het niet zo vreemd dat de rechters - zowel de rechtbank als het hof in onderhavige procedure - oordelen dat de (strikte) grammaticale uitleg prevaleert boven de (onduidelijke) doel- en strekkingbenadering die de inspecteur aan de bepaling wenst te geven. Het is natuurlijk ook lastig een ratio te ontwaren, als het gelijktijdig mengen van de houdsterverliezen met operationele winsten niet leidt tot een (verbod) van verliesverrekening, terwijl volgtijdige menging wél tot een verliesverrekeningsbeperking leidt. Als de wetgever voor een aparte box in de vennootschapsbelasting voor houdster- en financieringsactiviteiten had gekozen, was dit wellicht anders geweest. Daarvan is echter geen sprake. Sterker nog: art. 20 lid 4 t/m 6 Wet Vpb 1969 werkt alleen bij de houdsterverliezen. Als er houdsterwinsten worden gemaakt (denk aan positieve resultaten uit deelnemingen waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is of verstrekte groepsleningen), dan kunnen deze winsten onbeperkt worden afgezet tegen verliezen uit jaren waarin er geen sprake is van een houdstermaatschappij. Dan is het - zolang de wettekst duidelijk uitgaat van een beoordeling per héél (boek)jaar en bovendien deze voorwaarde duidelijk omschrijft in de wettekst - evident dat de rechter zich aan deze tijdseis houdt. Bovendien - zo valt in de overwegingen ook terecht te lezen - hebben we hier te maken met een antimisbruikbepaling die doorgaans strikt moet worden geïnterpreteerd."

Ligthart schrijft in zijn commentaar op dezelfde hofuitspraak (NTFR 2013/1783):

"4. Zowel rechtbank als hof volgen de inspecteur niet in diens betoog. Beide laten een grammaticale uitleg prevaleren boven de ('wenselijk recht'-)uitleg van de inspecteur. Het hof ziet ook in wetsgeschiedenis en doel en strekking van de bepaling géén aangrijpingspunten om van een grammaticale uitleg af te wijken. Ik voeg hieraan toe dat dit evenzeer opgaat voor een wetssystematische interpretatie. Gevolg hiervan is wel dat de aard van de verliezen verder irrelevant blijft; in casu vloeide deze - voor zover ik kan overzien - immers wel voort uit de houdsteractiviteiten. Ik ben benieuwd of dit aspect voor de staatssecretaris een reden is om de wet hierop aan te passen."

De houdsterverliesregeling lijkt inderdaad een incidentgestuurde, op overleg met belanghebbenden gebaseerde, wetsonsystematische, opportunistisch-budgettaire maatregel en daarmee in aanmerking te komen voor de door Van Buuren(32) gemunte kwalificatie 'wegwerprecht'. De afschaffing van de regeling is dan ook al twee keer aan de orde geweest: bij de invoering van de Wet werken aan winst en bij de invoering van art. 13L Wet Vpb. Omdat Bruin het nog niet kan trekken, wil de Staatssecretaris er echter (nog) niet aan:(33)

"De houdsterverliesmaatregel in de Wet Vpb, waar deze leden op doelen, verbiedt de verrekening van verliezen van houdstermaatschappijen met winsten van (productie)activiteiten in andere jaren. Deze maatregel moet voorkomen dat de belastingheffing over productiewerkzaamheden wordt afgeroomd door verliezen uit deelnemingen. Voor een dergelijke maatregel bestaat nog steeds aanleiding. Mede gelet op de geraamde opbrengst van € 200 mln per jaar ligt afschaffing van de houdsterverliesmaatregel daarom niet in de rede."

respectievelijk:(34)

"De houdsterverliesregeling staat los van de voorgestelde beperking van de aftrek van deelnemingsrente. Er is dan ook geen reden om de houdsterverliesregeling af te schaffen. Bovendien zou de afschaffing van deze regeling leiden tot een budgettaire derving."